付紅艷 梁耀琪

摘要：專利主張實體盈利模式日漸成熟，衍變而來的專利私掠在幫助企業(yè)遏制侵權行為的同時，被質疑是企業(yè)濫用知識產權和打擊競爭對手的新手段。為避免將專利私掠簡單污名化，本文通過構建多階段動態(tài)博弈模型，研究當面對競爭對手涉嫌侵權時，企業(yè)實施專利私掠行為的動機及其對社會福利的影響，以探求產生反競爭效應的可能原因及政策含義。研究結果表明：第一，企業(yè)是否實施專利私掠行為主要取決于賠償金和勝訴率的高低，法院對于專利侵權賠償金的設置在很大程度上影響企業(yè)的訴訟決策，專利訴訟經驗匱乏的企業(yè)更傾向于實施專利私掠行為。第二，專利私掠行為不會損害消費者福利，但如果企業(yè)對潛在的強勁對手實施專利私掠行為，則會損害社會福利，產生反競爭效應。第三，專利私掠行為更易導致拒絕專利許可，不利于技術傳播，這是因為企業(yè)需要權衡許可收益和競爭優(yōu)勢來決定是否進行專利許可。本文既豐富了專利訴訟和專利私掠方面的研究，也為政府優(yōu)化反壟斷執(zhí)法提供了理論依據。

關鍵詞：專利私掠;反競爭效應;專利主張實體;社會福利

中圖分類號：F260文獻標識碼：A

文章編號：1000-176X（2022）06-0053-10

一、問題的提出

在知識產權制度不斷完善的過程中，催生出一類不參與生產而頻繁地發(fā)起侵權訴訟來獲得高額和解金或賠償金的實體——專利主張實體（Patent Assertion Entity，PAE）。在法律規(guī)章的“庇護”下，專利主張實體肆意訴訟，成為束縛企業(yè)發(fā)展的桎梏，特別是科技企業(yè)屢次遭遇專利狙擊，為此付出巨大的人力、財力和精力，甚至出現生產和創(chuàng)新的停滯不前，這給整個產業(yè)以及國家的發(fā)展都帶來了較大風險[1]。RPX發(fā)布的《2013非專利實施主體訴訟報告》表明，

非專利實施主體（Non-Practicing Entity，NPE）是指以專利主張實體、高等院校和科研機構為主，雖然擁有專利但不應用專利技術實施生產活動的某一類特定的實體。同時，其也被稱為專利流氓、專利海盜或專利蟑螂。

2013年，專利主張實體在美國提起了3 283 起專利侵權訴訟，占全美專利侵權訴訟的60.7%。2021年10月12日，RPX發(fā)布的《第三季度回顧》表明，非專利實施主體第三季度訴訟被告量1 786個，比2020年同期增加了10.9%。美國兩院近期提交的法案顯示，其立場由遏制專利主張實體轉向優(yōu)待專利主張實體[2]。

近年來，企業(yè)在飽受專利主張實體起訴后，認識到專利主張實體進行專利維權這一得天獨厚的優(yōu)勢，反其道而行之，與專利主張實體建立合作伙伴關系，利用其訴訟優(yōu)勢來精準打擊其他企業(yè)的侵權行為，特別是競爭對手，此行為稱作專利私掠（Patent Privateering）。作為專利主張實體的衍生變種，專利私掠成為企業(yè)專利維權的新手段，具體指企業(yè)將專利轉讓給專利主張實體，由其代為主張專利權，最后雙方進行利益分成的行為。2012年，英國電信聲稱谷歌侵犯了其Android系統(tǒng)的專利權，為此將專利轉讓給專利主張實體IPValue，利用它起訴了谷歌。2012年3月，Core Wireless對蘋果公司提出專利侵權訴訟，并將收取的專利使用費的2/3支付給微軟和諾基亞。2013年1月，愛立信向知名專利主張實體Unwired Planet出售兩千余項專利，該公司此前起訴過蘋果和谷歌等公司，而這些企業(yè)都是愛立信在移動設備領域的競爭對手。2016年12月20日，蘋果向Acacis和Conversant等9家專利主張主體（這些公司都收購了諾基亞的大量專利）提出反壟斷和反不正當競爭訴訟，控告他們與諾基亞合謀制定了一項旨在從蘋果和其他移動設備制造商手中敲詐高額收入的計劃。2021年3月，英特爾公司被判決侵犯了VLSI Technology擁有的兩項專利，需支付21.75億美元，成為美國歷史上金額最大的專利賠償案之一，而VLSI成立4年從未參與生產，并且原先這些專利一直由荷蘭芯片制造商恩智浦半導體公司擁有，恩智浦半導體公司或將從中獲益。

近年來中國正在努力構建創(chuàng)新型國家，在國際市場嶄露頭角。然而，中國企業(yè)頻頻遭到發(fā)達國家的制裁和打壓。華為、中興、TCL和聯想都曾遭受專利主張實體的起訴并且支付了數額不菲的賠償金。僅WSOU Investments公司就曾在短短一個月內向華為和中興提起多達22件專利訴訟案，兩個月后又圍繞更多專利再次起訴中興，如此大動干戈起訴中國通訊巨頭，背后的原因值得深思。隨著中國ICT產業(yè)的興起，以諾基亞為代表的專利私掠者們紛紛將矛頭對準了中國，2017年在英國起訴華為的Conversant公司，手中持有大量2G、3G和4G領域的標準必要專利，這些專利都來自于諾基亞。此外，2013年10月，由蘋果、微軟、黑莓、索尼和愛立信等巨頭聯合設立的、以主張專利權作為唯一收入的Rockstar Consortium公司，在美國德克薩斯州地方法院向包括華為和三星等在內的7家Android手機廠商發(fā)起專利侵權訴訟。

盡管企業(yè)實施專利私掠行為可以有效遏制侵權行為，但也有濫用知識產權和破壞競爭秩序之嫌。事實上，關于專利私掠的質疑從未斷絕。2013年，谷歌公開要求美國聯邦貿易委員會和美國司法部調查專利私掠行為。谷歌稱：“一些別有用心的公司，將專利私掠當作了競爭武器，從而加劇了產業(yè)的創(chuàng)新成本”。《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》在建設面向社會主義現代化的知識產權制度中強調：“完善規(guī)制知識產權濫用行為的法律制度以及與知識產權相關的反壟斷、反不正當競爭等領域立法”。因此，探討專利私掠行為的反競爭效應可謂恰逢其時。為避免將專利私掠行為簡單定性，本文將以現實為導向，通過構建理論模型分析企業(yè)實施專利私掠行為的動機以及對社會福利的影響，以探尋產生反競爭效應的原因及可能的政策含義。

專利保護制度為專利保駕護航，能夠使發(fā)明者獲得出售發(fā)明成果的排他性權利，這在形式上可視為一種合法的壟斷權。但其壟斷性與市場競爭對自由價值的追求之間存在著沖突[3]。當專利權受到侵犯時，權利人會借用司法手段通過訴訟來維護自身利益[4]。不僅如此，越來越多的企業(yè)已經開始將專利訴訟當作一種獲得競爭優(yōu)勢和牟取利益的工具[5]。典型的代表便是本文重點討論的專利私掠。專利私掠是企業(yè)利用專利主張實體訴訟維權的一種方式。專利主張實體區(qū)別于高等院校、科研機構等其他非專利實施主體，主要依靠積極發(fā)動專利訴訟來賺取巨額利潤。根據性質來看，專利主張實體具有更低的反訴訟風險，更容易造成權利的濫用[6]。專利主張實體的訴訟案件已經在歐美占據相當大的比例，給生產企業(yè)及社會福利造成嚴重影響[7-8]，其訴訟問題已成為不容忽視的經濟學問題。專利政策和執(zhí)行方面的缺陷包括法院對無意侵權的判決傾向、永久禁令和過高的損害賠償金[9]，由訴訟（威脅）引起的高額賠償金和許可費[10]等都是專利主張實體產生的重要誘因。

明確了專利主張實體產生的原因，學者們開始聚焦于專利主張實體的價值討論。支持者認為，專利主張實體在促進專利的流動性、專利的貨幣化和激勵創(chuàng)新等方面都發(fā)揮了至關重要的作用[11-12]。專利主張實體只是專利叢林和專業(yè)分工細化的產物，即使可能產生負面影響，也應歸責于專利制度本身的不完善，是一種違背專利制度本意的異化表現[13]。胡向宏和韓偉[14]指出，目前尚未發(fā)現專屬于專利主張實體的新型排除、限制競爭行為。反對者認為，專利主張實體幫助小企業(yè)主張到的最終收益只有一小部分流向原專利權人手中，并沒有起到激勵創(chuàng)新的作用，甚至會削弱創(chuàng)新[15]。并且專利主張實體傾向于主張低質量的專利[16]，頻繁訴訟大大增加了司法成本[17]，還可能帶來目標企業(yè)風險投資的減少和業(yè)務線退出等一系列負面影響[18]。Turner[19]甚至認為，專利主張實體會導致社會福利的減少，并且過高的專利許可費會誘使企業(yè)放棄創(chuàng)新而成為專利主張實體。

當學者們還在對專利主張實體爭論不休時，企業(yè)已經意識到專利主張實體的特性并且加以利用。其中一種典型的做法就是實施專利私掠行為。專利私掠者一詞最早由Ewing[20]提出，他將私掠定義為：“私掠者為了直接利益和發(fā)起人的間接利益，以非專利實施主體的形式對目標企業(yè)主張專利權，并且間接利益遠遠大于直接利益。”

Morton和Shapiro[21]將私掠者稱之為混合專利主張實體（Hybrid PAEs），其主要比較混合專利主張實體與傳統(tǒng)專利主張實體的戰(zhàn)略性專利收購及其經濟影響的不同。后來，學者們在研究中將私掠者與混合專利主張實體視為同一概念的不同表述。為了表述的一致性，本文統(tǒng)一為專利私掠。一般來說，交叉許可及遭遇反訴的可能往往會限制企業(yè)主張專利權的積極性，但通過專利私掠可以規(guī)避訴訟限制[22]。逃避許可義務、提高專利主張的成本和頻率等也是人們詬病專利私掠的重要原因[23]。大多數研究都假設私掠者是通過使用弱專利進行侵權索賠，然而Kesan等[24]通過對2010—2013年美國專利訴訟進行實證分析發(fā)現，私掠者為提高專利貨幣化成功的可能性，因而獲取具有更廣泛保護范圍的高價值專利。甚至有些私掠者會比專利巨頭擁有更高質量的專利，因而不應該受反壟斷的關注[25]。

Lemus和Temnyalov [26]將專利私掠模型化，認為通過討價還價，企業(yè)實施專利私掠行為可以索取相對更高的許可費。這盡管會引發(fā)更多訴訟威脅、降低行業(yè)利潤，但卻可能激勵互補技術的研發(fā)投資。曹匯[27]認為，維護企業(yè)聲譽、規(guī)避FRAND許可義務和逃脫反壟斷制裁是企業(yè)實施私掠行為的主要動機。Layne-Farrar[28]則開發(fā)了一個理論框架，用于分析企業(yè)實施專利私掠的決定對訴訟與和解的影響，研究發(fā)現，相比于直接訴訟，企業(yè)實施專利私掠會傾向于等待法院判決而不是和解，但和解可能對社會更有利。

綜上所述，對專利私掠的研究大多集中在法律角度的定性分析，是否有排除競爭和限制競爭的效應尚不明朗，福利分析也并不清晰。為避免停留在對專利私掠的一般性討論，本文構建模型從理論上探討影響企業(yè)實施專利私掠行為的主要動機，更為重要的是分析出專利私掠行為產生反競爭效應的理論機制以明確反壟斷關注的重點。需要說明的是，本文關注的核心問題與Layne-Farrar[28]不同，本文關注企業(yè)實施專利私掠行為的動機，而不在于最終的訴訟結果究竟源于法院判決亦或和解，并且考慮到現實中勝訴后企業(yè)可能與敗訴方達成未來繼續(xù)使用專利的許可協(xié)議，本文還進一步探討了企業(yè)實施專利私掠行為是否會導致限制許可的情況。

本文關于訴訟決策的研究與一般的訴訟決策模型不同。早期的訴訟決策模型大多認定訴訟決策是非策略性的[29]，發(fā)生訴訟是因為雙方對訴訟結果的預期不同，隨后的研究在模型中增加了其他各種現實考量，如信息不對稱[30]、訴訟外部性[31]和原告類型[32]。本文的不同之處體現在，筆者只關注企業(yè)決定訴訟以后采取的策略，并且聚焦專利主張實體和企業(yè)在賠償金和勝訴率方面的差異，以此研究企業(yè)是否實施專利私掠行為以及可能的福利影響。

二、理論模型分析

（一）模型假定

為探討企業(yè)面臨競爭對手涉嫌侵權時是否會實施專利私掠行為，即是直接訴訟還是利用專利主張實體進行訴訟，本文構建一個三階段的博弈模型。在博弈第一階段，作為原告的企業(yè)1決定是否對企業(yè)2實施專利私掠行為。

嚴格來講，企業(yè)如果不實施專利私掠行為，那么除了直接訴訟以外，還有一種可能是放棄訴訟，這主要源于訴訟的預期收益無法彌補訴訟成本。而本文設定訴訟成本為零，排除了企業(yè)放棄訴訟的可能，所以企業(yè)不訴訟的情況未在博弈樹中體現。在博弈第二階段，若企業(yè)1勝訴，則決定是否進行專利許可，企業(yè)2支付侵權賠償并決定是接受企業(yè)1的專利許可還是使用替代技術進行生產;若企業(yè)1敗訴，企業(yè)2仍然使用原技術。在博弈第三階段，訴訟結束后，企業(yè)在下游市場進行產量競爭，如圖1所示。

需要說明的是，關于企業(yè)勝訴可能拒絕許可的假設依賴于對現實的觀察。以諾基亞為例，2011年9月，Mosaid Technologies公司利用從諾基亞及Core Wireless公司購得的專利，針對諾基亞的競爭對手發(fā)起專利訴訟，或收取高額許可費以提高其生產成本，或拒絕授予專利[33]。在本文模型中亦是如此，原告在勝訴后選擇是否進行專利許可，這一行動完全依賴于期望利潤最大化原則。

本文模型具體假設如下：

假設1：企業(yè)1和企業(yè)2以相同生產效率生產同質產品，產量分別為q1和q2。面對的市場總需求為p=1-Q。不失一般性，兩個企業(yè)的邊際成本為0。企業(yè)2涉嫌侵犯企業(yè)1專利權，企業(yè)1通過提起訴訟來主張專利權。為此企業(yè)1有兩個選擇：一是以企業(yè)1的名義直接起訴，即不實施專利私掠行為;二是將專利轉讓給專利主張實體，由專利主張實體進行起訴，即實施專利私掠行為。這里忽略了訴訟成本的影響，而專注于本文研究的重點：賠償金和勝訴率。

現實中企業(yè)在遭受侵權時是否選擇訴訟，很大程度上制約于訴訟成本。本文關注的重點是：當企業(yè)決定以訴訟的方式主張專利權時在直接訴訟與專利私掠之間的選擇。不可否認，訴訟成本的不同會影響企業(yè)的訴訟決策。但經驗證發(fā)現：只要訴訟成本差異不大，那么本文中關于企業(yè)訴訟策略的結論并不會發(fā)生變化;如果訴訟成本具有顯著差異，那么企業(yè)會傾向于選擇更經濟的訴訟策略?？紤]到沒有證據顯示兩種訴訟策略產生的訴訟成本有巨大的差異，所以本文忽略了訴訟成本的影響。需要強調的是，上述觀點是基于訴訟雙方都承擔各自的訴訟成本，如果改變訴訟成本的承擔規(guī)則，比如要求敗訴方補償勝訴方的訴訟成本，那么問題將變得復雜。

假設2：當企業(yè)1作為原告，其勝訴的可能性為α（0<α<1），企業(yè)1勝訴后會獲得法院判定的賠償金F1。作為敗訴的一方，企業(yè)2若想繼續(xù)使用原技術生產，則需與企業(yè)1簽訂許可協(xié)議并支付γ單位的許可費，否則只能使用替代技術進行生產。通常來講，當企業(yè)選擇進行侵權生產的時候，往往意味著企業(yè)自身的技術水平低下，因而當企業(yè)被認定為侵權后且沒有獲得技術許可時，只能使用落后技術來維持生產。為此本文假設使用替代技術時，企業(yè)2的邊際成本為c（c>0）。替代技術既可以理解為企業(yè)擁有的落后技術，也可以是用單位費用c換來的技術。

假設3：考慮到專利主張實體訴訟經驗豐富，并且相較于一般的生產企業(yè)，專利主張實體能夠利用信息外部性進行可置信訴訟威脅，致使企業(yè)大多以和解方式結束[31]，因而企業(yè)實施專利私掠行為時勝訴率更高，

毛昊等[34]在對中國訴訟案件進行實證檢驗后發(fā)現，專利主張實體有發(fā)起頻繁、賠償額低和勝訴率高等特點。設為kα（1<k<1/α），企業(yè)1勝訴后獲得賠償金F21。企業(yè)2要么使用替代技術，要么與專利主張實體簽訂許可協(xié)議以繼續(xù)高效率生產。現實中，專利主張實體制定的專利許可條款通常有非排他性、一次付清和終生許可的特征，

2016年美國聯邦貿易委員會在《關于專利主張實體活動的研究報告》中指出，專利主張實體在專利許可時大多使用固定許可費，以簡化許可費計算、減少對產品銷售的監(jiān)控成本以及降低市場風險。故假設專利主張實體索要的許可費為一次性支付F22。

假設4：企業(yè)實施專利私掠行為能夠獲得賠償金相對較少，即F1>F21。關于這一假設，從以下兩方面來說明：一方面，根據2019年RPX的《專利訴訟和市場報告》可知，非專利實施主體訴訟中單個案件的賠償金中位數約為80萬美元，其中10%的賠償金超過2 700萬美元，25%的賠償金超過860萬美元;而生產企業(yè)訴訟中單個案件的賠償金中位數為220萬美元，其中10%的賠償金超過5 600萬美元，25%的賠償金超過1 250萬美元。另一方面，專利主張實體因肆意訴訟常被稱為專利流氓，這又進一步降低了判賠的金額。

綜上所述，當企業(yè)1不實施專利私掠行為時，存在兩種可能：

其一，企業(yè)1以α概率勝訴并獲得賠償金F1，并因索要過高的許可費未與企業(yè)2達成許可協(xié)議，因而企業(yè)1無法獲得許可收入，而企業(yè)2只能使用替代技術進行生產;企業(yè)1以1-α概率敗訴，無法獲得賠償支付，企業(yè)2繼續(xù)高效率生產。在下文將此表示為情況NPNL。

其二，企業(yè)1以α概率勝訴并獲得賠償金F1，并且與企業(yè)2達成許可協(xié)議，獲得許可收入γq2;企業(yè)1以1-α概率敗訴，無法獲得賠償支付。此時無論訴訟結果如何，企業(yè)2都可以繼續(xù)高效率生產。在下文將此表示為情況NPL。

當企業(yè)1實施專利私掠行為時，考慮到專利主張實體只是企業(yè)1主張專利權和試圖打擊競爭對手的工具，其決策受到其專利轉讓方——企業(yè)1利益的影響[21]，所以許可與否從本質上是由企業(yè)1來決策。

Harris[33]的發(fā)現佐證了本文的假設，私掠者為了保證企業(yè)獲得最大化的利潤，會尋求高于其自身收益最大化的許可費。關于他們之間如何瓜分主張專利權的所得并非本文關注的重點，為聚焦專利私掠行為的動機與福利影響，這里沒有討論利益分成問題。這源于對現實案例的觀察，一方面，專利主張實體拿走的收益通常只占一小部分，對企業(yè)決策的影響較小;另一方面，現實中不乏企業(yè)直接收購專利主張實體的情況，并且也不排除企業(yè)偽裝成專利主張實體行事[35]。此時同樣存在兩種可能：

其一，企業(yè)1以kα概率勝訴并獲得賠償金F21，因未達成許可，企業(yè)2使用替代技術進行生產;企業(yè)1以1-kα概率敗訴，未能獲得賠償，企業(yè)1和企業(yè)2以相同生產效率展開競爭。在下文將此表示為情況PNL。

其二，企業(yè)1以kα概率勝訴并獲得賠償金F21，與企業(yè)2達成許可協(xié)議，獲得許可收入F22;企業(yè)1以1-kα概率敗訴，未能獲得賠償。此時無論訴訟結果如何，企業(yè)2都可以繼續(xù)高效率生產。在下文將此表示為情況PL。

（二）模型求解

本文采用逆向歸納法求解均衡。首先，求解企業(yè)的產出決策;其次，根據企業(yè)期望利潤最大化來確定專利許可情況和許可費;最后，判斷企業(yè)1關于專利私掠行為實施與否的選擇，進一步求解出相應的消費者剩余和社會福利。

1.企業(yè)1未實施專利私掠行為

根據前文的分析，企業(yè)1勝訴后與企業(yè)2并不一定能夠達成許可協(xié)議。先分析未達成許可協(xié)議的情況，此時企業(yè)1和企業(yè)2的期望利潤為：

E（π1）NPNL=α（1-qNPNL1-qNPNL2）qNPNL1+αF1+（1-α）/9（1）

E（π2）NPNL=α（1-qNPNL1-qNPNL2-c）qNPNL2-αF1+（1-α）/9（2）

根據企業(yè)期望利潤最大化求解均衡產量，可得：當0<c<1/2時，qNPNL1=（1+c）/3和qNPNL2=（1-2c）/3;當c≥1/2時，qNPNL1=1/2和qNPNL2=0，將均衡產量代入式（1）和式（2）中，即可求出企業(yè)的期望利潤為：

E（π1）NPNL=[α（c+1）2+（1-α）]/9+αF1，0<c<1/2（5α+4）/36+αF1，c≥1/2（3）

E（π2）NPNL=[4αc（c-1）+1]/9-αF1，0<c<1/2（1-α）/9-αF1，c≥1/2（4）

接下來分析達成許可協(xié)議的情況，此時企業(yè)1和企業(yè)2的期望利潤為：

E（π1）NPL=α（1-qNPL1-qNPL2）qNPL1+αF1+αγqNPL2+（1-α）/9（5）

E（π2）NPL=α（1-qNPL1-qNPL2-γ）qNPL2-αF1+（1-α）/9（6）

同理，通過求解利潤最大化問題求出企業(yè)的均衡產量qNPL1=（1+γ）/3和qNPL2=（1-2γ）/3，將其代入企業(yè)的利潤函數中，化簡得到E（π1）NPL=[5αγ（1-γ）+1]/9+αF1和E（π2）NPL=[1-4αγ（1-γ）]/9-αF1。其中，當企業(yè)1與企業(yè)2達成許可協(xié)議時，許可費是由企業(yè)1決定的，由E（π1）NPL/γ=5α（1-2γ）/9=0求得使企業(yè)1利潤最大化的許可費為γ=1/2，將其代入均衡產量中，發(fā)現此時企業(yè)2的產量為0，即企業(yè)1為實現利潤最大化會收取過高的許可費，而過高的許可費迫使企業(yè)2退出市場。顯然，企業(yè)2不會接受該許可協(xié)議，而會使用替代技術繼續(xù)生產，并與企業(yè)1競爭。企業(yè)1想要企業(yè)2接受許可協(xié)議，必須使得企業(yè)2自愿放棄采用替代技術生產，即確保企業(yè)2支付許可費后的利潤不低于使用替代技術時的利潤。

接下來根據替代技術水平的高低分情況進行討論。當0<c<1/2時，企業(yè)1最多可以收取許可費γ=c，可以很直觀地看出，企業(yè)1對許可費的設置取決于替代技術的水平，替代技術水平越高，企業(yè)1可以收取的許可費越低，這是因為替代技術水平越高，企業(yè)1只能索要更低的許可費來促使企業(yè)2接受許可協(xié)議。不難驗證，達成上述許可交易，企業(yè)1可以獲得更高的利潤，企業(yè)1愿意收取較低的許可費來誘使企業(yè)2接受許可協(xié)議。企業(yè)的產量為qNPL1=（1+c）/3和qNPL2=（1-2c）/3，期望利潤為E（π1）NPL=[5αc（1-c）+1]/9+αF1和E（π2）NPL=[1-4αc（1-c）]/9-αF1。當c≥1/2時，企業(yè)2支付許可費后的利潤不低于其使用替代技術時的利潤，這是因為替代技術過于落后使得企業(yè)2使用該技術生產無法與企業(yè)1競爭，此時企業(yè)1可以收取使自己利潤最大化的許可費，即上文求得的γ=1/2，因為該許可費會使得企業(yè)2退出市場，所以這時企業(yè)的產量和利潤與未達成許可協(xié)議時的情況一致。

進一步求得消費者剩余和社會福利為：

CSNP=（2-c）2/18，0<c<1/21/8，c≥1/2（7）

WSNP=[（1-2α）c2-4c+2αc+8]/18，0<c<1/2

（2α+25）/72，c≥1/2（8）

2.企業(yè)實施專利私掠行為

與上文相同，通過求解企業(yè)的利潤最大化來推算出不同情況下企業(yè)的產量。先分析企業(yè)1勝訴后與企業(yè)2未達成許可協(xié)議的情況，企業(yè)1和企業(yè)2的期望利潤為：

E（π1）PNL=kα（1-qPNL1-qPNL2）qPNL1+kαF21+（1-kα）/9（9）

E（π2）PNL=kα（1-qPNL1-qPNL2-c）qPNL2-kαF21+（1-kα）/9（10）

由利潤最大化可得當0<c<1/2時，qPNL1=（1+c）/3和qPNL2=（1-2c）/3;當c≥1/2時，qPNL1=1/2和qPNL2=0，進而求得企業(yè)的期望利潤為：

E（π1）PNL=[kα（c+1）2+（1-kα）]/9+kαF21，0<c<1/2（5kα+4）/36+kαF21，c≥1/2 （11）

E（π2）PNL=[4kαc（c-1）+1]/9-kαF21，0<c<1/2

（1-kα）/9-kαF21，c≥1/2（12）

接下來分析達成許可協(xié)議的情況，企業(yè)1和企業(yè)2的期望利潤為：

E（π1）PL=kα（1-qPL1-qPL2）qPL1+kα（F21+F22）+（1-kα）/9（13）

E（π2）PL=kα（1-qPL1-qPL2）qPL2-kα（F21+F22）+（1-kα）/9（14）

由E（π1）PL/qPL1=0與E（π2）PL/qPL2=0可得qPL1=qPL2=1/3，代入企業(yè)的利潤函數中，化簡得到E（π1）PL=[1+9kα（F21+F22）]/9和E（π2）PL=[1-9kα（F21+F22）]/9。為了讓企業(yè)2接受許可協(xié)議，當0<c<1/2時，企業(yè)1可以收取的許可費最高為F22=4c（1-c）/9。顯然，企業(yè)1設定的許可費F22仍然與c呈正向關系，即替代技術越差，企業(yè)1可以收取的許可費越高。此時，企業(yè)預期利潤為E（π1）PL=[4kαc（1-c）+1+9kαF21]/9和E（π2）PL=[1-4kαc（1-c）-9kαF21]/9。

那么對于企業(yè)1而言，設定這樣的許可費是否有利可圖？通過比較發(fā)現：當0<c<2/5時，企業(yè)1的確會設定如此低的許可費使企業(yè)2接受許可協(xié)議;當2/5≤c<1/2時，因為替代技術較差，企業(yè)1為避免激烈的競爭不會將技術許可給企業(yè)2，企業(yè)2使用替代技術進行生產;當c≥1/2時，企業(yè)1能夠收取的許可費最高為F22=1/9，然而此時的利潤要低于不許可時的利潤，因而企業(yè)1拒絕許可，企業(yè)2因替代技術過于落后而被迫退出市場。

進一步求得消費者剩余和社會福利為：

CSP=2/9，0<c<2/5（2-c）2/18，2/5≤c<1/21/8，c≥1/2（15）

WSP=4/9，0<c<2/5[c2-4c-2kαc（2-5c）+8]/18，2/5≤c<1/2（2kα+25）/72，c≥1/2（16）

三、企業(yè)實施專利私掠行為的動機

基于前文的計算結果，接下來通過比較企業(yè)1不同訴訟策略下期望利潤的高低，以此確定企業(yè)1是否會實施專利私掠行為。由分析得到以下命題：

本文命題的證明過程未在文中列出，留存?zhèn)渌鳌?/p>

命題1：企業(yè)實施專利私掠行為的策略選擇主要取決于賠償金和勝訴率的相對大小，此外還與專利許可所產生的競爭效應和許可收益的高低有關。

本文借助賠償金效應和勝訴率效應來理解其中的緣由。當企業(yè)1不實施專利私掠行為時，其勝訴后能夠獲得更高的賠償金，進而有助于利潤的增加，稱之為賠償金效應;當企業(yè)1實施專利私掠行為時，其訴訟獲勝的概率更高，進而提高了能夠獲得許可收益和賠償金的可能性，稱之為勝訴率效應。

當替代技術水平與原技術水平差距較小時，企業(yè)不實施專利私掠行為可以獲得更多的賠償金和競爭優(yōu)勢，而實施專利私掠行為可以提高勝訴率并且能夠獲取更多的許可收益。當賠償金差異不大時，更高的勝訴率和更多的許可收益足以彌補低賠償金劣勢，企業(yè)傾向于實施專利私掠行為;反之，當賠償金差異很大時，企業(yè)會放棄實施專利私掠行為以獲得更多的賠償金和可能的競爭優(yōu)勢。當替代技術與原技術水平差距較大時，企業(yè)直接訴訟除了可以獲得更多的賠償金，還能夠得到更多的許可收益，而實施專利私掠行為可以提高勝訴率。當賠償金差異不大時，賠償金和許可收益優(yōu)勢都不足以彌補低勝訴率劣勢，企業(yè)傾向于實施專利私掠行為;反之，當賠償金差異很大時，企業(yè)會放棄實施專利私掠行為以獲得更多的賠償金和許可收益。當替代技術過于低時，情況變得更加簡單，只要賠償金效應大于勝訴率效應，則企業(yè)不會實施專利私掠行為;反之，企業(yè)會實施專利私掠行為。

綜上所述，替代技術水平的高低影響許可協(xié)議的達成以及最終的市場結構，進而影響企業(yè)實施專利私掠行為的決策。下面重點分析替代技術水平不過于低的情況。因為當替代技術特別落后時，企業(yè)1勝訴后會壟斷市場，此時企業(yè)1關于實施專利私掠行為的決策與替代技術水平高低無關。

命題2：替代技術水平與企業(yè)1實施專利私掠行為的關系為，當替代技術與原技術差距很小時，如果勝訴率差異大，那么替代技術水平越低，企業(yè)1越傾向于實施專利私掠行為;如果勝訴率差異小，那么替代技術水平越高，企業(yè)1越傾向于實施專利私掠行為。當替代技術與原技術差距較大時，無論勝訴率差異大或小，替代技術水平越低，企業(yè)1越傾向于實施專利私掠行為。

對于企業(yè)1而言，當替代技術水平與原技術水平差距很小時，無論企業(yè)1是否實施專利私掠行為，勝訴后都會將專利許可于企業(yè)2。不同的是，企業(yè)1實施專利私掠行為時的許可收益會隨著替代技術水平的降低而增加，企業(yè)直接訴訟獲取的許可收益隨著替代技術水平的降低先增加后減少。此外，由于許可費收取方式的不同，企業(yè)1直接訴訟能夠獲得競爭優(yōu)勢，并且競爭優(yōu)勢會隨著替代技術水平的降低而增大。因此，只有當勝訴率差異大時，隨著替代技術水平的降低，企業(yè)1才會越傾向于實施專利私掠行為;否則，隨著替代技術水平的降低，企業(yè)1會更傾向于直接訴訟。

當替代技術水平與原技術差距水平較大時，無論企業(yè)1是否實施專利私掠行為，勝訴后的市場競爭情況都相同。不同的是，企業(yè)1實施專利私掠行為勝訴后會拒絕專利許可，而企業(yè)1直接起訴會與被告達成許可協(xié)議，并且許可收益會隨著替代技術變差而減少。因此，隨著替代技術水平的降低，企業(yè)1更傾向于實施專利私掠行為。

四、專利私掠行為對社會福利的影響與反競爭效應

作為技術傳播的一種重要手段，專利許可是影響社會福利的重要因素。在研究專利私掠行為對社會福利的影響與反競爭效應之前，有必要分析企業(yè)1實施專利私掠行為對專利許可的影響。當企業(yè)1直接起訴時，勝訴后愿意向企業(yè)2許可專利以獲得許可收益，以達到利潤最大化，而成功達成許可的前提是企業(yè)2愿意接受許可而非使用替代技術。當企業(yè)1實施專利私掠行為時，僅在替代技術水平與原技術水平差距很小的情況下才會積極主張專利許可;否則，出于利益的考慮會拒絕專利許可，以迫使企業(yè)2使用替代技術或退出市場。

命題3：企業(yè)1不實施專利私掠行為時會積極主張專利許可，企業(yè)1實施專利私掠行為時更傾向于拒絕專利許可。

命題3表明，企業(yè)1的訴訟策略可能帶來截然不同的專利許可結果，其根本原因在于專利許可方式的不同。企業(yè)直接起訴在賺得許可收益的同時，還可以通過單位許可費提高競爭對手的成本。而對于企業(yè)利用專利主張實體起訴而言，因為收取固定許可費，所以在獲得許可收益的同時喪失了競爭優(yōu)勢，這表明企業(yè)需要權衡許可收益和競爭優(yōu)勢來決定是否進行專利許可，并且替代技術水平越低，企業(yè)1拒絕專利許可所能獲得的競爭優(yōu)勢越大，即在替代技術水平較低的情況下更容易出現拒絕專利許可的情況。

接下來對消費者剩余和社會福利進行深刻剖析，以判斷專利私掠行為是否必然產生反競爭效應?；诓煌瑮l件下的均衡，推算出如下命題：

命題4：與直接起訴相比，企業(yè)1實施專利私掠行為不會降低甚至會提高消費者福利，卻可能產生較低的社會福利，只有在替代技術水平與原技術水平相差甚微或者差異很大的情況下，企業(yè)1實施專利私掠行為才能帶來更高的社會福利。

這是一個有趣的發(fā)現，接下來逐一進行解釋。造成企業(yè)實施專利私掠行為反而能帶來更高消費者福利的主要原因是，相比于單位許可費，固定許可費不會提高企業(yè)2的成本，進而不會造成產品價格的上漲，因而帶來更高的消費者剩余。而造成消費者剩余相同的原因則相對復雜，需要根據替代技術水平的高低來分別闡明：當替代技術水平不過于低時，企業(yè)實施專利私掠行為會導致拒絕專利許可，而直接起訴會收取單位許可費c，兩種方式帶來相同的競爭均衡;當替代技術水平非常低時，無論企業(yè)1是否實施專利私掠行為，企業(yè)2敗訴后都會退出市場，企業(yè)1壟斷市場。

對于社會福利而言，當替代技術水平與原技術水平相差甚微時，企業(yè)實施專利私掠行為可以帶來更高的社會福利，原因仍是由許可方式的差異造成，在此不再贅述。當替代技術水平較低時，與企業(yè)1是否實施專利私掠行為無關，敗訴后企業(yè)2邊際成本都為c，不同的是當企業(yè)1直接起訴時，企業(yè)2的邊際成本的提高體現為許可費在兩企業(yè)間的轉移，沒有對社會福利造成不利影響;而企業(yè)1實施專利私掠行為勝訴后會選擇拒絕專利許可，企業(yè)2被迫以高成本生產，顯然低效率的生產對社會福利不利，因而企業(yè)1直接起訴時社會福利更高。當替代技術水平非常低時，企業(yè)1能夠從實施專利私掠行為中獲取更多的收益，進而帶來更高的社會福利。

綜上所述，企業(yè)1實施專利私掠行為并不會惡化消費者福利，但會在一定條件下因拒絕專利許可而損害社會福利。因此，僅依據對消費者福利未造成損害來判定專利私掠行為并不具有反競爭效應，但從社會福利的角度，專利私掠行為可能產生反競爭效應，需要反壟斷給予關注。

五、研究結論與政策建議

盡管專利私掠行為尚未在中國泛濫，但已在歐美等國家盛行，遭到諸多企業(yè)的詬病，乃至公開要求政府有關部門調查專利私掠行為，因而分析專利私掠行為是否產生反競爭效應以及可能的原因是非常必要的。本文主要分析企業(yè)實施專利私掠行為的動機，進而分析企業(yè)實施專利私掠行為對社會福利的影響，從而為完善相關立法和執(zhí)法提供一定的政策建議。

（一）研究結論

其一，企業(yè)是否實施專利私掠行為主要取決于賠償金和勝訴率的高低。法院對于專利侵權賠償金的設置在很大程度上影響企業(yè)的訴訟決策，當企業(yè)直接訴訟能夠獲得的賠償金遠遠高于通過專利主張實體訴訟時獲得的賠償金時，企業(yè)不會實施專利私掠行為;專利訴訟經驗匱乏的企業(yè)更傾向于實施專利私掠行為，這主要源于專利主張實體相比于生產企業(yè)在訴訟中有更高的勝訴率或更易達成和解。

其二，企業(yè)實施專利私掠行為不會損害消費者福利?；跀≡V企業(yè)只能選擇接受專利許可或使用替代技術，如果企業(yè)對潛在的強勁對手實施專利私掠行為，則會損害社會福利，產生反競爭效應;如果企業(yè)對與自身實力相當或實力懸殊的對手實施專利私掠行為，則能帶來更高的社會福利。

其三，盡管沒有證據顯示企業(yè)實施專利私掠行為更易將競爭對手擠出市場，但更可能逃避許可義務，不利于技術傳播，這源于企業(yè)實施專利私掠行為時索取固定許可費，獲取許可收益的同時喪失了競爭優(yōu)勢，企業(yè)為了保持競爭優(yōu)勢可能拒絕專利許可。

（二）政策建議

其一，與一般的專利訴訟不同，當訴訟原告為專利主張實體時，會出現嚴重的信息不對稱問題，被告難以進行有效抗辯，也會干擾法院的判決。法院應嚴格審查訴訟原告身份，在判定原告為專利主張實體后，要求原告提交專利轉讓來源以辨認背后的利益關系，進一步判斷利益相關人與被告是否有競爭關系，進而明確其權利主張的真實目的，以便作出更為準確的判決。此外，可以有選擇地公開典型案例的判決結果，以起到警示作用。

其二，專利私掠行為在一定程度上是有損于社會福利的，而企業(yè)采取專利私掠行為的主要原因是爭取更高的勝訴率，因而提高企業(yè)處理專利訴訟的能力，能夠起到遏制專利私掠和減少專利主張實體惡意訴訟的效果。此外，針對拒絕專利許可的問題，應引導企業(yè)積極進行申訴（如適用強制許可），避免其因技術落后而被迫退出市場，進而造成市場的壟斷。

其三，在防范企業(yè)利用專利私掠行為破壞競爭的同時，應注意到專利主張實體在加強專利流動、喚醒閑置專利和提高專利使用率等方面發(fā)揮的作用。為此中國應建立更加完善的專利市場交易體系，促使專利主張實體更多地發(fā)揮專利中介的作用，而不是成為企業(yè)濫用知識產權打擊競爭對手的工具。

本文的研究也存在一些局限性，企業(yè)和專利主張實體在訴訟特征方面的差異并不僅僅體現在賠償金和勝訴率，還有其他方面的差異，如信息不對稱、訴訟的外部性和訴訟程序等也是影響企業(yè)訴訟決策的重要因素，以上因素對企業(yè)實施專利私掠行為的影響仍待考證，這也構成了未來的研究方向。

參考文獻：

[1]KWONA S， DREV M.Defensive patent aggregators as shields against patent assertion entities？Theoretical and empirical analysis[J].Technological forecasting & social change，2020，151（1）：1-11.

[2]蔡元臻.美國專利蟑螂的新近立法評析及其啟示[J].知識產權，2021（01）：66-76.

[3]于海東.禁止專利權濫用原則及其對反競爭效果之考察[J].知識產權，2017（03）：81-86.

[4]許可，賀寧馨，肖冰.基于專利訴訟的中國企業(yè)專利決策行為研究[J].宏觀經濟研究，2020（01）：129-140.

[5]張米爾，國偉，李海鵬.專利動態(tài)特征與專利訴訟：基于智能手機產業(yè)的研究[J].管理科學， 2020（04）：98-106.

[6]CHENG J， LAN T， LIU S J.Patent market dynamics： in view of the business model of non-practicing entities[J].World patent information，2017，48（1）：61-76.

[7]NIKOLIC I.Are patent assertion entities a threat to Europe[J].Journal of intellectual property law & practice，2019，14（6）：477-486.

[8]HE L.A theory of pre-filing settlement and patent assertion entities[J].International journal of industrial organization，2020，70（2）：1-21.

[9]REITZIG M， HENKEL J， HEATH C.On sharks， trolls， and their patent prey-unrealistic damage awards and firms strategies of “being infringed”[J].Research policy，2007，36（1）：134-154.

[10]洪結銀，封曾陟.非專利實施實體的策略性行為研究[J].產業(yè)經濟評論，2018（01）：138-157.

[11]呂磊.論專利主張實體的成因、運營模式及應對策略[J].科技管理研究，2019（08）：150-156.

[12]CHARI M， STEENSMA H K， CONNAUGHTON C， et al.The influence of patent assertion entities on inventor behavior[J].Strategic management journal，2022，43（5）：1-25.

[13]FENG J， JARAVEL X.Crafting intellectual property rights： implications for patent assertion entities， litigation， and innovation[J].American economic journal： applied economics，2020，12（1）：140-181.

[14]胡向宏，韓偉.專利主張實體（PAE）的反壟斷應對[J].電子知識產權，2015（12）：33-39.

[15]COHEN L， GURUN U G， KOMINERS S D.Patent trolls： evidence from targeted firms[J].Management science，2019，65（12）：5461-5486.

[16]BAR T， KALINOWSKI J.Patent validity and the timing of settlements[J].International journal of industrial organization，2019，67（1）：1-16.

[17]JAB A， BJS B.Patent assertion entities and the courts： injunctive or fee-based relief[J].International review of law and economics，2020，65（1）：1-9.

[18]TUCKER C E， STEPHEN K， GEREG R.The effect of patent litigation and patent assertion entities on entrepreneurial activity[J].Research policy，2016，45（1）：218-231.

[19]TURNER J L. Input complementarity， patent trolls and unproductive entrepreneurship[J].International journal of industrial organization，2018，56（1）：168-203.

[20]EWING T. Indirect exploitation of intellectual property rights by corporations and investors： ip privateering and modern letters of marque and reprisal[J].Hastings science & technology law journal，2012，4（1）：1-109.

[21]MORTON F M， SHAPIRO C.Strategic patent acquisitions[J].Antitrust law journal，2014，79（2）：463-499.

[22]GERADIN D. Patent assertion entities and EU competition law[J].Journal of competition law & economics，2019，15（2-3）：204-236.

[23]FTC. The evolving ip marketplace： aligning patent notice and remedies with competition[EB/OL].（2011-03-05）[2021-04-19].https：//www.ftc.gov/reports/evolving-ip-marketplace-aligning-patent-notice-remedies-competition.

[24]KESAN J P， LAYNE-FARRAR A， SCHWARTZ D L.Understanding patent “privateering”： a quantitative assessment[J].Journal of empirical legal studies，2019，16（2）：343-380.

[25]SIPEM. Patent privateers and antitrust fears[J].Michigan telecommunications and technology law review，2016，22（2）：191-224.

[26]LEMUS J， TEMNYALOV E.Patent privateering， litigation， and R&D incentives[J].Rand journal of economics，2017，48（4）：1004-1026.

[27]曹匯.論專利主張實體（PAE）權利濫用的反壟斷法規(guī)制——以專利私掠為核心[J].知識產權，2022（01）：63-79.

[28]LAYNE-FARRAR A.A theoretical framework for empirical research on PAEs and privateers[EB/OL].（2016-05-05）[2021-04-19].https：//ssrn.com/abstract=2728390.

[29]POSNER R A. An economic approach to legal procedure and judicial administration[J].Journal of legal studies，1973，2（2）：399-458.

[30]REINGANUM J F. Settlement， litigation， and the allocation of litigation costs[J].Rand journal of economics， 1986， 17（4）：557-566.

[31]CHOI J P， GERLACH H A.A model of patent trolls[J].International economic review，2018，59（4）：2075-2106.

[32]COTROPIA C A， KESAN J P， SCHWARTZ D L.Heterogeneity among patent plaintiffs： an empirical analysis of patent case progression， settlement， and adjudication[J].Journal of empirical legal studies，2018，15（1）：80-125.

[33]HARRIS R G. Patent assertion entities & privateers： economic harms to innovation and competition[J].The antitrust bulletin，2014，59（2）：281-325.

[34]毛昊，尹志鋒，張錦.策略性專利訴訟模式：基于非專利實施體多次訴訟的研究[J].中國工業(yè)經濟，2017（02）：136-153.

[35]STERZI V. Patent assertion entities and patent ownership transparency： strategic recording of patent transactions at the USPOT[J].Journal of competition law and economics，2021，17（4）：978-1006.

[DOI]10.19654/j.cnki.cjwtyj.2022.06.005

[引用格式]付紅艷，梁耀琪.專利私掠行為的動機與反競爭效應分析[J].財經問題研究，2022（06）：53-62.

收稿日期：2022-02-10

基金項目：教育部人文社會科學研究青年項目“知識產權濫用行為對創(chuàng)新的影響與政府監(jiān)管：以專利主張實體為例”（17YJC790034）;遼寧省社會科學規(guī)劃基金項目“遏制濫用視角下加強知識產權保護對企業(yè)創(chuàng)新的影響及機制設計研究”（L19BJY018）;遼寧省教育廳智庫項目“‘專利流氓’濫用訴訟行為的規(guī)制政策研究”（LN2020X04）

作者簡介：付紅艷（1982-），女，山東青島人，助理研究員，博士，主要從事知識產權濫用與反壟斷、數字經濟與隱私政策研究。E-mail：dufefhy@163.com

梁耀琪（1997-），女，山西呂梁人，碩士研究生，主要從事專利私掠與反壟斷研究。E-mail：llyq012@163.com