賈 琳

一、負有照護職責人員性侵罪的法益界定

《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑十一》)第二十七條增設負有照護職責人員性侵罪來對某些社會現(xiàn)象進行規(guī)制。該罪名的增設一定程度上可以彌補之前沒有關注到的法律漏洞，細化以未成年人為侵害對象的犯罪規(guī)定。將負有特殊職責的人群性侵未成年女性獨立成罪，符合各國對未成年人性利益分情況保護的總體動向。

(一)對保護法益的不同主張及本文立場

1.本罪保護法益的不同主張

關于該罪的保護法益，目前學界有不同的看法，主要分為：性自主說、身心健康說以及折中說。

性自主說認為，本罪的保護法益是已滿14周歲未滿16周歲未成年女性的性自主權。因為負有照護職責的人員處于雙方之間的優(yōu)勢地位，對少女產(chǎn)生支配力，所以本罪保護的是未成年女性的性自主權[1]。該學說有合理性，正是立足于侵犯了性自主權才能理解該罪在刑法分則中被規(guī)定的章節(jié)位置。

身心健康說則認為《刑十一》部分性地提高了未成年女性的性同意能力年齡，在面對通常的犯罪人時，未成年女性的性同意年齡是14周歲，但當這些犯罪人負有特殊義務時，未成年女性的性同意能力就提升至16周歲。本罪是為了使幼女的身心健康不受特殊職責人員對之實施性行為的妨害[2]。

折中說認為本罪的保護法益既包括未成年女性的性同意能力也包括未成年女性的身心健康權[3]。

分析上述學說觀點可以明確，本罪的法益之爭是關于性自主權和未成年女性身心健康之間的爭論。如果認為上調(diào)了性同意能力的年齡，則應主張身心健康說；如果認為沒有上調(diào)性同意年齡，則性自主權說應被支持。關于是否認為上調(diào)了性同意能力年齡，兩種觀點各有理由支持。

認為提高了性同意年齡的觀點有下列理由支持：(1)現(xiàn)實中確實有許多成年男子處心積慮，通過“戀愛”手段進行欺騙將未成年女性作為侵害目標；(2)將14周歲作為性同意參數(shù)不是那么準確[4]；(3)不少國家的性同意年齡都在16周歲[5]。

不認為提高了性同意年齡的觀點則有以下理由：(1)提高性同意年齡的合理性未被證成；(2)提高性同意年齡是借著保護未成年人的名義，對未成年人的性權利自由進行侵害；(3)未成年人遭受性侵害的主要原因在于缺失家庭性教育，解決該問題的有效方法是進行家庭教育等基礎性工作，全盤交給刑法處理不是合理選擇；(4)刑法法條中會出現(xiàn)降低刑事責任年齡與提高性同意年齡同時存在的悖論。

2.本文立場：本罪法益是未成年女性的性自主權

筆者認為主張上調(diào)了性同意能力年齡是缺乏合理性的。因為如果認為該罪提高了未成年女性的性同意能力年齡，就會出現(xiàn)《刑十一》中未成年人刑事責任年齡下降(強奸罪為12周歲)和未成年女性同意年齡上升(16周歲)的矛盾，主張性同意能力年齡的上升沒有科學依據(jù)。

本文不主張此罪上調(diào)了未成年女性性同意能力的年齡并不代表鼓勵未成年女性發(fā)生性行為，而是明確該罪懲罰的是剝奪少女性自主權的行為。至于未成年女性會不會發(fā)生性行為與其自身的價值觀有關，不會僅因為該學說不認為此罪上調(diào)性同意年齡就必然發(fā)生性關系。刑法的目的是為了懲罰剝奪個人的自由情形發(fā)生性行為的犯罪人[6]。

身心健康說雖然有其合法性，但是身心健康權并不是未成年人的專屬權利。根據(jù)精神醫(yī)學家BURGESS和社會學家HOLMSTROM的“性侵害創(chuàng)傷癥候群”的研究[7]，被害人是否受到傷害，受到多大的傷害不僅與是不是未成年人有關，個人的心理承受能力、社會環(huán)境都對此有影響[8]，所以將身心健康權限定為該罪的保護法益是不妥當?shù)摹?/p>

筆者認為，性自主權說更符合目前的現(xiàn)狀?；谠撝鲝埦涂梢岳斫鉃槭裁丛撟镏黧w是特殊的身份犯。因為只有雙方處于不平等的地位之下，負有特定職責的人才能夠?qū)ξ闯赡昱援a(chǎn)生支配力，形成一種隱形強制。如果未成年女性面對的是平等關系的主體，可以自行選擇，對方也不會構成此罪。

(二)性自主權說的學術爭議

雖然筆者主張該罪的保護法益是性自主權，但是也不能忽視學術界關于性自主權“同意”的肯定說和否定說，肯定說和否定說爭論的實質(zhì)在于該罪與強奸罪是相互排斥還是可以競合的關系。

肯定說認為因為本罪與強奸罪是兩個獨立的條款，所以根據(jù)法教義學的理解，兩罪之間相互排斥，那么只有“被害人同意”才可以構成本罪。這時候存在一種假設，就是法律基于家長主義認為，在面對負有特殊職責的人員時，未成年女性沒有同意的能力，她們的同意被推定為被迫同意。在這種學說推定下會出現(xiàn)針對強奸罪中“兩小無猜”條款的未成年女性有同意能力，針對負有照護職責人員沒有同意能力，這種同一年齡段能力時有時無的邏輯矛盾。這會出現(xiàn)在該罪中實質(zhì)不考慮被害人同意的作用，但又以被害人性自主權為保護法益的問題。

否定說認為該罪與強奸罪并非相互排斥，而是可以同時構成。也就是說站在否定說的角度，構成該罪可能會包含“被害人不同意”的情況。因為此時構成該罪不要求排斥強奸罪的構成要件，此時想象競合從一重罪論處即可。

綜合考慮，否定說具有采納意義。因為根據(jù)肯定說，只有在未成年女性同意時才能構成此罪，那么如果出現(xiàn)無法證明未成年女性是否同意的情況時，行為主體不能構成本罪。如果此時同樣無法證明是違背了未成年女性的意愿發(fā)生性關系，該行為也不符合強奸罪的構成要件。這種情況下會出現(xiàn)行為主體與未成年女性發(fā)生了性關系卻不構成任何犯罪的情形，明顯不妥。如果采用否定說，不管未成年女性是否同意，都可以構成本罪，更能保護未成年女性的權利。

《刑法》第二百三十六條第二款對兩罪之間的關系進行了解答：“有前款行為，又構成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這里的前款規(guī)定是指特殊身份的成年人與未成年女性發(fā)生性關系的行為，只有同時構成數(shù)罪才可以要求按照較重的規(guī)定處罰。如果該罪排斥強奸罪，刑法也不可能如此規(guī)定，兩罪不是對立而是競合關系。

二、本罪中特殊主體的界定

概念是人類社會的語言產(chǎn)物，承擔著劃分行為種類進而確定規(guī)范標準的任務[9]。本罪的犯罪主體是對已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性負有特殊職責的成年男性，是特殊主體，因此對“特殊職責”這一概念的理解直接影響到對本罪中特殊主體的認定問題。本文接下來擬通過對“特殊職責”這一概念進行解釋，以明確本罪的特殊主體內(nèi)涵。

(一)特殊職責的歷史發(fā)展

性侵犯罪中行為人和被害人的關系比較特殊，是某種性質(zhì)的聯(lián)系[10]。我國性侵犯罪中“特殊職責”的規(guī)定，主要有兩方面的歷程。

第一，從特殊要素變?yōu)楸貍湟?。一開始性侵犯罪中不要求性侵主體一定要具有某種身份，這種身份不影響定罪，只影響量刑。

《關于懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《懲治性侵意見》)較早地對特殊職責進行概念化的明確，將特殊職責定義為對未成年人負有教育、監(jiān)護、保護等職責范圍，并且特殊職責的身份僅在性侵犯罪的前提下作為從重處理的依據(jù)。所以，雖然《懲治性侵意見》對“特殊職責”進行定義，但也只是特殊犯罪中影響量刑的一個情節(jié)，并非必備要素?！缎淌弧返男薷牟⒉灰馕吨稇椭涡郧忠庖姟分性摋l款的失效，而是標志著特殊職責成為獨立的不法類型。在負有照護職責人員性侵罪中，“特殊職責”是必備要件，影響定罪。但是在其他強奸等犯罪中，該身份還是加重情節(jié)并未受到《刑十一》修改的影響。

第二，“特殊職責”的種類也進行更換?！缎淌弧坊疚{了《懲治性侵意見》中關于特殊職責的所有規(guī)定，并在此基礎上增加了“收養(yǎng)”職責的規(guī)定，但是對于“訓練”“救助”的職責沒有吸納。

我國之前也有過將已經(jīng)規(guī)定過的司法解釋納入刑法條文的例子，所以《刑十一》可以根據(jù)經(jīng)驗對《懲治性侵意見》中“特殊職責”的規(guī)定進行科學總結并更替。

(二)特殊職責的內(nèi)涵

“職責”在字典中是一個偏中性的詞語，是職務上應盡的責任。對該詞語進行解釋的時候應著重落腳在責任上，職務只是履行責任的一個通道。

《刑法》之前也有部分條文涉及“職責”一詞，意涵一般都是基于一定的職位或工作，比如財產(chǎn)審查、仲裁等。就算沒有職位，行為人也是實際上在從事該活動，但是《刑十一》第二十七條并沒有按照上述邏輯進行規(guī)定?？赡苡幸韵驴紤]：父母對子女的特殊撫養(yǎng)職責是以血緣為紐帶的，如果將該職責視為父母的職務，明顯不妥。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間也是一種擬制的血緣關系，對收養(yǎng)關系按照職務界定不合適。所以可以明確依賴血緣或者法律擬制的血緣關系時，實質(zhì)上的身份關系才是真正發(fā)揮作用的因素。

法言法語雖然在強調(diào)我們的專業(yè)性，但是法律具有普遍性要求專業(yè)術語不能完全脫離大眾的普遍理解[11]?！睹穹ǖ洹分械募彝狃B(yǎng)編對于“監(jiān)護職責”進行了明確的規(guī)定，但是《刑十一》對于“收養(yǎng)”并沒有按照“職責”進行規(guī)定。大眾對《民法典》的關注度升高，《民法典》已經(jīng)將職責納入監(jiān)護關系，就會使收養(yǎng)的職責對大眾不再那么難以理解。對于“職責”的解釋要立足于“責任”[12]，強化身份關系，弱化職務關系。這樣才可以明確將是否發(fā)生性關系，行為主體利用“優(yōu)勢地位”而怠于行使保護責任作為行為主體是否構成此罪的劃分重點。

(三)本罪特殊主體的具體認定

其他國家對該罪的類似規(guī)定可以成為我國借鑒的方向。德國刑法第一百七十四條將行為主體定義為保護人，行為對象則采用被保護人這一相對概念，其范圍涵蓋教養(yǎng)、照料、職務等關系[13]。日本刑法則相對克制，將主體限定為監(jiān)護人，強調(diào)行為人與末成年人整體生活狀態(tài)之間存在依存與被依存的關系，間接否定教師、醫(yī)生等人員能夠形成前述關系[14]。我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百二十八條規(guī)定“利用權勢機會性交罪”，行為主體涵蓋親屬、監(jiān)護、教養(yǎng)、醫(yī)療或其他相似關系之人[15]。目前國內(nèi)外的法律規(guī)范，關于這類犯罪的行為主體沒有一個統(tǒng)一的設定，盡管如此，仍然可以從中提取出共同點——性的優(yōu)勢地位。

首先，該罪的優(yōu)勢是一種基于人身、身份關系產(chǎn)生的優(yōu)勢地位，因為未成年人的人身安全依賴于行為主體，行為人才能夠?qū)ξ闯赡昱援a(chǎn)生支配力。

其次，還需要明確，行為主體的職責是一種具體的而不是抽象的職責，要避免職責的泛化。比如學校的男性老師對于未成年女學生的身心健康負有具體的照護職責，而學校的保安對全體師生的進出安全負有一種抽象的保護職責。所以學校男性老師與學校保安對未成年女學生的職責是不一樣的，當未成年女性自愿和保安發(fā)生性行為的時候，保安并非特殊主體，法律不會以該罪對保安進行處罰。

形成具體職責的原因既可以是事實產(chǎn)生也可以是法律規(guī)定。成年男性和未成年女性因為一些原因未能辦理收養(yǎng)手續(xù)，但是卻形成了事實上的收養(yǎng)關系。此時未成年女性對成年男性有事實上的依賴關系，可以認定該男性是負有照護職責的人員。實踐中存在將母親的同居男友認定為負有照護義務的判決，可以對此予以支持。但是也不能將該職責過分開放，將沒有優(yōu)勢地位的人作為該罪的適格主體：短期接觸的家教，看起來是負有特殊職責的主體，但實質(zhì)上根本不能產(chǎn)生支配力，所以對其“特殊職責”的身份進行否定。在實踐中要認定這種支配力，時間通常是一個很重要的衡量因素，但也存在例外。

最后，負有特殊職責應該是在行為發(fā)生時進行認定，看行為主體在與未成年女性發(fā)生性行為時是否存在監(jiān)護、撫養(yǎng)等職責。如果該職責已經(jīng)解除或者根本就沒有建立，那么雙方在法律上是平等主體，對行為人就不能以本罪論處。

三、有關被害人年齡的認定

法律明文規(guī)定，本罪保護的是已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性。因為14周歲到16周歲的年齡差很小，所以行為人很可能會分辨困難，對未成年女性的年齡產(chǎn)生認識錯誤，這時候應當按照不同情況分別處理。

第一種情況，如果未成年女性已滿14周歲未滿16周歲，但行為主體誤以為該女性已滿16周歲，引誘未成年女性與其發(fā)生關系。此時行為主體主觀上缺乏本罪中對年齡“已滿14未滿16”的構成要件認識，所以此時主觀上沒有奸淫幼女的故意，如果未成年女性同意與其發(fā)生性關系，不能以本罪論處。

第二種情況，如果未成年女性已滿16周歲，但是行為主體誤認為其已滿14未滿16周歲。此時行為主體有與該年齡段少女發(fā)生性關系的主觀故意，但是客觀上沒有與該年齡段少女發(fā)生性關系的可能。所以行為主體可以構成負有照護職責人員性侵罪的犯罪未遂，此時沒有惡劣情節(jié)的，對該未遂犯可以不追究其刑事責任。

第三種情況，如果未成年女性已滿14周歲未滿16周歲，但是行為主體誤認為其未滿14周歲。這時行為主體主觀上存在奸淫幼女的故意，但其客觀上未與幼女發(fā)生性關系。關于未滿14周歲的幼女的性保護在強奸罪中有規(guī)定，所以行為主體構成(奸淫幼女型)強奸罪的未遂。同時也在客觀上與已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性發(fā)生了性關系，所以還符合負有照護職責人員性侵罪的構成要件。一個行為觸犯兩個罪名，想象競合以強奸罪追究刑事責任。

第四種情況，如果未成年女性不滿14周歲，行為主體誤以為少女已滿14周歲未滿16周歲，誘使其發(fā)生性關系。此時行為人主觀上沒有與幼女發(fā)生性關系的故意，客觀上與幼女發(fā)生了性關系，此時行為人不能構成(奸淫幼女型)強奸罪，但不意味著不能構成其他犯罪。根據(jù)法定符合說，可以將重點保護對象包容評價為一般保護對象，將行為人與幼女發(fā)生性關系的行為降級評價為與已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關系，構成負有照護職責人員性侵罪的既遂。并且行為人主觀上也有與該年齡段少女發(fā)生性關系的故意，此時主客觀要件都滿足。

四、本罪的出罪空間

(一)出罪的可能性

本罪主體雖然是特殊主體，但不意味著只要是特殊主體與未成年女性發(fā)生性關系，就一定會構成此罪。

刑法的目的在于保護法益而不是塑造高尚的道德情操[16]，不能忽視一些未成年女性的真實訴求。一些未成年女性認為自己與對方相愛而自愿發(fā)生性關系，沒有造成任何損害結果，到案發(fā)時都與對方保持著戀愛關系，甚至開始談婚論嫁。對于這種個案，不管是考慮保護未成年女性的身心健康還是性自主權抑或是家庭觀念與社會期待，都應該對這種純粹倫理道德越軌的行為予以出罪[17]。

對于一些未成年人受到其他觀念的影響，積極跨越道德底線，而成年人未抵抗與之發(fā)生性關系，以及極少數(shù)的未成年女性通過使用暴力迫使特定職責的人員與其發(fā)生性關系的行為，根本就沒有對未成年女性的強迫，所以也就不存在侵害了本罪的保護法益，對于負有特定職責的人員可以因為欠缺違法性而出罪。

既然明確本罪主體屬于身份犯，就要求行為主體對自己的優(yōu)勢地位有一定的認識，如果沒有認識到自己屬于特殊職責人員而與未成年女性發(fā)生性關系的，存在因為缺乏認識而出罪的可能性。

(二)出罪的例外性

雖然本文列舉了多項出罪途徑，但給予行為主體出罪空間并不會架空本罪，因為有出罪空間的幾種情形對證據(jù)的要求都比較高，所以不會使本罪漏洞百出，而是基于尊重未成年女性的真實意愿，給一些行為主體一線生機。只要將原則和例外進行明確，就不會產(chǎn)生實質(zhì)的不利影響。

五、結語

要明確法律和道德的界限，明確本罪的保護法益不代表混淆法律和道德。不顧被保護者的實際感受和利益可能會造成過度保護，只會適得其反。要肯定本罪的正當性和立法價值，但是不能打著保護未成年女性的旗號，將本罪理解為純粹的行為犯，這是走向了另一個極端?？梢酝ㄟ^解釋將本罪合理地進行限縮，保障其合理適用。在保護未成年女性與尊重她們的真實意愿、保障被告人人權之間尋求平衡，避免刑法淪為單純的情感道德工具。