陳曉輝

不久前，京東外賣(mài)小哥以日薪2萬(wàn)的身價(jià)躋身上海本地的收入排行榜，遠(yuǎn)超金融精英外企金領(lǐng)白領(lǐng)，一度在社交平臺(tái)上引發(fā)熱議。又據(jù)近日公布的一份民事判決書(shū)顯示，原告外賣(mài)小哥在送餐過(guò)程中發(fā)生事故受傷，經(jīng)鑒定為二級(jí)傷殘。被告某外賣(mài)平臺(tái)辯稱(chēng)與外賣(mài)小哥不存在雇傭關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)外賣(mài)小哥的醫(yī)療費(fèi)用及損失。經(jīng)法院認(rèn)定雙方系通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)建立的新型用工關(guān)系，符合雇傭關(guān)系特點(diǎn)，最終判決某外賣(mài)平臺(tái)賠償原告損失1090096元。

為什么外賣(mài)小哥的收入和索賠金額會(huì)如此引人關(guān)注？為什么外賣(mài)小哥與外賣(mài)平臺(tái)之間看似簡(jiǎn)單的搶單發(fā)單關(guān)系，后面會(huì)產(chǎn)生巨額的索賠呢？外賣(mài)小哥和互聯(lián)網(wǎng)公司之間，都是什么形式的雇傭關(guān)系？

目前市場(chǎng)上的外賣(mài)小哥和雇主之間建立的關(guān)系，主要有以下五種：

第一種關(guān)系，勞務(wù)派遣關(guān)系。這是當(dāng)前外賣(mài)小哥與雇主之間最為普遍的勞務(wù)關(guān)系。所謂勞務(wù)派遣關(guān)系，就是外賣(mài)小哥一般與某勞務(wù)公司建立勞動(dòng)合同關(guān)系，而用工公司（以互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司為例），往往與勞務(wù)公司建立長(zhǎng)期或者短期的商務(wù)合作關(guān)系，由勞務(wù)公司派遣外賣(mài)小哥到互聯(lián)網(wǎng)公司做底層的派送，這就是所謂的勞務(wù)派遣關(guān)系。這種關(guān)系的優(yōu)點(diǎn)是小哥跟互聯(lián)網(wǎng)公司不構(gòu)成直接用工關(guān)系，但是一旦發(fā)生意外或者工傷，互聯(lián)網(wǎng)公司往往會(huì)需要承擔(dān)連帶責(zé)任。一旦勞務(wù)公司做得不到位或者勞務(wù)公司沒(méi)有及時(shí)和外賣(mài)小哥建立勞動(dòng)合同關(guān)系，外賣(mài)小哥也有可能主張和用工單位直接構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系，這對(duì)用工單位來(lái)說(shuō)，存在較大的用工責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。但是這種方式下，最大的好處是互聯(lián)網(wǎng)公司可以節(jié)約大量的招募人工成本，而且利用第三方能夠較為靈活地調(diào)配人手，合理解決淡、旺季對(duì)人員需求不平衡的難題。

第二種關(guān)系，外包關(guān)系。也就是外賣(mài)小哥與用人單位直接簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位直接和用工單位（互聯(lián)網(wǎng)公司）簽訂商務(wù)合作關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，以每月的接單量或者以每月完成的工作量由用人單位和用工單位直接通過(guò)服務(wù)費(fèi)用結(jié)算。這種方式對(duì)用人單位來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)最小，但是對(duì)外賣(mài)小哥的管控能力相較第一種模式要弱很多，也就是弱管理。一般來(lái)說(shuō)，使用外包服務(wù)，因?yàn)橛萌藛挝唬ㄍ獍荆┏袚?dān)了完全的人員雇傭使用風(fēng)險(xiǎn)，因此收取的商務(wù)合作費(fèi)用相對(duì)于直接聘用或者勞務(wù)派遣關(guān)系更高一些。

第三種關(guān)系，眾包關(guān)系。也就是外賣(mài)小哥直接注冊(cè)成個(gè)體戶(hù)，互聯(lián)網(wǎng)公司通過(guò)平臺(tái)發(fā)包的方式來(lái)發(fā)布工作任務(wù)給外賣(mài)小哥。在這種模式下，互聯(lián)網(wǎng)公司和外賣(mài)小哥之間的關(guān)系更為簡(jiǎn)單，偏向于有一單做一單的方式。而互聯(lián)網(wǎng)公司也不需要為社保費(fèi)用、員工關(guān)系這些復(fù)雜和難以控制的因素發(fā)愁。前述外賣(mài)平臺(tái)和外賣(mài)小哥之間的糾紛，也是這種關(guān)系下的一個(gè)縮影。眾包關(guān)系看起來(lái)雙方獨(dú)立，但是在眾包模式下，外賣(mài)小哥實(shí)際上使用了外賣(mài)平臺(tái)的工作設(shè)備，例如工作服、電瓶車(chē)等，一旦發(fā)生外賣(mài)小哥傷亡或者外賣(mài)小哥在送外賣(mài)過(guò)程中導(dǎo)致的第三者傷亡，往往互聯(lián)網(wǎng)公司較難完全證明與外賣(mài)小哥之間不存在事實(shí)上的雇傭關(guān)系，因而相應(yīng)的工傷賠償甚至民事賠償都較難規(guī)避。從2021年各省市的指導(dǎo)性判例來(lái)看，完全獨(dú)立的眾包關(guān)系成立，更多的是從薪酬發(fā)放方式、是否直接構(gòu)成管理關(guān)系、是否存在隸屬或者掛靠關(guān)系等層面去判斷眾包關(guān)系是否能夠成立。

第四種關(guān)系，勞動(dòng)合同關(guān)系。最早一批的京東員工，采用的就是這種方式。所以京東構(gòu)建自己的物流鏈條，用的成本和時(shí)間都比其他家同業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司要長(zhǎng)。這種關(guān)系就有點(diǎn)像是婚姻關(guān)系，互相之間需要認(rèn)同，但是一旦建立以后，彼此之間的鏈條就比較緊密，關(guān)系慢慢沉淀，時(shí)間久了，就有了親緣的感覺(jué)。但在京東后續(xù)管理中，隨著業(yè)務(wù)面的鋪開(kāi)，慢慢就有了很多類(lèi)似于第三種關(guān)系的合作關(guān)系小哥。這也是為什么在疫情之下，京東對(duì)末端物流鏈的控制無(wú)力感較強(qiáng)。傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同關(guān)系雖然穩(wěn)固，但也存在人員管理各項(xiàng)費(fèi)用高企，高流轉(zhuǎn)率帶來(lái)的人員管理困境等。所以，從商務(wù)運(yùn)營(yíng)的角度來(lái)講，很多企業(yè)也在慢慢地把這部分業(yè)務(wù)剝離。

第五種關(guān)系，共享用工關(guān)系。時(shí)下，“共享用工”方興未艾，其本質(zhì)更接近于第一種和第二種關(guān)系之間，類(lèi)似于傳統(tǒng)國(guó)企集團(tuán)內(nèi)部的員工借調(diào)關(guān)系，在不產(chǎn)生人員勞動(dòng)合同關(guān)系改變的前提下，合理利用富余的勞動(dòng)力，是一種有利三方的用工模式。當(dāng)前，共享用工似乎并未成為主流的用工模式。究其本質(zhì)，主要還是由各地嚴(yán)格執(zhí)行疫情防控措施而造成短期內(nèi)勞動(dòng)力稀缺引起的。這也就是很多物流公司被迫從其他地區(qū)調(diào)派人手補(bǔ)充疫情地區(qū)的原因，因?yàn)橥黄髽I(yè)甚至同一集團(tuán)旗下的人力資源調(diào)配反而更加容易實(shí)現(xiàn)。

市場(chǎng)造就機(jī)遇，也考驗(yàn)我們對(duì)未來(lái)用工模式的選擇和思考。企業(yè)作為法律實(shí)體，在選擇用工模式上，也要綜合權(quán)衡手里的資源、市場(chǎng)的狀況、合理的風(fēng)險(xiǎn)維護(hù)能力等，做出最合適的一種甚至多種組合。

作者 勞達(dá)laboroot 高級(jí)合伙人、高級(jí)咨詢(xún)顧問(wèn)