劉東輝

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

行政輔助人是私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的助手，僅能在行政機(jī)關(guān)的指示下，從事輔助性質(zhì)的行政活動，其本身不具有行政法上自主裁量的決定空間，并且受到行政機(jī)關(guān)的指揮、監(jiān)督。[1]行政輔助人廣泛運(yùn)用于交通、民政、警務(wù)等行政管理領(lǐng)域，在一定程度上緩解了行政資源有限性與行政任務(wù)擴(kuò)張性之間的張力，但在參與執(zhí)法過程中侵害行政相對人合法權(quán)益的概率也隨之增大。依“有侵權(quán)必有救濟(jì)，有損害必有賠償”的法理，行政輔助人在參與行政執(zhí)法過程中造成行政相對人合法權(quán)益損害應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但就賠償責(zé)任的性質(zhì)而言，究應(yīng)由行政輔助人所屬行政機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任還是由行政輔助人用人單位（或本人）承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任尚存有爭議。

一、問題的提出

2014年發(fā)生的余其昌與晉江市公安局交通管理大隊(duì)（以下簡稱晉江交警隊(duì)）及交通協(xié)管員陳某賠償糾紛案（以下簡稱“余其昌案”）是一起較為典型的行政輔助人參與行政執(zhí)法因職務(wù)侵權(quán)致害引起的賠償案件。晉江交警隊(duì)協(xié)管員陳某在交警帶領(lǐng)下執(zhí)行查車任務(wù)，在執(zhí)法查車過程中將載人逆行的余其昌駕駛的電動車踢倒，致余其昌摔倒在地受傷，傷情經(jīng)鑒定為輕微傷。隨后晉江市公安局作出行政處罰決定書，對行政輔助人陳某處以行政拘留5日的行政處罰。事后，余其昌先后在晉江市中醫(yī)院等多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行治療，共計(jì)花費(fèi)治療費(fèi)用16815．29元。余其昌曾向晉江交警隊(duì)提出行政賠償請求，但晉江市公安局未作出賠償決定。余其昌先后通過行政復(fù)議、行政賠償訴訟以及民事訴訟等方式尋求救濟(jì)，行政賠償訴訟滿足了其部分賠償請求。余其昌認(rèn)為以上救濟(jì)途徑均未能滿足其全部賠償請求，遂提起本案行政訴訟。

本案中，余其昌分別針對行政處罰、行政賠償和民事侵權(quán)賠償提起訴訟，余其昌的救濟(jì)選擇反映出行政輔助人職務(wù)行為侵權(quán)問題的復(fù)雜性與認(rèn)知不足。雖然法院最終判決晉江交警隊(duì)對行政輔助人的行為承擔(dān)行政賠償責(zé)任，但實(shí)踐中也有個(gè)案認(rèn)定行政輔助人所在用人單位承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任。法院與行政機(jī)關(guān)對待行政輔助人的態(tài)度截然不同。在行政機(jī)關(guān)吸收行政輔助人行為負(fù)面效果后，相對人能否用侵權(quán)賠償責(zé)任彌補(bǔ)國家賠償責(zé)任的不足仍存爭議。以上問題并不能通過現(xiàn)有行政主體理論及《國家賠償法》《民法典》等法律規(guī)定予以解決。但實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)對于行政輔助人法律地位的認(rèn)定直接影響行政輔助人職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的適用性質(zhì)，文章將結(jié)合行政輔助人職務(wù)侵權(quán)賠償案例分析行政輔助人職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定及適用規(guī)則。

二、行政輔助人職務(wù)侵權(quán)的認(rèn)定

職務(wù)侵權(quán)賠償是行政相對人因其合法權(quán)益遭受行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員違法執(zhí)行職務(wù)行為損害而獲得的恢復(fù)性救濟(jì)。[2]職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的承擔(dān)以職務(wù)行為的違法性為前提，職務(wù)違法是從行為合法性的角度描述，職務(wù)侵權(quán)則是從違法行為對相對人造成損害后果的角度進(jìn)行描述。職務(wù)侵權(quán)因其職務(wù)行為的違法性程度及侵害的法益不同，在民法、刑法、行政法等部門法中對應(yīng)著不同的概念，廣義的職務(wù)侵權(quán)包括民法中的職務(wù)侵權(quán)，狹義的職務(wù)侵權(quán)僅指國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)侵權(quán)。相比而言，行政法中的職務(wù)違法與刑法中的職務(wù)犯罪相近，均以特別規(guī)制的做法規(guī)定在有關(guān)行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范中。故有學(xué)者認(rèn)為，借鑒刑法學(xué)的理論來理解行政法中的職務(wù)概念具有正當(dāng)性。[3]行政法上的職務(wù)侵權(quán)即指向行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中侵害相對人合法權(quán)益造成損害的違法行為。進(jìn)言之，職務(wù)侵權(quán)既強(qiáng)調(diào)職務(wù)相關(guān)性，又強(qiáng)調(diào)其公權(quán)力性。在余其昌案中，侵權(quán)行為實(shí)施主體是行政輔助人，其侵權(quán)行為能否直接認(rèn)定為職務(wù)侵權(quán)在實(shí)務(wù)中態(tài)度模糊，從案發(fā)后晉江交警隊(duì)對陳某作出拘留5日的行政處罰亦可見一斑。故有必要對職務(wù)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步分析。

侵權(quán)行為引發(fā)的損害賠償構(gòu)成要件包括行為及損害，即侵權(quán)要素的滿足需有職務(wù)行為違法對相對人造成損害，學(xué)說并為兩者之間譜上因果關(guān)系。[4]職務(wù)侵權(quán)由“職務(wù)”與“侵權(quán)”兩個(gè)要素構(gòu)成，與刑法和監(jiān)察法關(guān)于職務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)相似，行政賠償領(lǐng)域職務(wù)要素的滿足應(yīng)采“二維說”，即“身份＋行為”說，既包含對主體資格的要求，亦包括對職務(wù)行為標(biāo)準(zhǔn)的要求。

（一）主體資格標(biāo)準(zhǔn)

行政法上職務(wù)侵權(quán)的主體是行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員，但實(shí)務(wù)中職務(wù)行為的實(shí)施主體均為行政機(jī)關(guān)工作人員。審判實(shí)踐中，法院往往將實(shí)施職務(wù)侵權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)定為職務(wù)侵權(quán)主體，進(jìn)而由其所屬行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任。在余其昌案中，問題聚焦于行政輔助人能否成為適格的職務(wù)侵權(quán)主體，則需判斷行政輔助人是否屬于行政機(jī)關(guān)工作人員。

大陸法系理論認(rèn)為，行政輔助人本身不具有獨(dú)立執(zhí)法主體地位，不能以自己的名義對外獨(dú)立行使職權(quán)，但是在功能民營化的背景下也不排除行政輔助人參與行政執(zhí)法，不輕易否認(rèn)其適法性。英美法系理論亦非完全認(rèn)同國家壟斷公權(quán)力理論[5]，如新加坡《警察法》規(guī)定輔警授權(quán)參與執(zhí)法時(shí)視同為警察（公務(wù)員）。[6]我國行政主體理論更關(guān)注公務(wù)組織而非公務(wù)個(gè)人，對于行政輔助人僅強(qiáng)調(diào)其不具有公務(wù)員身份，但對其存在的合理性及理論基礎(chǔ)缺乏論證。實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)招募行政輔助人往往通過與其簽訂勞動合同的方式形成勞動關(guān)系。根據(jù)《公務(wù)員法》的法定概念判斷，行政輔助人不具有行政編制進(jìn)而不具有行政公務(wù)員身份。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（以下簡稱《警輔人員意見》）對警輔人員的界定也強(qiáng)調(diào)其是履行規(guī)定職責(zé)和勞動合同約定的不具有人民警察身份的人員。實(shí)際上，行政輔助人與行政機(jī)關(guān)之間是以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，進(jìn)而基于行政權(quán)委托行使而形成的一種內(nèi)部行政法律關(guān)系，兩者之間的關(guān)系并不直接影響行政輔助人行為的法律屬性。

審判實(shí)務(wù)中，行政輔助人在執(zhí)法過程中侵害相對人合法權(quán)益，法院往往將其認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)工作人員判決由其所在的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。如在周璞與成都市公安局交通管理局第三分局道路交通管理案中，成都市錦江區(qū)人民法院將警務(wù)輔助人員認(rèn)定為交通管理局的工作人員。在一系列類案中，法院均將行政輔助人認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)的工作人員。①四川省成都市錦江區(qū)人民法院（2019）川0104行賠初2號行政賠償裁定書，重慶市高級人民法院（2015）渝高法行申字第00433號裁定書。

從余其昌案的法院判決來看，“根據(jù)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定，被告工作人員陳榮偉在行使職權(quán)時(shí)，行為違法……”法院亦遵循這一解釋思路，將交通協(xié)管員認(rèn)定為晉江交警隊(duì)的工作人員。作為佐證，在戴沈峰妨害公務(wù)案等一系列刑事案件中，被告人毆打行政輔助人致輕微傷或輕傷，法院判決被告人構(gòu)成妨害公務(wù)罪。②江蘇省昆山市人民法院（2018）蘇0583刑初1293號刑事判決書。從組織法視角分析，行政輔助人參與執(zhí)法僅是一種人員利用上的方式，行政輔助人處于輔助性地位，并未改變行政任務(wù)執(zhí)行主體的國家屬性。因此，行政輔助人參與行政執(zhí)法也并非對國家壟斷公權(quán)力理論的背離。[6]故在國家賠償法中理解行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)采最廣義說，不論其進(jìn)用方式為何，有無任用資格，是否為編制內(nèi)之人員以及是否經(jīng)過任命且不以行政機(jī)關(guān)之人員為限。[7]可見，行政輔助人作為行政機(jī)關(guān)聘用參與執(zhí)法的行政助手符合職務(wù)侵權(quán)的主體資格要件。

（二）職務(wù)行為標(biāo)準(zhǔn)

在《山西省警務(wù)輔助人員條例》《江蘇省公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理?xiàng)l例》等地方立法規(guī)范中使用了“履行職責(zé)”的表述，規(guī)定行政輔助人履行職責(zé)的行為對相對人造成侵害，其責(zé)任由所在行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，實(shí)際是將國家賠償責(zé)任認(rèn)定的行為標(biāo)準(zhǔn)聚焦于職務(wù)行為。職務(wù)行為的判斷旨在區(qū)分行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為和個(gè)人行為，指引不同的救濟(jì)方式。由于公務(wù)個(gè)人兼具公務(wù)人員和普通公民雙重身份，實(shí)踐中無法對某個(gè)人進(jìn)行切割，因此有必要借助一些標(biāo)準(zhǔn)來界定在特定事件中公務(wù)個(gè)人所作行為的性質(zhì)。[8]行政法上對職務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有主觀說與客觀說兩種主張。主觀說是以意思作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而客觀說是以行為外觀作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界與實(shí)務(wù)界傾向于采取客觀說，以行為外觀標(biāo)準(zhǔn)為主，輔之以時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)、轄區(qū)標(biāo)準(zhǔn)等。在特定事件中，各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)會同時(shí)運(yùn)用，結(jié)果以多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)所指向的相同結(jié)論對是否為職務(wù)行為進(jìn)行判斷。在余其昌案中，以時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)、外觀標(biāo)準(zhǔn)并不能直接判斷行政輔助人行為的性質(zhì)。行政輔助人接受晉江交警隊(duì)的指派執(zhí)行執(zhí)法查車任務(wù)，在此次查車執(zhí)法行動中具有檢查違法車輛的職權(quán)，但其將行政相對人踢傷卻超出了檢查車輛的執(zhí)法權(quán)限，即在執(zhí)法過程中采取了暴力行為，而且是為了完成執(zhí)法任務(wù)所實(shí)施的與執(zhí)法查車任務(wù)相關(guān)的行為，故可以將交通協(xié)管員踢傷行政相對人的行為界定為職務(wù)行為。

進(jìn)而仍需解釋的問題是行政輔助人職務(wù)行為的基礎(chǔ)，即行政輔助人與行政機(jī)關(guān)之間職務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)。針對這一問題主要有三種觀點(diǎn)：授權(quán)說、委托說和行政助手說。采授權(quán)說者認(rèn)為，實(shí)踐中的部分行政輔助人有時(shí)以自己的名義獨(dú)立行使部分執(zhí)法權(quán)，也需要獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[9]采委托說者認(rèn)為，行政輔助人是受行政機(jī)關(guān)的委托，作為行政機(jī)關(guān)的代理人從事行政執(zhí)法活動。[10]采行政助手說者認(rèn)為，行政輔助人處于行政機(jī)關(guān)的直接指揮監(jiān)督之下，對外并不擁有獨(dú)立的身份，也不會接受所屬行政機(jī)關(guān)之外的其他公法主體的指揮。從功能民營化的角度以觀，行政助手說為行政輔助人明確了組織法上的定位及其參與行政執(zhí)法的正當(dāng)性路徑，但無論在組織法上還是在行為法中并未提供精細(xì)化的理論框架?；谛姓?zhí)法實(shí)踐，還需重新審視功能民營化提供的前述三種職務(wù)關(guān)系路徑及其邏輯關(guān)系。由于相關(guān)法規(guī)范規(guī)定行政輔助人以所屬行政機(jī)關(guān)的名義履職，故其并非行政法學(xué)理上的授權(quán)。因此，學(xué)界一度針對行政輔助人與行政機(jī)關(guān)之間究竟屬于行政委托還是行政助手展開爭論。行政助手理論在功能民營化路徑下為行政輔助人組織法地位提供了理論基礎(chǔ)，將行政輔助人界定為行政機(jī)關(guān)的不具獨(dú)立人格的延長之手，雖與行政機(jī)關(guān)之間形成了一種勤務(wù)關(guān)系，但其職責(zé)范圍僅限于行政機(jī)關(guān)指揮監(jiān)督下的輔助性事務(wù)。該理論只強(qiáng)調(diào)行政輔助人接受行政機(jī)關(guān)的指揮監(jiān)督，但并未對“指揮監(jiān)督”的方式及性質(zhì)予以界定。若依傳統(tǒng)國家壟斷公權(quán)力理論，行政輔助人將不能參與行政執(zhí)法活動或參與執(zhí)法的作用非常有限，如此一來便會出現(xiàn)理論與實(shí)踐相背離的現(xiàn)象，且與實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)大量聘用行政輔助人緩解執(zhí)法壓力、提高行政效率的初衷相違背。文章認(rèn)為，行政輔助人與行政機(jī)關(guān)之間的職務(wù)關(guān)系是基于行政委托而產(chǎn)生。正如有觀點(diǎn)認(rèn)為，國家賠償法上所稱之公務(wù)員是指被委托行使公權(quán)力的人，不以具有公務(wù)員身份為必要，非注重于身份上的概念而是機(jī)能上的概念。[11]另有觀點(diǎn)將行政委托視為一種行政任務(wù)組織機(jī)制，是行政組織權(quán)行使的形式之一。[12]故從行政組織法的角度分析，行政助手理論和行政委托理論對于解釋行政輔助人的法律地位及職務(wù)關(guān)系本質(zhì)具有不同層面的意義，兩者并不排斥。行政助手理論重在確定行政輔助人的組織法地位即不具有行政主體資格僅為行政機(jī)關(guān)延長之手足，而行政委托作為行政任務(wù)組織機(jī)制側(cè)重于解釋行政輔助人職務(wù)來源及職權(quán)范圍。在行政委托中根據(jù)委托事項(xiàng)的內(nèi)容可分為權(quán)力性事項(xiàng)委托與非權(quán)力性事項(xiàng)委托，結(jié)合行政輔助人的法律地位，對于行政任務(wù)中的非權(quán)力性事項(xiàng)是可以委托行政輔助人行使職權(quán)的。

三、行政輔助人職務(wù)侵權(quán)的法律后果——法院與行政機(jī)關(guān)的處理邏輯

對于行政輔助人職務(wù)侵權(quán)的法律后果，法院審判的解釋邏輯與學(xué)界對這一問題的認(rèn)識基本一致，即將行政輔助人解釋為行政機(jī)關(guān)工作人員由其所屬行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。作為此觀點(diǎn)的一個(gè)注腳，在江學(xué)培不服重慶市長壽區(qū)人民政府行政侵權(quán)賠償決定申訴案中，重慶高院肯認(rèn)國家機(jī)關(guān)工作人員不僅包括在國家機(jī)關(guān)中擔(dān)負(fù)與該機(jī)關(guān)擁有的國家職權(quán)有直接關(guān)系的一定職務(wù)的人員，還應(yīng)包括國家機(jī)關(guān)為行使職權(quán)而委托、聘用的人員。①重慶市高級人民法院（2015）渝高法行申字第00433號行政裁定書?？梢?，法院的處理邏輯是從《國家賠償法》的立法目的出發(fā)，將行政輔助人解釋為行政機(jī)關(guān)工作人員，進(jìn)而其職務(wù)侵權(quán)的法律后果由其所在行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。大部分現(xiàn)行地方立法也遵循這一思路，如《湖南省行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員管理辦法》第31條第2款規(guī)定，行政執(zhí)法輔助人員履行職責(zé)時(shí)所產(chǎn)生的后果由其聘用的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任。

與法院的解釋邏輯和立法規(guī)定形成鮮明對比，案發(fā)后晉江市公安局作出行政處罰決定，對涉案交通協(xié)管員陳某處以行政拘留5日的行政處罰?？梢姡姓C(jī)關(guān)的處理邏輯是職務(wù)侵權(quán)行為后果由行政輔助人自己承擔(dān)，本案中行政機(jī)關(guān)對行政輔助人侵權(quán)的處理方式是給予行政處罰。吊詭的是，在本案中法院和行政機(jī)關(guān)對行政輔助人的法律地位持截然相反的態(tài)度。學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為行政輔助人與行政機(jī)關(guān)之間是一種公法上的內(nèi)部勤務(wù)關(guān)系，行政輔助人被解釋為行政機(jī)關(guān)的工作人員；而本案中晉江公安局卻使用了一種典型的對外部法律關(guān)系相對人使用的行政處罰方式來追究行政輔助人的法律責(zé)任，顯然沒有將行政輔助人視為行政機(jī)關(guān)工作人員。傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間形成一種以“職務(wù)”為紐帶的公法上的勤務(wù)關(guān)系，屬于特別權(quán)力關(guān)系范疇。為了實(shí)現(xiàn)行政目的，特別權(quán)力主體可行使總括性的支配權(quán)，可對特別權(quán)力關(guān)系相對人發(fā)布命令或采取懲戒措施。然而，隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的式微及各國公務(wù)員立法的完善，對于公務(wù)員的管理及處分均在法律框架下進(jìn)行。日本最高法院的判例認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定或者其本人同意進(jìn)入特別權(quán)力關(guān)系的人，依照此關(guān)系設(shè)立之目的對其權(quán)利加以必要合理的限制是不可避免的，但這種限制程度如何把握，將根據(jù)具體情況酌定。[13]根據(jù)《公務(wù)員法》《公職人員政務(wù)處分法》等相關(guān)法律法規(guī)，行政機(jī)關(guān)對公務(wù)員違法違紀(jì)行為的處理方式主要是行政處分、政務(wù)處分。若按將行政輔助人視為行政機(jī)關(guān)工作人員的邏輯，行政機(jī)關(guān)則應(yīng)參照《公務(wù)員法》等相關(guān)規(guī)定對有違法違紀(jì)行為的行政輔助人依法給予行政處分。在徐興進(jìn)不服如皋市公安局不履行法定職責(zé)上訴案中，法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)因故意或重大過失侵犯公民合法權(quán)益造成損害的，由其承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用，由有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法給予行政處分。因此，行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的侵權(quán)行為，不屬于治安管理處罰法規(guī)定的違反治安管理的行為，不應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰。②江蘇省南通市中級人民法院（2020）蘇06行終529號行政裁定書。

地方立法中關(guān)于行政輔助人法律責(zé)任的規(guī)定也非常明確，在文章整理的地方立法中絕大部分都規(guī)定行政輔助人職務(wù)侵權(quán)的法律后果由其所屬行政機(jī)關(guān)吸收，由行政機(jī)關(guān)對受侵害的相對人承擔(dān)國家賠償責(zé)任；而對于職務(wù)行為違法的行政輔助人則由行政機(jī)關(guān)給予批評教育、處分、解除勞動關(guān)系等處分或處理（見表1）。在規(guī)范行政輔助人的地方立法中，對行政輔助人職務(wù)侵權(quán)造成相對人損害的處理規(guī)定均未涉及行政處罰。如《湖南省行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員管理辦法》第32條規(guī)定，行政執(zhí)法輔助人員在履職過程中有違法情形，聘用行政執(zhí)法輔助人員的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行批評教育，拒不改正的，應(yīng)當(dāng)解聘。按照湖南省地方政府規(guī)章對行政執(zhí)法輔助人員的規(guī)定，若適用于余其昌案，交通協(xié)管員陳某的行為屬于辱罵毆打當(dāng)事人造成不良影響的，對其處理方式應(yīng)是批評教育，如若拒不改正應(yīng)當(dāng)解聘，并未涉及行政處罰的情形。地方立法按照行政輔助人屬于行政機(jī)關(guān)工作人員的邏輯，將違法行使職權(quán)的法律后果限定在批評教育、行政處分以及最嚴(yán)重的后果解除勞動關(guān)系范圍內(nèi)。依行政處罰法理，行政處罰屬典型的外部法律行為，在余其昌案中，晉江市公安局對于職務(wù)違法的行政輔助人給予行政處罰，實(shí)則將行政輔助人置于行政相對人的法律地位。晉江市公安局并未厘清行政輔助人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，進(jìn)而導(dǎo)致了對行政輔助人職務(wù)違法行為的處理失當(dāng)。然而，晉江市公安局的做法也反映出實(shí)踐中部分行政機(jī)關(guān)對待行政輔助人的態(tài)度，即有的行政機(jī)關(guān)并沒有也不愿將行政輔助人視為自己的工作人員。一方面是由于行政輔助人素質(zhì)良莠不齊、自我約束不力導(dǎo)致執(zhí)行力度不夠或者執(zhí)行過當(dāng)，既損害行政機(jī)關(guān)形象又侵害行政相對人合法權(quán)益；另一方面則是行政機(jī)關(guān)在編工作人員職務(wù)違法造成行政相對人合法權(quán)益損害或其他不利影響時(shí)會以執(zhí)法人員是“臨時(shí)工”“輔助人”為借口推脫責(zé)任，行政輔助人便成為“替罪羊”。

表1 部分地方立法對行政輔助人職務(wù)侵權(quán)法律責(zé)任的規(guī)定

于是，實(shí)務(wù)中便出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)未將行政輔助人視為行政機(jī)關(guān)的工作人員，而法院將行政輔助人解釋為行政機(jī)關(guān)工作人員的矛盾。在余其昌案判決書中法院認(rèn)為，被告的工作人員在行使職權(quán)時(shí)行為違法，已由相關(guān)部門確認(rèn)并進(jìn)行了行政處罰，行政輔助人的違法行為對原告造成損害，根據(jù)《國家賠償法》第7條第1款的規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為晉江市公安局。這意味著人民法院對晉江公安局給予行政輔助人行政處罰的處理方式的認(rèn)可。這是否意味著法院對行政機(jī)關(guān)與行政輔助人之間的外部法律關(guān)系的認(rèn)可呢？如若答案是肯定的，那么從判決書內(nèi)容來看就存在著前后矛盾的問題；如若答案是否定的，判決書傳遞的信息又無法解釋法院對待行政機(jī)關(guān)對行政輔助人做出行政處罰的默認(rèn)態(tài)度?？赡艿囊环N解釋是，人民法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與行政輔助人之間的關(guān)系屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，對于內(nèi)部行政法律關(guān)系法院在審理過程中不予審查，以維護(hù)其與行政機(jī)關(guān)間憲法框架下的權(quán)力分工；另根據(jù)“訴判一致”原則，余其昌案原告僅提出賠償請求，故在判決中法院并未涉及對行政處罰適用是否準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)膯栴}。當(dāng)然，問題的本質(zhì)仍在于行政機(jī)關(guān)與人民法院對行政輔助人法律地位認(rèn)識的不一致。追其根源，在我國《公務(wù)員法》等相關(guān)立法中使用“公務(wù)員”的概念，其他行政立法中使用行政機(jī)關(guān)工作人員、行政執(zhí)法人員等概念，行政組織立法與行政行為立法之間缺乏有效的銜接與配合直接導(dǎo)致對法律的解釋與機(jī)械法條主義之間的矛盾。

四、行政輔助人職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的適用

實(shí)務(wù)中，除法院和行政機(jī)關(guān)對行政輔助人法律地位認(rèn)識不一致外，不同法院對于行政輔助人的法律地位也存在認(rèn)識差異，具體表現(xiàn)為并非所有的行政輔助人職務(wù)侵權(quán)案件都?xì)w屬于行政案件，而是有一部分案件按照民事侵權(quán)案件來處理。如此便導(dǎo)致行政輔助人職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任既有可能是國家賠償責(zé)任，也可能是侵權(quán)賠償責(zé)任的困境。而究竟適用何種賠償責(zé)任，還要取決于相對人的救濟(jì)選擇和法官對行政輔助人的認(rèn)知態(tài)度。

（一）行政賠償責(zé)任的適用

民法學(xué)界認(rèn)為職務(wù)侵權(quán)責(zé)任是一種特殊侵權(quán)責(zé)任，職務(wù)侵權(quán)賠償適用無過錯(cuò)責(zé)任原則；而行政賠償歸責(zé)原則采違法責(zé)任原則。兩種賠償責(zé)任在構(gòu)成要件、賠償范圍、賠償程序等方面均存在較大差異，但其構(gòu)成要件中均不考慮侵權(quán)主體是否具有過錯(cuò)。行政賠償責(zé)任從保護(hù)行政相對人的角度強(qiáng)調(diào)職務(wù)行為違法的客觀性，在審查是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任時(shí)不深究職務(wù)侵權(quán)主體的主觀過錯(cuò)。①湖南省高級人民法院（2020）湘行賠終100號判決書。在《國家賠償法》頒布實(shí)施之后，學(xué)界及實(shí)務(wù)界有意將行政賠償責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任相區(qū)隔，行政職務(wù)侵權(quán)責(zé)任一般不適用民事法律規(guī)范。[14]原《民法通則》第121條有關(guān)職務(wù)侵權(quán)的規(guī)定并未在《民法典》中延續(xù)，這似乎也意味著行政機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)侵權(quán)責(zé)任指向了國家賠償責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對私人履行行政職務(wù)過程中所造成損害的國家賠償責(zé)任，無論是行政輔助人還是借由委托承擔(dān)行政職能的私人，其職務(wù)行為造成第三人權(quán)利受損的，應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。[15]據(jù)檢索，大部分行政輔助人職務(wù)侵權(quán)案件均為行政案件，在系列類案中均將行政輔助人解釋為行政機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)而由其所屬的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，這是行政機(jī)關(guān)承擔(dān)對行政輔助人履職負(fù)面后果的直接責(zé)任或擔(dān)保責(zé)任。[6]在行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任后，對于執(zhí)法過程中有過錯(cuò)的行政輔助人行政機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行追償。

行政輔助人職務(wù)侵權(quán)首先由其所在行政機(jī)關(guān)對外承擔(dān)賠償責(zé)任，隨后行政機(jī)關(guān)再對有過錯(cuò)的行政輔助人進(jìn)行追償。這意味著，在行政輔助人職務(wù)侵權(quán)國家賠償案件中，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的是直接的賠償責(zé)任，行政輔助人并非不負(fù)法律責(zé)任，而是承擔(dān)次位性的內(nèi)部追償責(zé)任。《國家賠償法》及相關(guān)地方立法中均規(guī)定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。在國家賠償案件中針對行政輔助人職務(wù)侵權(quán)致害的問題，理論層面、行政立法層面以及實(shí)務(wù)層面已經(jīng)基本達(dá)成了共識——行政輔助人的職務(wù)侵權(quán)行為致害由其所在行政機(jī)關(guān)承擔(dān)公法上的賠償責(zé)任，對于有過錯(cuò)的行政輔助人，行政機(jī)關(guān)在承擔(dān)行政賠償責(zé)任后有權(quán)對其進(jìn)行追償，行政輔助人的責(zé)任具有明顯的次位性特征。

（二）侵權(quán)賠償責(zé)任的適用

行政輔助人在行政管理實(shí)務(wù)中的運(yùn)用情況非常復(fù)雜，不能忽略行政輔助人的工作現(xiàn)狀而籠統(tǒng)談賠償責(zé)任的適用。實(shí)務(wù)中比較典型、規(guī)范的行政輔助人群體是警務(wù)輔助人員，其職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任較為明確地指向了行政賠償責(zé)任，但還有很多社區(qū)安保人員、巡防隊(duì)員、社區(qū)網(wǎng)格員等類型的行政輔助人，他們中有很大一部分是通過勞務(wù)派遣的方式招錄。行政機(jī)關(guān)與勞務(wù)派遣單位簽訂合同，由勞務(wù)派遣單位指派行政輔助人到行政機(jī)關(guān)特定崗位工作，其職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的適用仍存在爭議。有些行政機(jī)關(guān)將行政輔助人區(qū)分為保安化輔助人與非保安化輔助人，保安化輔助人由保安公司招聘并與保安公司簽訂勞務(wù)派遣合同，非保安化輔助人由行政機(jī)關(guān)招聘直接與行政機(jī)關(guān)簽訂勞動合同。勞務(wù)派遣單位不直接與行政機(jī)關(guān)建立業(yè)務(wù)聯(lián)系，行政機(jī)關(guān)僅擁有對勞務(wù)派遣制行政輔助人工作的指揮管理權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞務(wù)派遣制的行政輔助人從功能上看是協(xié)助行政機(jī)關(guān)執(zhí)法且接受行政機(jī)關(guān)指揮監(jiān)督，其職務(wù)行為后果也應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，即由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)勞務(wù)派遣制行政輔助人職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任。[6]但在江學(xué)培與重慶市長壽區(qū)人民政府健康權(quán)糾紛案中，法院結(jié)合勞務(wù)派遣制輔助人侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、場合、行為目的等因素，認(rèn)定其侵權(quán)行為與其履行職務(wù)緊密關(guān)聯(lián)屬于職務(wù)行為，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定長壽區(qū)保安服務(wù)有限責(zé)任公司作為用人單位應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②重慶市長壽區(qū)人民法院（2016）渝0115民初2489號民事判決書。劉密祥、井陘縣公安局機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案中也同樣將行政輔助人職務(wù)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定為侵權(quán)賠償責(zé)任?？梢?，在一些個(gè)案中法院認(rèn)定勞務(wù)派遣制行政輔助人職務(wù)侵權(quán)責(zé)任適用民事侵權(quán)責(zé)任。

（三）小結(jié)

伴隨著行政輔助人使用管理方式的多樣化，原本就存有爭議的職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任適用問題變得更為復(fù)雜。結(jié)合行政輔助人的招錄使用情況以及余其昌案、江學(xué)培案等個(gè)案反映出的問題可見，實(shí)務(wù)中對于行政輔助人職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的適用呈現(xiàn)出如下趨勢，即在合同制行政輔助人職務(wù)侵權(quán)的情況下適用行政賠償責(zé)任，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向行政輔助人追償；在勞務(wù)派遣制行政輔助人職務(wù)侵權(quán)的情況下則多適用《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律規(guī)范，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。然而，合同制行政輔助人與勞務(wù)派遣制行政輔助人除了進(jìn)用方式的差別，協(xié)助參與行政執(zhí)法的過程中在職責(zé)權(quán)限、任務(wù)范圍、程序要求等方面均無明顯差異。故文章認(rèn)為，行政輔助人進(jìn)用方式的差異不能成為職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任適用差異的原因。侵權(quán)法中的職務(wù)侵權(quán)行為屬于依據(jù)無過錯(cuò)原則進(jìn)行歸責(zé)的特別侵權(quán)行為，而以違法原則進(jìn)行歸責(zé)的行政賠償制度并沒有囊括職務(wù)侵權(quán)賠償?shù)乃袉栴}。行政法上的職務(wù)侵權(quán)特別強(qiáng)調(diào)職務(wù)行為的違法性，職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的承擔(dān)除了滿足對相對人的保護(hù)救濟(jì)目的外，還承載著對行政行為合法性進(jìn)行審查監(jiān)督的價(jià)值功能，故無論進(jìn)用方式為何，行政輔助人的職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任均應(yīng)指向國家賠償責(zé)任。但囿于《國家賠償法》賠償范圍較窄、賠償標(biāo)準(zhǔn)較低等問題，也不能絕對排除民事侵權(quán)賠償責(zé)任的適用，《國家賠償法》未明確規(guī)定或者不在國家賠償范圍的職務(wù)侵權(quán)可以考慮民事侵權(quán)賠償責(zé)任的適用。對于職務(wù)侵權(quán)賠償問題應(yīng)淡化公法與私法之間的區(qū)別，基于救濟(jì)公民權(quán)益的目的，在國家賠償法與民法規(guī)范之間游移，進(jìn)行合理的法律適用。