江山

二0二0年七月，美國四大互聯(lián)網(wǎng)巨頭谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果（GAFA）的代表齊聚國會山出席聽證會，一時間全球矚目。上一次這般陣仗，已經是二十年前微軟案聽證會了。如今，昔日的巨頭已隱退二線，新貴盤踞的搜索、移動通信、社交媒體、電子商務等市場則高度集中。歷史似乎在重復自身。相同的是，新舊巨頭都在相關市場上占據(jù)支配性的市場力量。不同的是，微軟所處的時代，互聯(lián)網(wǎng)經濟在整個經濟活動中比重并不高，而GAFA 則已經成為數(shù)字經濟時代的水、電、油、氣，市值占比已經超越了傳統(tǒng)工商業(yè)巨頭。坐擁巨量的資本，把持海量的數(shù)據(jù)，面對龐大的消費者，雇用大量的員工，互聯(lián)網(wǎng)巨頭自我優(yōu)待、拒絕交易和扼殺式收購等涉嫌壟斷行為頻發(fā)，其引發(fā)民眾深切憂慮也就不足為奇了。

國會聽證， 就是對民眾不安情緒的回應。二0二0年十月，美國國會眾議院隨后發(fā)布了《數(shù)字市場競爭調查報告》，指陳GAFA 等高科技巨頭在數(shù)字市場的市場力量和涉嫌壟斷行為及其對美國經濟、政治帶來的挑戰(zhàn)。國會眾議院進而在二0二一年六月一連推出六部反托拉斯法案，參議院也于最近平行推出了一部反托拉斯法案。雖結局難料，然國會兩院以如此力度的立法動議回應民眾的強烈吁請，不禁引人回望，美國歷史上波瀾壯闊的反托拉斯運動。

“在美國，競爭不僅是一種理論，它是一種生活方式，一個信條?！保═he Paranoid Style in American Politics ，p.196，下引此書只注頁碼）美國民眾對于壟斷的深惡痛絕，最早可以追溯到殖民地時代?！皬闹趁竦亻_端到十九世紀的大部分時期，美國基本上是一個由農民和小鎮(zhèn)企業(yè)構成的國度，雄心勃勃，流動性強，樂觀，善于投機，反權威，自利和具有競爭意識?！保╬.196）

反托拉斯運動第一次真正勃興，是在內戰(zhàn)之后。美國工業(yè)和經濟實力的發(fā)展，不可避免地帶來行業(yè)之中市場集中度的升高，壟斷企業(yè)開始形成。并購形成的支配性市場力量，引發(fā)了公眾的擔憂。長期以來，“美國人理所當然地認為財產應當是分散的，經濟與政治權力應當是去中心化的”（p .196）。大型企業(yè)以前所未有的速度大肆擴張，日益激發(fā)了公眾本能的不信任。內戰(zhàn)之后，在工業(yè)革命掀起的并購浪潮中，最集中的行業(yè)就是鐵路運輸業(yè)。一八六七年，美國中部腹地農民發(fā)起了持續(xù)七年、會員近兩百萬人的格朗杰運動，抗議鐵路運費過高對農業(yè)地區(qū)經濟發(fā)展的傷害，要求鐵路改革，堅決反壟斷并制定反壟斷立法。一八九0年，在謝爾曼參議員國會大廳慷慨陳詞的回聲中，《謝爾曼反托拉斯法》高票通過：“如果我們不能忍受一個作為政治力量的國王，我們也不應當忍受在生產、運輸和生活必需品銷售上的國王。如果我們不愿臣服于一個皇帝，我們就不應該臣服于有權力防止競爭和固定商品價格的專制君主?！?/p>

在當時的政治氛圍下，給反托拉斯法案投反對票是風險很大的?；舴蛩顾孛翡J地觀察到：“國會并非真想準備一部制裁托拉斯的立法，而是將立法冠以制裁托拉斯之名裝模作樣;同樣也有理由相信大多數(shù)國會議員都將商業(yè)中的競爭秩序看成是民主生活方式的基石，而努力做出控制托拉斯的嘗試?！保╬.198）

徒法不足以自行。“在一八九0年，即便是在一九一四年，大企業(yè)都尚未被馴化—無論是作為一種經濟世界中的力量，還是作為美國人想象中的一種因素?！保╬ .197）這既要歸因于壟斷企業(yè)的精巧規(guī)避、極力抵制，也與執(zhí)法機構的動力不足、能力欠缺有關，以致到了世紀之交，人們普遍開始擔心，“一個從競爭性小企業(yè)快速轉向公司巨人主義的國家，可能以同樣的速度從公司巨人主義轉向系統(tǒng)的壟斷的暴政”（p .197）。在理想與現(xiàn)實的撕裂中，迎來了反托拉斯運動彰顯的進步主義年代。彼時，反托拉斯運動由記者獨立調查所激發(fā)，呼應壓抑已久的民眾訴求，將“大即是惡”作為信條。

民眾的強烈訴求得到了立法機關的回應，但在法院并未形成及時的反饋，而且哈里森、克里夫蘭和麥金利三位保守派總統(tǒng)都拒絕實施這一法律。直至被稱為“反托拉斯能手”的羅斯福，深諳向公眾表明“政府有意愿和能力樹立起面對大公司的權威”之重要性，開始將托拉斯分為“好的托拉斯”和“壞的托拉斯”予以規(guī)制。其后繼者塔夫脫更為激進，主張持續(xù)開展對托拉斯的調查，直到其學乖為止。接續(xù)塔夫脫的總統(tǒng)威爾遜對當時反托拉斯法的漏洞了然于胸，不但力主推動新立法，還特別關注托拉斯對“小人物”們的碾壓和市場排擠。而他的經濟顧問，恰恰是被反托拉斯運動視為精神領袖、提出“大之詛咒”的布蘭代斯?？偟膩砜?，在羅斯福—塔夫脫—威爾遜總統(tǒng)任職期間，不僅反托拉斯立法進展明顯，通過了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易委員會法》，執(zhí)法層面也進行了大量有效嘗試，北方證券公司（鐵路托拉斯）、標準石油公司、美國煙草公司和杜邦公司被悉數(shù)分拆。

在進步主義年代，幾乎每個托拉斯都瀕臨瓦解或正遭受挑戰(zhàn)。然而，隨著世界大戰(zhàn)和大蕭條的到來，反托拉斯運動戛然而止，進入忽略年代（Era of Neglect）。直至“二戰(zhàn)”之后，美國的反壟斷執(zhí)法機構與法院才重歸技術型反壟斷的軌道，在美國鋁案中對濫用支配地位行為成功發(fā)起了挑戰(zhàn)。反壟斷運動開始孕育第二次勃興。

彼時，美國和美國企業(yè)在世界之中的地位都在變化。在新的世界秩序下，美國企業(yè)在全球市場中處于絕對強勢，巨型企業(yè)的市場力量在國內市場更為凸顯。各個行業(yè)大企業(yè)對小企業(yè)大舉收購，人們切身感受到生活方式遭受的沖擊。加之民權運動興起，為反托拉斯運動中對于平等商業(yè)環(huán)境和保護中小競爭者的訴求注入了新的觀念支撐。到了沃倫法院（一九五三至一九六九年）時期，在經濟領域，其注重保護個體權利的司法哲學與反托拉斯運動的目標不謀而合。在布朗鞋案中，對于競爭者的保護甚至超過了對競爭的保護。在費城國民銀行案中，則體現(xiàn)了以集中度來推定合并違法的結構主義路徑。那個時代，最高法院在合并判決中的唯一的一致性，被斯圖爾特（Potter Stewart）大法官歸納為：“獲勝的總是政府。”

進入二十世紀六十年代，仍然有許多反托拉斯訴訟，但所謂運動已經不復存在了。彼時，反托拉斯的高光時刻，是二十世紀七十年代福特政府提出的AT&T 訴訟，最終導致這一電信巨頭的分拆。

二十世紀七十年代末以來近半個世紀的時間里，反托拉斯學派內部的紛爭不斷，法律實施在疑難問題上搖擺不前，技術型反托拉斯的影響不斷消退。然而在這一反托拉斯運動的寂滅時段，又蘊蓄著重生的能量。因為，一旦技術型反托拉斯長期未能呼應民眾的基本訴求，矛盾不斷淤積，反托拉斯運動的潛流就勢必噴薄而出。

當然，運動的能量不是突然迸發(fā)的，從技術型反托拉斯的消退到反托拉斯運動的報復式反彈之間，存在長短不一的時間差。自二十世紀末克林頓政府一波積極的反托拉斯執(zhí)法之后，美國反托拉斯逐漸進入了既沒有運動，也缺乏實質性實施的階段。相應地，美國諸多市場中的集中度開始逐年上升。如今，第三次反托拉斯運動呼嘯而來。而左翼和右翼民粹主義，似乎在反托拉斯問題上找到了追求平等主義的共同話語。方興未艾的又一輪大規(guī)模國會立法議程，表明反托拉斯運動正在轉向制度化的訴求表達。

問題是，立法是萬能靈藥嗎？縱觀美國歷史上成規(guī)模的反托拉斯運動，第一次是將《謝爾曼法》《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易委員會法》等一系列奠基性的反托拉斯法律和積極執(zhí)法作為對普通法缺陷的回應。第二次是通過小幅修訂反托拉斯法和法院的能動司法強化了因兩次世界大戰(zhàn)和經濟蕭條而缺席的反托拉斯法實施。若單純依賴立法，未與執(zhí)法、司法形成合力，其只能取得有限的成功。第三次反托拉斯運動源于技術型反托拉斯對數(shù)字市場挑戰(zhàn)的因應不足，但恐怕不能簡單歸結為法律失效，而應反思其觀念背景，檢視反托拉斯學派所處的思想市場。

如霍夫斯塔特所言，反托拉斯的改革是“效果更多取決于一小群有影響且深度關切的專家，而非激進大眾情緒和廣泛運動的改革”（p .235）。在反托拉斯領域，學者、立法者、執(zhí)法者、法官和律師的活動場域雖不同，但無不受到思想市場中反托拉斯學派的影響。這一思想市場中首要的議題是：反托拉斯應追求何種目標？在制定之初，反托拉斯法被認為有“經濟的（競爭可能產生經濟效率的最大化）”“政治的（阻止私人經濟力量的集中并保護民主政府）”和“社會道德的（競爭性過程是發(fā)展個人品格和國民性的自律機制）”三個目標。反托拉斯思想市場的成形，與哈佛學派和芝加哥學派的論戰(zhàn)、反托拉斯學派與民粹主義的分立密不可分。前者形塑了反托拉斯思想市場的內部結構;后者厘定了反托拉斯思想市場的外部邊界，而民粹主義被排除在外。

反托拉斯學派與民粹主義的根本分野，在于其將反托拉斯法的目標聚焦于經濟效率，而將政治的、道德的目標置于法律實施之外。由于在最高法院一系列案件中的勝利，芝加哥學派成功地將效率主張置于反托拉斯的中心關切;而哈佛學派、后芝加哥學派與其的論爭，也是在效率范式內進行的。由此，就反托拉斯法的爭論變成了應當適用何種經濟分析的內部問題。

問題是，反托拉斯的思想市場內部，三大學派的市場認知和錯誤成本假定存在嚴重分歧。最為篤信市場的芝加哥學派主張，市場多數(shù)情況下運行良好，在沒有相反證據(jù)的情況下，市場是有效的，因此誤判遠大于漏判的錯誤成本;哈佛學派認為，市場不能有效自我調節(jié)，市場結構集中導致缺陷，漏判大于誤判的錯誤成本;后芝加哥學派則認為，市場不完善是存在的，策略行為導致市場缺陷，誤判和漏判的錯誤成本大小相當。二十世紀七十年代末以來，芝加哥學派的市場認知和錯誤成本假定在反托拉斯的思想市場中取得了支配地位，受其影響，并由信奉該學派的執(zhí)法者和法官所強化（尤其是法官終身制將該等影響持續(xù)化），執(zhí)法機構與法院忌憚于可能的誤判成本，一遇爭議問題就裹足不前，而寄希望于漏判的后果能夠被市場自我糾正。

很難否認，芝加哥學派長期持續(xù)的支配地位，其他學派未能形成有效的競爭約束，造成了反托拉斯思想市場的失靈。與之相關聯(lián)的是，無論從何種意義上看，美國反托拉斯執(zhí)法都被削弱了。歷時十余年的IBM 案最終以政府撤訴收場，而世紀之交的微軟案則草草以和解結案。此后，司法部反托拉斯局從二000到二0一九年僅提起一個濫用市場支配地位的訴訟，更是讓人大跌眼鏡。里根、布什和小布什總統(tǒng)任命的保守派法官，則進一步深化了司法領域對待反托拉斯的消極態(tài)度。

毫無懸念地，芝加哥學派成為民粹主義反托拉斯運動的主要標靶。在民粹主義看來，“芝加哥學派的領袖人物及其追隨者是意識形態(tài)的極端主義者、宗教狂熱分子、邪教似的盲信者或者疾病的攜帶者;芝加哥學派的觀點被認為由松散的教條和有缺陷的分析方法構成，損害了美國反托拉斯法的有效實施并且顛覆了其政治與社會目標”。這聽上去是有些情緒化了，但反托拉斯的民粹主義者確是痛心疾首，認為芝加哥學派留下的是一副爛攤子。

民粹主義斷言，“大即是惡”，芝加哥學派要為任由大企業(yè)做壞事的狀況負責;然而，其替代性方案又過于發(fā)散，試圖將多元交雜的目標涵蓋其中。而對于反托拉斯思想市場之中的主流學派而言，支撐反托拉斯運動的民粹主義理論基礎是大而不當?shù)摹１M管有人將之貼上“布蘭代斯學派”的標簽，但正統(tǒng)反托拉斯學派從未以學派的眼光等而視之，而其確也無法在學說的方法、理論和制度建構上與正統(tǒng)反托拉斯學派等量齊觀，至多是在大眾輿論上形成了有感召力的吁請。不過，盡管反托拉斯學派并不情愿，但也不得不承認民粹主義帶動下的反托拉斯運動是引發(fā)大眾關注的一個契機，若加以引導，或可服務于自身的目標。由此，反托拉斯學派不得不更為正視傳統(tǒng)和新興市場之中的壟斷問題，在不同程度上調校其理論假定。

二十世紀六十年代，霍夫斯塔特還感嘆：“美國曾經有反托拉斯運動，而沒有反托拉斯執(zhí)行，如今，美國有反托拉斯執(zhí)行，而沒有反托拉斯運動。”（p .189）而半個世紀后的今天，卻宛若時光倒流，美國反托拉斯重歸有運動而無執(zhí)行的狀態(tài)。與之相伴隨的，是民眾的群情激奮、精英的坐立不安、經濟的運轉失調、社會的貧富不均，以及政治的極化對立。治亂循環(huán)之間，反托拉斯運動能否被徹底終結？或許，要回歸運動本身找答案。

社會運動，被認為是“群眾在社會精英、對立者和當局的不斷相互作用中，以共同目標和社會團結為基礎發(fā)動的集體挑戰(zhàn)”。持續(xù)的集體挑戰(zhàn)，可能涵蓋街頭抗議、向政府集體請愿、法院訴訟和推動立法議程等。其最終落幕，要么是通過暴力集中迸發(fā)，瞬間耗盡運動的能量;要么通過將運動的能量導入制度化的程序，以工具理性消解目的理性。在法治社會之中，這一集體挑戰(zhàn)的進程應當是向制度化層層遞進的。而從經驗上看，作為運動的反托拉斯的終結，在短期內，取決于制度化的可見進展;在長期，則有賴于在法律實施的技術化、常態(tài)化中，市場競爭秩序得到恢復，民眾情緒得以平復。如此，曾經的反托拉斯運動，才成為所謂“美國變革之中已經逝去的激情”。直至，其卷土重來。

通常被忽略的問題癥結，是在心理層面，民眾是否能夠感知運動的目標被吸納。然而，在反托拉斯運動之中，目標是如此地多元交雜，涵蓋了平等主義的商業(yè)環(huán)境、生產者、小企業(yè)和勞工福利等多項并不總是可以兼容的目標。當然，對運動的存續(xù)而言，多元目標又是必然的。因為，“這類斗爭浪潮的結果，并不取決于目標的正義性或一場運動本身的說服力，而取決于它們的廣度和社會精英及其他群體的反應”。只有生產者、小企業(yè)主和勞工等諸多階層的利益被廣泛覆蓋，其共同面對大企業(yè)的“小人物”身份認同和社會團結才成為可能。但這樣的話，制度化的進程也就并不一定導致運動的終結。經驗表明，“制香腸”式的立法，大多無法將運動的目標悉數(shù)接納，那么，參與運動的民眾情緒就難以充分釋放與平復。此時，通過制定法的解釋推動法律實施、傳遞積極信息，至關重要。追溯起來，若非遭逢戰(zhàn)爭或蕭條，反托拉斯運動便只在立法疊加常態(tài)化的技術型反托拉斯實施后，才會消解于時間之流。

說到底，反托拉斯運動的體面終結，要從立法和法律解釋上共同著力?；舴蛩顾囟床斓剑骸胺赐欣沟拿\取決于公共理念（其形成通常很模糊，而通常無可避免地與頑強的現(xiàn)實相矛盾）如何嵌入到具有精巧的自我持存的規(guī)則和程序的機制之中，形成其自我保護機制，并具備同樣頑強的生存能力?！保╬ .228）而所謂“嵌入”，既關涉立法的頂層設計，亦重在提煉法律解釋的觀念共識。這就要追溯至立法時刻，“將商業(yè)中的競爭秩序看成是民主生活方式的基石”（p .198）的追求。問題是，制定法的解釋，又取決于思想市場之中反托拉斯學派的競爭。那么，所謂競爭秩序，是民粹主義反托拉斯運動下的平等主義的商業(yè)環(huán)境，還是反托拉斯學派支撐的技術型反托拉斯下以效率為中心的市場秩序？更為重要的是，在大數(shù)據(jù)時代，技術型反托拉斯的開展，能否超越思想市場中反托拉斯學派的內部分歧，根據(jù)數(shù)字市場的發(fā)展調校市場認知和錯誤成本假定？破解上述難題，需要開拓出法律解釋的交談合理性空間。

拉長視距， 形成反托拉斯法的“ 解釋共同體”（I n t e r p r e t a t i v eCommunity），確立反托拉斯傳統(tǒng)，才是終結反托拉斯運動，并在理性軌道上治理市場競爭秩序的方向。雖然法律的規(guī)則、標準和話語沒有最終的客觀性、規(guī)范性和確定性，但對于法律專業(yè)實踐的制約來自這種實踐本身及其傳統(tǒng)，特別是來自所有參與這種實踐的人所構成的“解釋共同體”。在菲斯看來，“對法律解釋加以約束的那些規(guī)則的權威，是從一種本身也由于對法治的服膺而結合起來的解釋共同體那里得來的”。此種法律“解釋共同體”的建構，重在確立最終解釋的結論是某種合理而客觀的過程或程序的結果，強調解釋者對其解釋和判斷的理由做出說明和展示的責任。就反托拉斯法而言，對于其規(guī)則和標準的解釋雖然沒有唯一正解，但學者、立法者、執(zhí)法者、法官和律師所形塑的反托拉斯法的“解釋共同體”，構成對其自身的制約。在這個共同體內，不論成員的理想直覺、制度追求、個案立場為何，其都能夠共同遵守解釋的基本規(guī)則，為實現(xiàn)交談合理性、釋放反托拉斯法背后的規(guī)范價值留出空間。在這個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成（但應時而變）的標準，告訴共同體的成員，哪種市場認知和錯誤成本假定是符合經濟規(guī)律、契合時代特征的，哪種思維方式、解釋方法是足以取得共識的，哪種證據(jù)和數(shù)據(jù)的處理方式是能夠接受的，以及哪種經濟學分析和法律論證是有說服力的。在這個共同體內，盡管反托拉斯學派之間價值觀念分殊，但尚未偏離市場經濟的基本邏輯，法律解釋的結果則更多的是基于證據(jù)、論證，而非盲目固守單調的教條或主義;立法也很少會在某一時刻突然拋開傳統(tǒng)，而是與思想市場之中的“解釋共同體”一道，共同形塑市場競爭秩序。