陳希佳

互撞免賠（Knock-for-Knock，KfK）條款常見(jiàn)于海洋油氣項(xiàng)目的合同范本中，其功能是處理各方人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失及環(huán)境污染等方面的責(zé)任分配，是海洋油氣項(xiàng)目劃分風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的一個(gè)基本機(jī)制。由于海上風(fēng)電項(xiàng)目中涉及多個(gè)承包商/分包商在海上有限空間交叉作業(yè)的特性與海洋油氣項(xiàng)目施工的情況相類似，故此條款后來(lái)也被廣泛用于海上風(fēng)電項(xiàng)目的合同中。

采用KfK條款的原因

倘若項(xiàng)目合同中沒(méi)有KfK條款的約定，根據(jù)一般法律原則，當(dāng)發(fā)生人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失或環(huán)境污染時(shí)，應(yīng)由有過(guò)錯(cuò)的一方來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，稱為過(guò)錯(cuò)責(zé)任主義。但鑒于海洋油氣項(xiàng)目的高危險(xiǎn)性、在同一作業(yè)領(lǐng)域的交叉界面多，又涉及許多復(fù)雜的設(shè)施，各方的人員、財(cái)產(chǎn)及環(huán)境發(fā)生損失的風(fēng)險(xiǎn)概率很高。如果采取基于一般法律原則的過(guò)錯(cuò)責(zé)任主義，則每一次發(fā)生事故時(shí)，相關(guān)方都可能就各方的可歸責(zé)問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議，為厘清各方責(zé)任而導(dǎo)致大量的經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本損失，也可能產(chǎn)生重復(fù)保險(xiǎn)等諸多問(wèn)題。為解決上述問(wèn)題，海洋油氣項(xiàng)目引進(jìn)了汽車保險(xiǎn)行業(yè)常用的KfK機(jī)制，其核心是：借由合同中的明文約定（KfK條款），由傷亡人員的雇主及遭受損失的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人承擔(dān)損失，簡(jiǎn)而言之，即受損失方自擔(dān)。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任主義與KfK條款

在沒(méi)有特殊約定的情況下，一般民事責(zé)任的歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任主義，意指在損害發(fā)生時(shí)，就損害發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的一方須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，經(jīng)常與此伴隨而來(lái)的情況包括：需適用侵權(quán)行為地或者后果發(fā)生地關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)定；需要經(jīng)過(guò)冗長(zhǎng)的訴訟來(lái)決定過(guò)錯(cuò)及責(zé)任的歸屬；會(huì)產(chǎn)生高額的法律及求償程序費(fèi)用；需花費(fèi)大量精力確定是否存在共同過(guò)錯(cuò)及如有共同過(guò)錯(cuò)時(shí)，各自的過(guò)錯(cuò)責(zé)任比例；需花費(fèi)大量精力確定受損方是否履行了減少損失的義務(wù)；一方常常會(huì)為自己的財(cái)產(chǎn)投保，同時(shí)另一方也會(huì)對(duì)由于自己的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的一方已經(jīng)投保的財(cái)產(chǎn)損失產(chǎn)生的責(zé)任進(jìn)行再次投保，這樣將造成同一標(biāo)的多重投保的情況，增加了項(xiàng)目開(kāi)發(fā)成本。

相反，KfK條款僅在當(dāng)事人之間的合同中有關(guān)于KfK條款的特別約定時(shí)才適用，原則上由傷亡人員的雇主及遭受損失的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人承擔(dān)損失。與傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任主義相比較，KfK條款具有四個(gè)特征：一是帶來(lái)法律責(zé)任及法律后果的確定性、明確性；二是避免帶來(lái)高額費(fèi)用和耗時(shí)較長(zhǎng)的爭(zhēng)議程序，以證明哪一方應(yīng)負(fù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；三是由于不再追究過(guò)錯(cuò)，將鼓勵(lì)和促進(jìn)各方之間公開(kāi)并共享與事故相關(guān)的信息，從而提高行業(yè)安全性；四是避免為同一標(biāo)的多重保險(xiǎn)，節(jié)省保險(xiǎn)費(fèi)用。

為此，KfK條款在海洋油氣項(xiàng)目及海上風(fēng)電項(xiàng)目中廣獲當(dāng)事人采納。其采納的方式有：在合同中，多以締約雙方互相給予對(duì)方對(duì)等的保障的方式來(lái)約定KfK條款。在實(shí)踐中，視各方談判地位的不同，也可能有雙方互給對(duì)方的保障不完全對(duì)等的情形。

那么，為何不單純約定由締約方承諾“我對(duì)該傷亡損失自行負(fù)責(zé)”及“我承諾不向你追索該傷亡損失的責(zé)任”，而要以保障的方式來(lái)約定呢？最主要的原因在于被保障的標(biāo)的很可能不僅限于提供保障者本身的人員及其財(cái)產(chǎn)，也可能包括第三方（提供保障者的雇員、分包商、代理商等）的人員及其財(cái)產(chǎn)。

保障與損害賠償

保障又稱“保賠”，其范圍與一般損害賠償?shù)姆秶兴煌?，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

（1）過(guò)于遙遠(yuǎn)、不密切的損失（如超出締約雙方簽訂合同時(shí)可預(yù)見(jiàn)的損失），不在損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。相對(duì)而言，保障所保賠的范圍依其所約定的保障范圍而定，而不需考慮損失是否過(guò)于遙遠(yuǎn)、是否密切的問(wèn)題。

（2）因他方違約而請(qǐng)求損害賠償時(shí)，未違約方負(fù)有合理的減損義務(wù)，因其未履行該減損義務(wù)所遭受倘若其履行減損義務(wù)應(yīng)可以減少的損失部分，應(yīng)自行承擔(dān)，而不能向違約方請(qǐng)求損害賠償。相對(duì)被保障人在通過(guò)保障制度要求提供保障者履行支付義務(wù)時(shí)，不受上述關(guān)于“是否履行減損義務(wù)”的限制。

總之，保障的目的在于對(duì)某些損失提供一種有保證的、“一鎊賠一鎊”的救濟(jì)措施，其效果可能是僅憑違約的損害賠償責(zé)任或者法律規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任而無(wú)法達(dá)到的。

運(yùn)用KfK條款的案例

以工程合同為例，一個(gè)典型的KfK條款應(yīng)包含三個(gè)要素：一是提供保障者，即承包商/業(yè)主，也是兌現(xiàn)保障承諾、承擔(dān)保障責(zé)任的人；二是被保障人，即業(yè)主集團(tuán)/承包商集團(tuán)，也是有權(quán)依賴保障要求對(duì)方承擔(dān)保障責(zé)任的人；三是保障的標(biāo)的，即承包商集團(tuán)/業(yè)主集團(tuán)的人員傷亡/財(cái)產(chǎn)損失/來(lái)源于自己的設(shè)備和場(chǎng)所的污染的責(zé)任，也是提供保障者承諾負(fù)責(zé)損失的范圍。

以領(lǐng)先油氣行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力（Leading Oil and Gas Industry Competitiveness，LOGIC） 海事工程合同通用條款中所包含的典型KfK條款為例，該條款規(guī)定：“承包商應(yīng)負(fù)責(zé)且應(yīng)就所有與下列有關(guān)，給業(yè)主集團(tuán)帶來(lái)的任何索賠、損失、損害、成本（包括法律成本）、費(fèi)用及責(zé)任，向業(yè)主集團(tuán)提供保障，為業(yè)主集團(tuán)答辯，使業(yè)主集團(tuán)免受損害，并免于承擔(dān)相關(guān)責(zé)任：（a）因履行或未履行合同所致承包商集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)損失或損害；（b）因履行或未履行合同所致承包商集團(tuán)所聘雇人員的人身傷害；（c）因承包商集團(tuán)有過(guò)錯(cuò)或違反義務(wù)（不論是法定義務(wù)或其他義務(wù)）所致第三方的……人員傷亡……或財(cái)產(chǎn)損失……”。

在該KfK條款中，提供保障者為承包商，被保障人為業(yè)主集團(tuán)，而保障的標(biāo)的有以下三種情況。

在第（a）款中，保障的標(biāo)的為承包商集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)，這意味著提供保障者承包商對(duì)保障的標(biāo)的承包商集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)損失負(fù)責(zé)，并就該財(cái)產(chǎn)損失向被保障人業(yè)主集團(tuán)提供保障。如果被保障人因?yàn)楸Ｕ系臉?biāo)的發(fā)生損失而受到任何求償，都有權(quán)要求提供保障者全面賠償，這是KfK條款的一部分。

在第（b）款中，保障的標(biāo)的為承包商集團(tuán)的人員，這意味著提供保障者承包商對(duì)保障標(biāo)的承包商集團(tuán)的人員傷亡損失負(fù)責(zé)，并就該人員傷亡向被保障人業(yè)主集團(tuán)提供保障。如果被保障人因?yàn)楸Ｕ系臉?biāo)的發(fā)生人員傷亡而受到任何求償，都有權(quán)要求提供保障者全面賠償，這是KfK條款的一部分。

在第（c）款中，保障的標(biāo)的為第三方的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，與第（a）款和第（b）款不同的是，提供保障者承包商僅在承包商集團(tuán)有過(guò)錯(cuò)或違約時(shí)才對(duì)第三方的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失負(fù)責(zé)，也就是說(shuō)，提供保障者就第三方損失承擔(dān)保障責(zé)任的前提是其有過(guò)錯(cuò)。這意味著第（c）款采取的是過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，而非KfK條款。

上述第（a）款和第（b）款的基本內(nèi)容即是承包商對(duì)承包商集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)損失及人員傷亡負(fù)責(zé)，并向業(yè)主集團(tuán)提供保障。同時(shí)，LOGIC海事工程合同通用條款還包括一個(gè)和上述條款基本對(duì)等的、關(guān)于業(yè)主對(duì)業(yè)主集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)損失及人員傷亡負(fù)責(zé)并向承包商集團(tuán)提供保障的條款。這兩大條款共同構(gòu)成了一個(gè)完整的KfK條款。

大業(yè)主集團(tuán)與小業(yè)主集團(tuán)

上述條款在述及“保障的標(biāo)的”及“被保障人”時(shí)，都是集團(tuán)的概念，而并非僅業(yè)主或承包商自身。關(guān)于“業(yè)主集團(tuán)”，在國(guó)際上可分為大業(yè)主集團(tuán)模式與小業(yè)主集團(tuán)模式。其區(qū)別在于業(yè)主集團(tuán)是否包含“業(yè)主的其他承包商”，即大業(yè)主集團(tuán)模式中包括業(yè)主的其他承包商，而小業(yè)主集團(tuán)模式中不包括業(yè)主的其他承包商。此差異將導(dǎo)致責(zé)任歸屬的不同，在整個(gè)項(xiàng)目涉及水平多份合同或垂直多份合同時(shí)，倘若有的合同約定“大業(yè)主集團(tuán)模式”，而有的合同約定“小業(yè)主集團(tuán)模式”，將可能造成合同風(fēng)險(xiǎn)不能完全轉(zhuǎn)移，而落在特定當(dāng)事人身上的情況，故各方在簽約前，宜咨詢法律專家，確保在已充分知悉相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，做出適宜的商業(yè)判斷。

水平多份合同舉例

水平多份合同是指項(xiàng)目業(yè)主可能與多個(gè)承包商直接簽約，如圖1所示。

業(yè)主應(yīng)當(dāng)保證上述設(shè)計(jì)-采購(gòu)-施工-安裝（Engineering-Procurement-Construction-Installation， EPCI）合同A、EPCI合同B、EPCI合同C中均有KfK條款，以確保自己不至于因各合同的約定不同，而承擔(dān)額外的責(zé)任。例如，業(yè)主就某項(xiàng)目分別與承包商A簽訂了關(guān)于海底作業(yè)的EPCI合同A，與承包商B簽訂了關(guān)于平臺(tái)作業(yè)的EPCI合同B。業(yè)主與承包商A簽訂的合同中約定了KfK條款，而在與承包商B簽訂的合同中未約定KfK條款，如圖2所示。承包商A在執(zhí)行海底工作時(shí)因其過(guò)錯(cuò)損壞了承包商B的平臺(tái)作業(yè)設(shè)備。

在此種情況下，承包商B有兩條可能的途徑就其所受到的財(cái)產(chǎn)損失求償。

第一條途徑：承包商B可以依據(jù)侵權(quán)法向承包商A求償。承包商A在賠償承包商B損失之后將根據(jù)EPCI合同A下的KfK條款向業(yè)主追償。在業(yè)主基于EPCI合同A中向承包商A做出的KfK條款下的保障支付了承包商A所賠償承包商B的金額后，由于業(yè)主與承包商B簽訂的合同沒(méi)有 KfK條款，業(yè)主無(wú)權(quán)要求承包商B補(bǔ)償該責(zé)任。最終，業(yè)主為承包商A的過(guò)錯(cuò)行為買單。

第二條途徑：承包商B依據(jù)其與業(yè)主之間的合同要求業(yè)主承擔(dān)責(zé)任（在不采用KfK條款作為責(zé)任分?jǐn)倷C(jī)制的合同中，可能包含關(guān)于業(yè)主向承包商承擔(dān)由于業(yè)主的其他承包商行為給承包商帶來(lái)的損失的規(guī)定），由于承包商B與業(yè)主簽訂的合同沒(méi)有KfK條款，業(yè)主無(wú)法拒絕承擔(dān)責(zé)任。但是，業(yè)主承擔(dān)責(zé)任后，本希望能就該責(zé)任向承包商A求償，然而，此時(shí)如果承包商A與業(yè)主簽訂的合同中業(yè)主集團(tuán)是大業(yè)主集團(tuán)模式而涵蓋承包商B，這意味著業(yè)主已經(jīng)在該合同下向承包商A承諾其自己負(fù)責(zé)業(yè)主集團(tuán)成員（包括承包商B）的財(cái)產(chǎn)損失，這時(shí)業(yè)主無(wú)法就此責(zé)任向承包商A求償。最后，業(yè)主同樣為承包商A的過(guò)錯(cuò)買單。

從以上例子的分析可以看出，如果業(yè)主在一個(gè)項(xiàng)目中簽訂多個(gè)合同且不能將KfK條款在所有合同中加以貫徹，即存在業(yè)主為因承包商過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的其他方人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失買單的風(fēng)險(xiǎn)。

垂直多份合同舉例

假設(shè)業(yè)主與承包商簽訂了包含了KfK條款的總包合同，承包商也與分包商簽訂了包含KfK條款的分包合同，由于業(yè)主的過(guò)錯(cuò)（如因業(yè)主的指示不當(dāng)）導(dǎo)致分包商的設(shè)備損壞則求償可能會(huì)按照三步走，如圖3所示。

第一步：分包商基于業(yè)主侵權(quán)行為向業(yè)主索賠其設(shè)備損失。

第二步：在業(yè)主向分包商賠付了上述設(shè)備損失后，由于業(yè)主與承包商的總包合同中存在KfK條款，而在該KfK條款中，分包商的財(cái)產(chǎn)損失是承包商集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)損失的一部分，業(yè)主可以基于該條款下承包商向業(yè)主提供的保障[即承包商自行負(fù)責(zé)自己（包括其承包商集團(tuán)成員）的財(cái)產(chǎn)損失]，就業(yè)主在第一步中向分包商賠付的款項(xiàng)向承包商索賠回來(lái)。

第三步：在承包商賠付了上述損失后，由于承包商與分包商的分包合同中也存在KfK條款，承包商可以基于該條款下分包商向承包商提供的保障（分包商自行負(fù)責(zé)自己的財(cái)產(chǎn)損失），就承包商在第二步中賠付的款項(xiàng)向分包商索賠回來(lái)。

最終結(jié)果，分包商就自己的設(shè)備損失承擔(dān)了責(zé)任。在實(shí)際項(xiàng)目中，分包商考慮到合同中存在KfK條款，可能不會(huì)采取第一步，因?yàn)榉职堂靼准词雇ㄟ^(guò)第一步拿回來(lái)的損失賠償也將在第三步再退回去。

準(zhǔn)KfK條款

此外，就源自合同當(dāng)事集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)或設(shè)施釋放的污染導(dǎo)致的環(huán)境責(zé)任，通常采用類似于KfK條款的做法，即約定以污染源的控制方為劃分責(zé)任的基礎(chǔ)，再加以其他條件限制或調(diào)整。具體做法包括：承包商就其控制的設(shè)備或場(chǎng)地所發(fā)出的污染導(dǎo)致的環(huán)境責(zé)任負(fù)責(zé)，并向業(yè)主提供保障使得業(yè)主免于受到由此導(dǎo)致的環(huán)境責(zé)任的任何影響；業(yè)主就其他任何污染源釋放的污染導(dǎo)致的環(huán)境責(zé)任負(fù)責(zé)，并向承包商提供保障使得承包商免于受到由此導(dǎo)致的環(huán)境責(zé)任的任何影響。

在很多實(shí)際項(xiàng)目中，就非承包商控制的污染源導(dǎo)致的環(huán)境責(zé)任，業(yè)主往往不是完全負(fù)責(zé)，而是承包商需在一定金額限度內(nèi)對(duì)由于自己的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的非承包商控制的污染源環(huán)境責(zé)任負(fù)責(zé)。這種環(huán)境責(zé)任的分?jǐn)偸且訩fK條款為基礎(chǔ)，但在一定程度上也包含依過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的責(zé)任劃分方式，因此，這可以被認(rèn)定為準(zhǔn)KfK條款。

結(jié)語(yǔ)

KfK條款是海上風(fēng)電項(xiàng)目合同中常見(jiàn)的條款，必須正確地理解合同中關(guān)于互撞免賠的約定，才能合理地安排保險(xiǎn)等配套措施。本文對(duì)KfK條款的詳細(xì)解析有利于我國(guó)海上風(fēng)電企業(yè)充分了解KfK條款，更好地管理合同風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步拓展我國(guó)海上風(fēng)電企業(yè)“走出去”的版圖。P