季昊雨

一、問題的提出

近年來，我國未成年人遭受性侵的案件頻發(fā)，嚴(yán)重侵害未成年人的合法權(quán)益，因此刑法增設(shè)了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。在《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修正案》)公布后，圍繞其是否提高了未成年女性的性同意年齡，刑法學(xué)界出現(xiàn)了“有限提高說”與“不變說”兩種對(duì)立觀點(diǎn)，目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為性同意年齡沒有提高?！坝邢尢岣哒f”主張，不問未成年女性同意與否，都要追究行為人的刑事責(zé)任，以加強(qiáng)對(duì)未成年女性身心健康的保護(hù)[1]。主張“不變說”的學(xué)者認(rèn)為，“有限提高說”會(huì)壓縮未成年女性的性自主權(quán)的支配空間，造成本罪法益內(nèi)容籠統(tǒng)含糊，也與《修正案》下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定存在矛盾[2]。不過，這兩種觀點(diǎn)都是以性同意年齡為核心來解釋本罪保護(hù)的法益，也都沒有深入挖掘制定本罪的根本原因。本文通過分析負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的本質(zhì)，指出性同意理論在解釋本罪時(shí)難以突破的瓶頸，倡導(dǎo)將“性剝削”理論作為性同意年齡的有效補(bǔ)充。

二、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的成立標(biāo)準(zhǔn)：從是否提升性同意年齡到是否存在性剝削

(一)性同意年齡及其法律根據(jù)

《元照英美法詞典》將性同意年齡解釋為：“男女方均可不經(jīng)父母同意而結(jié)婚的年齡，或指女方可作同意與他人性交的意思表示的法定年齡，因此，男子若與未達(dá)此年齡的女子性交，則構(gòu)成法定強(qiáng)奸罪”。一般認(rèn)為，未成年人對(duì)世界的認(rèn)知能力與成年人不在一個(gè)水平線上，只有隨著年齡的增長，在持續(xù)的社會(huì)交往與實(shí)踐中逐步獲取社會(huì)生活的基本經(jīng)驗(yàn)，他們才能獲取處分自己權(quán)益的能力或者準(zhǔn)確理解自己行為性質(zhì)的能力。例如，《民法典》明確規(guī)定了不同年齡主體的行為能力，以確定其行為的民事法律效力?！缎谭ǖ洹访鞔_規(guī)定了不同年齡主體的刑事責(zé)任能力，以確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或者承擔(dān)何種刑事責(zé)任。具體到對(duì)性行為的認(rèn)識(shí)與理解，更需要建立在一定的社會(huì)生活知識(shí)之上。世界性學(xué)會(huì)發(fā)表的《性權(quán)宣言》將性權(quán)利認(rèn)定為基本人權(quán)之一，但是未規(guī)定兒童具有性權(quán)利。同樣的，聯(lián)合國大會(huì)制定的《兒童權(quán)利公約》只規(guī)定了兒童具有免受性剝削、性虐待等消極性權(quán)利，并未規(guī)定兒童具有依真實(shí)意愿與他人發(fā)生性行為的積極性權(quán)利。我國《未成年人保護(hù)法》規(guī)定了未成年人的消極性權(quán)利，同樣沒有對(duì)兒童的積極性權(quán)利做出規(guī)定。

(二)性同意年齡存在的問題

圍繞本罪其是否提高未成年女性的性同意年齡，刑法學(xué)界出現(xiàn)了“有限提高說”與性同意年齡“不變說”兩種對(duì)立觀點(diǎn)。有限提高說主張上述特殊職責(zé)人員與14周歲至16周歲女性發(fā)生性關(guān)系的，不論她是否同意，都應(yīng)追究刑事責(zé)任，實(shí)際上部分提高了性同意年齡[1]。原因如下：(1)從近兩年的司法實(shí)踐看，全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的約一千二百件性侵未成年人案中，教師性侵未成年學(xué)生約為一千件，占比很大。(2)本罪并未規(guī)定行為人的行為方式，即不問是否使用暴力手段，也不問未成年女性同意與否，只要負(fù)有特殊職責(zé)人員與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，行為人均構(gòu)成本罪，體現(xiàn)了對(duì)未成年女性身心健康的嚴(yán)格保護(hù)。但有限提高說是值得質(zhì)疑的。首先，有限提高說可能侵害未成年女性的性自主權(quán)。通常認(rèn)為，已滿14周歲的未成年女性可以自主決定何時(shí)、何地、和誰發(fā)生性關(guān)系。若認(rèn)為本罪將性同意年齡有限提升到16周歲，那么已滿14周歲不滿16周歲的女性在與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性行為時(shí)，即使是在雙方自愿發(fā)生且行為的結(jié)果不會(huì)對(duì)未成年女性造成任何傷害的情況下，也會(huì)因未成年女性無性自主權(quán)，進(jìn)而使行為人受到刑法處罰。這樣的做法等于是將低齡未成年女性不區(qū)分情形地被害化、客體化，副作用顯而易見[2]。其次，有限提高說認(rèn)為已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在面對(duì)負(fù)有特殊職責(zé)人員時(shí)并沒有同意的權(quán)利，因此本罪保護(hù)的法益是未成年女性的身心健康權(quán)，但身心健康是否可以作為本罪保護(hù)法益有待商榷。第一，身心健康內(nèi)容過于寬泛且損害程度會(huì)因被害人的性格、罪行嚴(yán)重程度的不同而不同。第二，在奸淫幼女型強(qiáng)奸中，為保護(hù)幼女的身心健康，否定其性同意權(quán)。同時(shí)，未滿14周歲的幼女在面對(duì)性侵害時(shí)，因其身心發(fā)育尚未成熟，相比于成年女性，幼女在受到性侵害后更不易恢復(fù)，更難從侵害中走出來。但有批評(píng)意見指出，故意殺人、搶劫等犯罪也對(duì)受害者身心健康造成了損害，那么在性犯罪中對(duì)幼女的身心健康給予特殊保護(hù)的理由是什么[3]？在本罪中這樣的批評(píng)更為尖銳，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定，未滿14周歲的幼女無性同意權(quán)，根據(jù)反對(duì)解釋可知，已滿14周歲的未成年女性有權(quán)做出同意發(fā)生性行為的表示，因?yàn)槠溆行宰灾鳈?quán)。因此，很難理解為什么未成年女性在面對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員時(shí)，即使是真心同意，也會(huì)受到損害。

保持不變說認(rèn)為性同意年齡并未提升，理由如下：(1)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在面對(duì)特殊職責(zé)人員時(shí)，不對(duì)等的關(guān)系會(huì)形成看不見的強(qiáng)制，從而壓制未成年女性真實(shí)意愿的表達(dá)[4]。(2)本罪法定刑的設(shè)置輕于強(qiáng)奸罪，若本罪侵犯的對(duì)象沒有性同意權(quán)，應(yīng)當(dāng)同奸淫幼女型強(qiáng)奸一樣認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，而不是增設(shè)輕罪予以處罰。該說在穩(wěn)定性同意年齡方面值得肯定，但保持不變說也存在一些問題。首先，不對(duì)等的關(guān)系不一定會(huì)形成隱性強(qiáng)制，不是所有具有實(shí)力差距的關(guān)系都會(huì)形成壓制。其次，會(huì)混淆本罪與強(qiáng)奸罪。該說認(rèn)為未成年女性的性同意權(quán)之所以時(shí)有時(shí)無，是因?yàn)楫a(chǎn)生了隱性壓制，存在心口不一的情況。但這樣的同意并非真實(shí)的同意，在未成年女性并未同意發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合下應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)奸罪，而不是法定刑設(shè)置較輕的本罪。

兩種學(xué)說的支持者就《修正案》對(duì)于年齡的規(guī)定是否存在矛盾進(jìn)行了討論。有限提高說認(rèn)為，刑事責(zé)任年齡的下降與性同意年齡的上升并無沖突，在通常情況下，家長從小就教會(huì)自己的孩子不要傷害他人，學(xué)校也會(huì)對(duì)學(xué)生進(jìn)行生命健康教育，可對(duì)于兒童的性教育，家長往往不會(huì)主動(dòng)對(duì)孩子提起，學(xué)校也并未對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育。因此，存在孩子理解殺人行為，卻不理解性行為的情況。保持不變說反駁道：第一，“剝奪他人的生命法益”與“處分自己的性權(quán)利”哪個(gè)更復(fù)雜、更難讓孩子認(rèn)識(shí)[2]？他可能知道不能傷害他人，但是否真正理解“生死”的意義，是存在疑問的。第二，二者究其本質(zhì)都是考察主體對(duì)于某件事實(shí)的認(rèn)識(shí)能力。一面認(rèn)為已滿12周歲的未成年應(yīng)對(duì)殺人行為負(fù)責(zé)，一面又認(rèn)為已滿15周歲的未成年女性無法理解性行為的觀點(diǎn)存在矛盾[5]。

兩種學(xué)說對(duì)“認(rèn)識(shí)”進(jìn)行的討論更加突出了認(rèn)識(shí)的困難度。未成年女性同意的前提是準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，那么雙方到底是真的戀愛關(guān)系，還是一方給自己洗腦而虛構(gòu)出的親密關(guān)系，例如斯德哥爾摩綜合征、PUA等，名為戀愛，實(shí)為一方對(duì)另一方的精神控制。即使是成年女性也會(huì)有對(duì)親密關(guān)系做出錯(cuò)誤的判斷的時(shí)候，對(duì)人際關(guān)系處理更顯稚嫩的未成年女性來說，更有可能被別人“洗腦”或者催眠自己從而表現(xiàn)出戀愛狀態(tài)。也就是說，存在未成年女性自認(rèn)為二人處于戀愛關(guān)系并做出了自認(rèn)為“心口合一”的同意，可事實(shí)上處于被利用、被剝削的情況?！坝邢尢岣哒f”否定了未成年女性對(duì)于性行為的認(rèn)識(shí)能力，但會(huì)侵害其性自主權(quán)；“不變說”肯定了未成年女性具有認(rèn)識(shí)的能力，但是卻不能周延地保護(hù)未成年女性。同意不過是動(dòng)動(dòng)嘴皮，因?yàn)楸磉_(dá)是很簡單的事情，但是認(rèn)識(shí)并非易事。因此，倡導(dǎo)將性剝削理論作為性同意年齡的有效補(bǔ)充，轉(zhuǎn)變判斷的位置，從被害人的認(rèn)知轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨槿说男袨?，判斷?biāo)準(zhǔn)會(huì)更客觀，更具統(tǒng)一性。因?yàn)樾詣兿骼碚摰闹攸c(diǎn)是剝削者如何利用弱勢(shì)一方獲取利益，而不是弱勢(shì)一方的認(rèn)知能力。

三、性剝削理論的優(yōu)勢(shì)

從文義來看，剝削是指以不公、殘忍的方式利用某人或某物。在馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中，剝削是指占有生產(chǎn)資料的那部分人(那個(gè)階級(jí))對(duì)于不占有生產(chǎn)資料的那部分人(那個(gè)階級(jí))的剩余勞動(dòng)的無償占有[6]。艾倫·維特海默在《剝削》中指出，剝削是指一個(gè)主體A從另一主體B身上獲得了不公平的好處[7]。那么，什么是性剝削？約翰·蓋格農(nóng)在《性社會(huì)學(xué)——人類性行為》一書中列舉了幾種男性對(duì)女性的性剝削：有幾種性關(guān)系本身并不違法，但當(dāng)性犯罪發(fā)生時(shí)，會(huì)使罪名加重，或成為禁止當(dāng)事人從事某種職業(yè)的依據(jù)，例如發(fā)生于醫(yī)生與病人之間、教師與學(xué)生之間、律師與客戶之間、法官與被告之間、軍官與士兵之間、經(jīng)理與秘書之間及一切發(fā)生于地位優(yōu)越與處于服從地位的人們之間的性行為，這類關(guān)系中常有男性對(duì)女性的性剝削[8]。個(gè)人通過自身努力得到應(yīng)得的獎(jiǎng)勵(lì)是很正常的事，但不公平地利用他人作為工具去獲取好處則是令人不齒的。因?yàn)閷?duì)“不公”的理解不同，所以剝削沒有明確的定義。但所有剝削始終包含了“利用”與“剝削者受益”兩個(gè)核心要素[9]。性剝削中的利用是指剝削者將受剝削者的某些特性或受剝削者的所處環(huán)境轉(zhuǎn)化為對(duì)自己的優(yōu)勢(shì)，從中獲利[10]。受益是指得到好處，但是不限于物質(zhì)方面，精神或身體得到了滿足也應(yīng)當(dāng)屬于受益。

(一)性剝削理論揭示了行為人行為對(duì)未成年女性的侵害性

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員濫用信賴和優(yōu)勢(shì)地位實(shí)施犯罪，會(huì)對(duì)未成年女性造成以下傷害。第一，性侵害的受害者可能有下賤感和背叛感等不健康心理狀態(tài)。其中，下賤感是指被害人會(huì)不斷自責(zé)，認(rèn)為被性侵是自己的錯(cuò)，從而厭惡自身，容易因?yàn)槭虑榈亩伟l(fā)酵導(dǎo)致自傷或自殺的情況[11]。背叛感是指被害者因?yàn)橛斜恍湃沃藗Φ慕?jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致其無法發(fā)展正常的人際關(guān)系[11]。本罪中，未成年女性通常處于在校學(xué)習(xí)階段，如果行為人是教師，事情很容易二次發(fā)酵，被害人所感受到的下賤感會(huì)更強(qiáng)烈。同時(shí)，行為人作為負(fù)有特殊職責(zé)的人員肯定與被害人相互認(rèn)識(shí)，與陌生人相比，被害者更會(huì)因?yàn)楸撑迅卸艿礁氐膫?。也有的被害人?huì)因?yàn)楸蝗吮撑讯械綉嵟?，從而出現(xiàn)反社會(huì)行為[11]。第二，樹木受傷后，會(huì)在傷處長出更厚的樹皮，但遭受性侵害的人卻更容易再次陷入危險(xiǎn)的心理狀態(tài)中。經(jīng)歷過性侵害的人比一般人更容易觸發(fā)心理防御機(jī)制。例如，斯德哥摩爾綜合征，它是指受害一方對(duì)加害一方產(chǎn)生情感，甚至反過來幫助加害一方的心理情結(jié)[12]。斯德哥摩爾綜合征并不少見，發(fā)生的概率極大，對(duì)曾經(jīng)遭受性侵的女性來說，與傷害自己的人建立愛情關(guān)系，反而會(huì)讓她們感到安全[12]。被害人以為自己出于真心的同意，其實(shí)是為了活下去而做出的行為。正是因?yàn)檫@種情況存在，才需要性剝削理論在未成年女性“不自知”的情況下保護(hù)其合法權(quán)利。

(二)性剝削理論揭示了未成年女性有效同意的實(shí)質(zhì)根據(jù)

負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員之所以可以對(duì)未成年女性進(jìn)行剝削，根本原因是雙方地位、能力的不對(duì)等。同時(shí)，未成年女性與特殊職責(zé)人員間的年齡差距是不對(duì)等關(guān)系最明顯的外在表征，也是不對(duì)等產(chǎn)生的重要原因[10]。

年齡包含了生物年齡和社會(huì)年齡，后者賦予了前者大量的社會(huì)、文化等信息，二者緊密交織在一起。年齡不是對(duì)生命簡單地度量，它是流動(dòng)的、豐富的，具有很多意義：第一，在社會(huì)生活中，人們用年齡區(qū)分長幼，也會(huì)用年齡去定義一代人，比如千禧一代、零零后等。第二，年齡也具有法律意義。比如，已滿16周歲的未成年人要對(duì)自己的犯罪行為負(fù)責(zé)等。第三，在心理學(xué)上，年齡也被用來判斷一個(gè)主體是否擁有或者多大程度擁有認(rèn)知能力、判斷能力，因?yàn)槟挲g的增長與社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的增長成正比。在生活中，我們被教導(dǎo)，遇到危險(xiǎn)時(shí)，兒童優(yōu)先逃生。不光是因?yàn)閮和菄业奈磥?，也因?yàn)閮和奶由芰Ρ瘸赡耆说?。在法律方面，國家頒布了《未成年人保護(hù)法》以保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。無論從哪個(gè)意義講，未成年人因?yàn)槟挲g小，都始終處于弱勢(shì)地位[10]。年齡的差距越大，雙方的實(shí)力差距就越明顯，也即未成年女性與負(fù)有特殊職責(zé)人員之間的年齡差距大小可以調(diào)節(jié)性剝削的強(qiáng)弱程度[10]。因此，當(dāng)未成年女性同與自身年齡相差不大的特殊職責(zé)人員發(fā)生性行為時(shí)，可以認(rèn)為不具有性剝削的性質(zhì)。有德國學(xué)者認(rèn)為，未成年人與他人年齡相差5歲以上就存在實(shí)力的差距，但建議將年齡差距規(guī)定為4歲，理由如下：考慮到監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等人員的年齡，如果規(guī)定為2歲或3歲，會(huì)導(dǎo)致部分特殊職責(zé)人員無法適用性剝削理論出罪。