江蘇省南京市雨花臺區(qū)市場監(jiān)管局 寧俊

一、案情

2019年3月11日，南京市某區(qū)市場局對轄區(qū)某農(nóng)貿(mào)市場內(nèi)蔬菜攤主李某某銷售的香芹進行了監(jiān)督抽檢，結果二甲戊靈項目不符合GB2763-2016《食品安全國家標準 食品中農(nóng)藥最大殘留限量》要求，檢驗結論為不合格。經(jīng)查，李某某在該農(nóng)貿(mào)市場租賃了一個攤位銷售蔬菜，領取了個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。抽樣當天，李某某在某批發(fā)市場購進（進貨）上述香芹計2.5kg，進價為6元/ kg。當天抽樣1.475kg，其余的1.025kg當天售完，單價均為8元/ kg，貨值20元，違法所得為5元。當事人不能提供香芹具體來源（供貨者），僅提交了沒有供貨者的相關信息的進貨單據(jù)，當事人沒有盡到進貨查驗義務。

二、分歧

針對該案，案審會均認為，當事人銷售的香芹系食用農(nóng)產(chǎn)品，其農(nóng)殘超標，且未盡到進貨查驗義務，應當依法追究其行政責任。但對如何適用法律存在三種意見。

有人認為，當事人違反了《食品安全法》第六十五條“食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者應當建立食用農(nóng)產(chǎn)品進貨查驗記錄制度，如實記錄食用農(nóng)產(chǎn)品...供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關憑證...”的規(guī)定，應依照《食品安全法》第一百二十六條第一款“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證”、第四款“食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者違反本法第六十五條規(guī)定的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門依照第一款規(guī)定給予處罰?！钡囊?guī)定“責令改正，給予警告”。

有人認為，當事人違反了《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第二十五條第（二）項“禁止銷售下列食用農(nóng)產(chǎn)品：（二）農(nóng)藥殘留...超過食品安全標準限量的”的規(guī)定，應根據(jù)《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第五十條第二款 “違反本辦法第二十五條第二項...規(guī)定的，由縣級以上食品藥品監(jiān)督管理部門依照食品安全法第一百二十四條第一款的規(guī)定給予處罰”的規(guī)定予以處罰。

還有人認為，當事人系食品攤販，其違法行為應當適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》。具體為，違反了《條例》第二十八條第（一）項“食品攤販不得有下列行為：（一）本條例第十九條第一項至第八項規(guī)定的行為”、第十九條第（二）項“（二）農(nóng)藥殘留...超過食品安全標準限量的食品”的規(guī)定，應根據(jù)《條例》第四十六條“食品攤販違反本條例第二十八條規(guī)定的，由市場監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法經(jīng)營的食品及其原料，并處二百元以上一千元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)”的規(guī)定予以行政處罰。

三、分析

（一）本案違法主體（業(yè)態(tài)）類型認定

分析案情，對本案適用法律應在考慮當事人觸犯的法律規(guī)范的同時，要對當事人的主體（業(yè)態(tài)）類型進行認定。從上述三種意見可看出，針對農(nóng)殘超標的行政處罰，前兩種意見認定違法主體為一般食品（食用農(nóng)產(chǎn)品）銷售主體，最終適用的處罰條款都是《食品安全法》第一百二十四條第一款，罰款自由裁量5-10萬元。而第三種意見認定違法主體是食品攤販，適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》，罰款200-1000元，兩者相差甚大。一些基層市場監(jiān)管局在適用《食品安全法》第一百二十四條第一款處罰時，往往羅列一“堆”對當事人有利的證據(jù)，如“積極配合調(diào)查、涉案貨值小、未造成危害后果”等等，并適用《行政處罰法》過罰相當原則條款和從輕減輕規(guī)則條款，將此類案件的罰款額規(guī)定在500-1000元幅度范圍內(nèi)。并且，由于減輕處罰幅度過大，案件都要經(jīng)過案審會案審。那么，本案違法主體（業(yè)態(tài)）類型到底如何認定呢？

《食品安全法》《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》對于銷售食用農(nóng)產(chǎn)品一般主體（銷售者）均規(guī)范了義務條款和法律責任條款。但在這個主體中有一個特殊的主體（業(yè)態(tài)）類型，這就是銷售食用農(nóng)產(chǎn)品的食品攤販。

《食品安全法》第三十六條對食品加工小作坊、食品攤販等從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動作出特別規(guī)定，其中第三款規(guī)定：“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定”。第一百二十七條則規(guī)定：“對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，依照省、自治區(qū)、直轄市制定的具體管理辦法執(zhí)行”?！妒秤棉r(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第五十九條亦規(guī)定：食品攤販等銷售食用農(nóng)產(chǎn)品的具體管理規(guī)定由省、自治區(qū)、直轄市制定。上述第三十六條條文 “食品加工小作坊、食品攤販等” 中的“等”是指一類食品生產(chǎn)經(jīng)營主體（業(yè)態(tài)）類型。這一類主體的共同特點就是“小”，包括使用面積小、生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模小、生產(chǎn)經(jīng)營條件簡單、從業(yè)人員少等。正因為其“小”，其違法造成的危害后果、影響面等相對較小，對違法行政責任的承擔能力亦相對較弱。法律對此類主體作特別規(guī)定亦是對《行政處罰法》過罰相當原則的貫徹，使對這一類違法主體行政處罰更趨合理。

為貫徹法律規(guī)定，各地均依法針對這一類主體（業(yè)態(tài)）類型制定相應的地方法規(guī)（規(guī)范）。如《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》《江蘇省人民代表大會常務委員會關于加強小餐飲管理的決定》《上海市食品攤販經(jīng)營管理辦法》《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規(guī)定》等。這些地方法律規(guī)范對食品攤販的定義大致為“是指不在固定店鋪從事食品銷售或者現(xiàn)場制售的食品經(jīng)營者”，一些執(zhí)法人員對地方規(guī)范的理解為“形式為臨時性經(jīng)營，可以在劃定的區(qū)域及時段內(nèi)自由選擇經(jīng)營地點；在集中交易市場外，具有流動性，無店鋪、無固定經(jīng)營場所；實行備案制管理，僅需向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處備案，即可開展經(jīng)營”，認為在農(nóng)貿(mào)市場等集中交易場所內(nèi)有固定攤位、領取了個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者就不屬于食品攤販，筆者認為，這是一個認識的誤區(qū)。

《食品安全法》第三十六條第二款規(guī)定“縣級以上地方人民政府應當對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等進行綜合治理，加強服務和統(tǒng)一規(guī)劃，改善其生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境，鼓勵和支持其改進生產(chǎn)經(jīng)營條件，進入集中交易市場、店鋪等固定場所經(jīng)營，或者在指定的臨時經(jīng)營區(qū)域、時段經(jīng)營”。上文地方規(guī)范中也有類似的表述。分析上述法律條文，筆者認為，對食品攤販主體（業(yè)態(tài)）類型的判斷不能因其進入了集中交易市場、店鋪等固定場所經(jīng)營，就改變了其“小”而依然歸屬食品攤販的屬性。特別是隨著城市化建設的不斷深入，大量的原露天、占道經(jīng)營的農(nóng)貿(mào)市場轉入室內(nèi)規(guī)范化市場經(jīng)營，經(jīng)營者往往增加了如租賃等成本，卻“被“改變了食品攤販的主體身份，承擔更大的行政責任亦屬不合理。正如江蘇徐州中院（2019）蘇03行審復16號行政裁定書所闡述的 “被申請人在...農(nóng)貿(mào)市場的固定攤位及營業(yè)執(zhí)照，系依照（有關）規(guī)定在農(nóng)貿(mào)市場內(nèi)進行（農(nóng)產(chǎn)品）售賣活動的要求，不能僅據(jù)此認定其并非食品攤販。能否認定其為食品攤販，更應結合經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營條件、經(jīng)營時間等因素予以考量。”另外，通過橫向比較，小餐飲攤點進入了固定場所經(jīng)營，成了小餐飲店，依然“小”，所以《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規(guī)定》等地方規(guī)范將同樣的“小”主體列入同一管理體系。

以上論述，可以認定本案違法主體（業(yè)態(tài)）類型是銷售食用農(nóng)產(chǎn)品的食品攤販。

（二）本案違法之法律適用

確定了違法主體（業(yè)態(tài)）類型，其適用法律迎刃而解。

1.本案違法主體系銷售食用農(nóng)產(chǎn)品的食品攤販，其銷售農(nóng)殘超標的香芹的行為，因其未盡到進貨查驗義務，不適用《食品安全法》第一百三十六條免責條款，應依據(jù)《食品安全法》第三十六條第三款的規(guī)定，適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》，具體為上述第三種意見之內(nèi)容。

2.當事人銷售食用農(nóng)產(chǎn)品沒有盡到進貨查驗義務，對此，《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第二十六條規(guī)定了與《食品安全法》第六十五條基本一致的進貨查驗義務條款，但沒有規(guī)定責任條款。因此，當事人法律責任應適用《食品安全法》第一百二十六條第一款、第四款。具體為第一種意見之內(nèi)容。