武佳薇

編者按：《期貨和衍生品法》既是市場交易法，也是行為監(jiān)管法，在期貨法律規(guī)范體系中居于牽一發(fā)而動全身的基礎(chǔ)性地位，關(guān)系到監(jiān)管邊界的合理劃分以及我國期貨和衍生品市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

2022年4月20日，第十三屆全國人大常委會第三十四次會議表決通過《中華人民共和國期貨和衍生品法》（以下簡稱《期貨和衍生品法》），自2022年8月1日起施行。調(diào)整對象明確適當(dāng)，是一部法律能夠發(fā)揮應(yīng)有功能的重要前提。《期貨和衍生品法》在制定過程中，調(diào)整對象發(fā)生了變化。2021年4月26日，第十三屆全國人大常委會第二十八次會議初次審議“期貨法”草案，調(diào)整對象包括期貨和其他衍生品;2021年10月19日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議對“期貨法草案”進(jìn)行二審，將法律名稱修改為“期貨和衍生品法”，將期貨和衍生品并列為調(diào)整對象;新頒布的《期貨和衍生品法》立足我國國情，在第一章總則第三條分別明確了期貨交易和衍生品交易的含義，重點規(guī)范期貨市場，兼顧衍生品市場。相關(guān)修改和立法宗旨背后，體現(xiàn)的是期貨和衍生品二者在經(jīng)濟(jì)實質(zhì)和立法模式之間的差異。本文結(jié)合近年來全球主要經(jīng)濟(jì)體期貨相關(guān)法律演進(jìn)規(guī)律，分析我國《期貨和衍生品法》調(diào)整對象的演變邏輯，并對現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行評析。

調(diào)整對象的確定：經(jīng)濟(jì)實質(zhì)與立法模式之間的差異

從經(jīng)濟(jì)實質(zhì)看，衍生品是指其價值衍生于標(biāo)的資產(chǎn)（或稱“基礎(chǔ)資產(chǎn)”“標(biāo)的物”）價值變動的合約或交易形式。標(biāo)的資產(chǎn)最初以現(xiàn)貨形式存在，如商品、金融工具等，隨后還發(fā)展出指數(shù)等創(chuàng)新形式。衍生品的產(chǎn)品形態(tài)包括遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)、互換等，或上述產(chǎn)品的組合。其中，期貨是最具代表性、影響力最大的一種場內(nèi)衍生品工具。因此，在經(jīng)濟(jì)意義上，期貨是一個狹義概念，包含于衍生品大概念之中，是指在交易所內(nèi)交易的、雙方約定在未來某一時刻以特定價格買賣特定資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)化合同，從而區(qū)別于期權(quán)、互換等產(chǎn)品形態(tài)?！恫既R克法律辭典》、經(jīng)典教科書《期權(quán)、期貨及其他衍生品》以及維基百科均對比有基本一致的解釋。

但從立法模式看，情況則有所不同。主要有以下兩種模式。

第一種是以廣義的期貨概念統(tǒng)攝整個衍生品交易法律體系。一方面，從主要經(jīng)濟(jì)體對期貨法律概念的界定來看，期貨的法律界定是廣義概念，涵蓋了在交易所內(nèi)進(jìn)行的所有類型的衍生品交易。如新加坡《證券期貨法》總則第二條明確了“期貨合約”為“交易所交易”的衍生品合約，包含學(xué)理意義上的期貨合約和期權(quán)合約。日本《商品期貨交易法》第一章總則第二條明確了“期貨交易”的含義，即按照商品交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)及方法，在商品市場中進(jìn)行的七項交易，包括期貨合約、期權(quán)合約、互換合約以及其他形式的衍生品合約交易。我國香港地區(qū)在《證券及期貨條例》附表1中，首先界定“期貨市場”，并以此為基礎(chǔ)界定“期貨合約”。其中，“期貨市場”是指完成具有特定特征買賣交易的場所，該合約的一方同意在未來某個約定的時間，以特定價格向合約的另一方交付約定財產(chǎn)，以及該合約的期權(quán)等。“期貨合約”則是指根據(jù)上述期貨市場的規(guī)則或慣例訂立的合約，或該類合約的期權(quán)，即期貨合約包括學(xué)理意義上的期貨合約和期權(quán)合約。另一方面，在上述相關(guān)國家和地區(qū)的法律中，也都明確了場外衍生品交易的含義。這種模式在立法技術(shù)上以廣義的“期貨”概念統(tǒng)攝了交易所內(nèi)的期貨交易和場外衍生品法律體系。

第二種是以衍生品或衍生品交易統(tǒng)攝整個法律體系。如日本現(xiàn)行的《金融商品交易法》、韓國的《資本市場法》、德國的《證券交易法》以及歐盟2004年的《金融工具市場指令I(lǐng)》、2012年的《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施監(jiān)管條例》和2014年的《金融工具市場指令I(lǐng)I》等。這種立法模式詳細(xì)列舉了期貨合約、期權(quán)合約、互換合約等工具和相關(guān)標(biāo)的物范圍，并提供兜底性條款，為市場發(fā)展預(yù)留制度空間。例如，德國1994年的《證券交易法》第2（2）條規(guī)定“衍生品”是指以買賣、互換或其他形式存在的，在未來交付的期貨、遠(yuǎn)期、互換、期權(quán)合約， 標(biāo)的物包括證券和貨幣市場工具、外匯或計價單位、利率或其他回報， 以及前述三種資產(chǎn)的指數(shù)及其他金融指數(shù)或金融度量等。2004年歐盟的《金融工具市場指令I(lǐng)》Section C以列舉方式對“金融衍生品”進(jìn)行定義，包括可轉(zhuǎn)讓證券、貨幣市場工具、集合投資計劃單位、期權(quán)、期貨、掉期、遠(yuǎn)期利率協(xié)議和任何其他衍生品合約等，涵蓋范圍較廣。美國1936年頒布的《商品交易法》雖未專門對期貨、衍生品加以定義，但是通過對“商品”進(jìn)行界定明確調(diào)整范圍。

因此，從經(jīng)濟(jì)實質(zhì)看，期貨屬于衍生品范疇。但從立法模式看，相關(guān)國家和地區(qū)的期貨立法既可以選擇以廣義的期貨概念統(tǒng)攝整個衍生品交易法律體系，也可以選擇以衍生品或衍生品交易統(tǒng)攝整個法律體系。具體選擇何種模式?jīng)]有明確的標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)本國或地區(qū)的市場實際與監(jiān)管框架予以確定。

調(diào)整對象的范圍：從場內(nèi)市場向場外市場延伸

從主要經(jīng)濟(jì)體期貨法律調(diào)整范圍的演進(jìn)趨勢看，在2008年金融危機之前，期貨相關(guān)法律的調(diào)整范圍主要以交易所內(nèi)交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約為主。金融危機后，各國意識到場外衍生品市場透明度亟待提高并加強監(jiān)管。為填補監(jiān)管漏洞，2009年G20匹茲堡會議宣言要求所有場外衍生品交易合約必須向交易數(shù)據(jù)庫報告等，明確了國際軟法約束。隨后，美國、歐盟等采取了將其他衍生品納入期貨法律調(diào)整范圍、建立場外衍生品透明度機制、推進(jìn)場外衍生品場內(nèi)清算等措施。主要經(jīng)濟(jì)體的期貨相關(guān)法律都已涵蓋場內(nèi)交易和場外交易。

美國2010年頒布的《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護(hù)法》第7條修正了《商品交易法》，以全面加強對場外衍生品的監(jiān)管?！渡唐方灰追ā芬匝苌方灰椎膱鏊鶠闃?biāo)準(zhǔn)區(qū)分場內(nèi)交易和場外交易。其“2（a）（1）（A）條款”規(guī)定了商品期貨交易委員會（CFTC）的專屬管轄權(quán)，即“委員會對以下交易享有專屬管轄：……涉及互換和將來交付商品出售合約的交易，包括重大價格發(fā)現(xiàn)合約; 按照《商品交易法》第7條的規(guī)定，注冊為指定合約市場（Designated Contract Market，DCM）或按照7b-3條規(guī)定的互換執(zhí)行設(shè)施（Swap Execution Facility， S E F）或其他交易所、市場中進(jìn)行的交易，以及按照23條規(guī)定受CFTC監(jiān)管的交易。” 其中，指定合約市場即交易所市場（即通俗意義上的場內(nèi)市場），其余均為場外市場。2004年歐盟的《金融工具市場指令I(lǐng)》Section C以列舉的方式對“金融衍生品”進(jìn)行了定義，包括可轉(zhuǎn)讓證券、貨幣市場工具、集合投資計劃單位、期權(quán)、期貨、掉期、遠(yuǎn)期利率協(xié)議和任何其他衍生品合約等，涵蓋范圍較為廣泛， 但并未區(qū)分場內(nèi)交易和場外交易。2012年實施的《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施監(jiān)管條例》Ⅰ和Ⅱ，明確將場外衍生品列為金融工具，納入監(jiān)管范圍。日本的《商品期貨交易法》總則第七章第十五條將“商品衍生品交易”界定為“商品市場交易、外國商品市場交易及場外商品衍生品交易”，也將場外交易納入調(diào)整范圍。我國香港于2 0 1 4 年修訂《證券及期貨條例》，將場外衍生工具定義為結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品，并納入調(diào)整范圍。

評析

《期貨和衍生品法》的頒布實施， 有助于防風(fēng)險、促發(fā)展、補漏洞，規(guī)范市場交易秩序，更好地發(fā)揮期貨和衍生品市場價格發(fā)現(xiàn)、風(fēng)險管理和資源配置的功能，有效填補了我國金融市場法治建設(shè)的空白。《期貨和衍生品法》既是市場交易法，也是行為監(jiān)管法，在期貨法律規(guī)范體系中居于牽一發(fā)而動全身的基礎(chǔ)性地位， 關(guān)系到監(jiān)管邊界的合理劃分以及我國期貨和衍生品市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。我國采用了與經(jīng)濟(jì)實質(zhì)和境外主流立法模式均有所不同的第三種立法模式，《期貨和衍生品法》的調(diào)整對象，是以期貨交易和衍生品交易分別統(tǒng)攝場內(nèi)交易和場外交易，并重點規(guī)范期貨市場，兼顧衍生品市場?？偟膩砜矗衔覈苌肥袌霭l(fā)展歷史和市場慣例，也便于各方理解和適用。期貨市場與場外衍生品市場緊密聯(lián)系，相輔相成，高度關(guān)聯(lián)，制度相通。二者之間的差異，可以在一部統(tǒng)一的期貨法律框架下及明確底線監(jiān)管要求和標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行差異化安排。我國衍生品市場中，期貨市場發(fā)展歷史最長，產(chǎn)品類型最豐富，市場參與者眾多，研究基礎(chǔ)和制度儲備最為扎實，理應(yīng)成為《期貨和衍生品法》的重點關(guān)注對象。近年來，場外衍生品市場得到長足發(fā)展，市場規(guī)模不斷擴展，但存在市場分割、規(guī)則分散且層級效力低、市場基礎(chǔ)設(shè)施不統(tǒng)一、信息不夠透明、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)各異、衍生品稅收法律體系滯后等問題， 已影響了場外金融衍生品服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)的功能發(fā)揮，這些問題可以在《期貨和衍生品法》中作出原則性規(guī)定，并隨著市場發(fā)展和監(jiān)管實踐進(jìn)一步完善。

（本文僅代表作者個人觀點，與所在單位無關(guān)）

（作者單位：中證金融研究院期貨與衍生品研究部）

責(zé)任編輯：楊生恒