周月萍 周蘭萍

政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，PPP）投融資模式與EPC總承包模式有一定的共通之處，從PPP項目風險分配及全生命周期風險管理角度看，PPP模式與EPC模式的組合實施有其必要性和合理性。但因PPP項目具有長期性特點，且相關法律體系尚待完善，同時EPC模式下的固定總價方式，將核心的價格因素在招標階段進行了鎖定，因此，實務中采用PPP+總價包干EPC（下文提及的“EPC”均指“總價包干EPC”）組合模式運作基礎設施項目，仍面臨諸多法律風險。筆者結合參與的多個采用該組合模式實施的項目，為客戶提供全過程風險管控的服務經驗，梳理總結主要法律風險及應對建議如下。

項目準備階段的風險

表現(xiàn)形式——前期準備不充分導致的風險

實踐中，往往把公開招標方式作為PPP模式社會投資人采購的首選方式。雖然有部分PPP項目采用公開招標方式，但因項目前期工作不完備、實施內容相對復雜等原因，在前期準備階段實際難以設定明確的邊界條件或經濟技術參數(shù)，所以難以準確估算項目實際完成投資建設所需總投資金額。該情形下，若強行按PPP+EPC組合模式進行公開招標，無疑將給投標人帶來巨大的潛在風險。此外，即使對于邊界條件相對清晰的項目，因項目公開招標階段時限僅為1個月左右，投標人對招標人提供的前期資料及項目現(xiàn)狀的研究和了解往往不夠深入，也極易造成投標報價與實際投資成本存在較大偏差的風險。

風險應對建議

PPP+EPC組合模式需要結合項目實際情況加以運用。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展和改革委員會關于印發(fā)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的通知（建市規(guī)〔2019〕12號）第六條和第七條的規(guī)定：“建設內容明確、技術方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式?！薄安捎霉こ炭偝邪绞降恼顿Y項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包?！币虼?，對于前期工作不完善、項目實施邊界條件不清晰、投入產出要求不明確或后續(xù)可能存在較大變動的項目，應盡量避免采用該模式進行招標或采購。

對于招標人而言，建議在滿足法定招標時限要求的基礎上，預留更為充分的投標時間，并提供投標人所需的相關前期文件和基礎資料[根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部和國家市場監(jiān)督管理總局2020年11月25日發(fā)布的《建設項目工程總承包合同（示范文本）》規(guī)定，基礎資料應包括地上、地下管線和設施資料，氣象和水文觀測資料，地質勘察資料，相鄰建筑物、構筑物和地下工程等有關資料]，以利于引導投標人形成更為合理且滿足充分競爭要求的報價。必要時，還可借鑒“兩階段招標”方式，即先由投標人結合對前期資料及現(xiàn)場條件的研究和了解，對項目的邊界條件、經濟參數(shù)等提出技術方案，供招標人參照確定后，再由投標人按照招標人提出的項目統(tǒng)一邊界條件及經濟參數(shù)，提供第二階段項目投標報價。

對于投標人而言，即使對于邊界條件相對清晰、技術相對成熟的項目，在報價前也應審慎研究項目前期相關資料，有條件的應安排現(xiàn)場查勘，了解工程所在地的氣象條件、交通條件、風俗習慣，以及與完成合同工作有關的其他資料，充分預估項目可能隱含的潛在設計及施工風險，以避免因對項目基礎條件誤判而造成較大的投標報價偏差。

項目投標階段的風險

表現(xiàn)形式——不熟悉投標報價體系導致的報價失誤風險

與傳統(tǒng)工程總承包報價方式相比，PPP項目的投標報價體系更為復雜。在價格構成方面，PPP+EPC組合模式項目的報價既包括在EPC模式下基于工程設計、施工、設備采購等需要而對應的工程建設投資報價，又包括因PPP項目融資、運營等工作需要而對應的其他相關投資運營成本及合理收益報價。在商務標報價要素及指標方面，不同的PPP項目采用的商務標評標體系不同。實踐中常用的報價要素及指標包括工程下浮率（或工程費用報價）、投資收益率、政府付費或補貼上限等。無論采用何種報價體系，均需基于項目全生命周期“投資—融資—建設—運營”活動的需要，擬制特定財務模型，進而根據(jù)招標人要求，填報相應報價。另外，為了獲得更高的投標評分，投標人還可能采用特定的不平衡報價策略。

鑒于此，在PPP+EPC組合模式下，可能因特定成本費用的少計、漏計而造成投資人損失，或因財務投資人與工程總承包企業(yè)投資人存在不同的收益預期而發(fā)生收益分配爭議。

風險應對建議

投標人在投標時應組建由投資、融資、財務、工程、運營等相關專業(yè)人員組成的投標團隊，并就各自專業(yè)范圍內的運作成本及合理收益做出預測及報價，再經統(tǒng)一組價后形成報價方案。如涉及聯(lián)合體投標的，對基于投標策略需要而做出的報價調整，需由各方以聯(lián)合體內部協(xié)議、備忘錄等方式加以明確，并就后續(xù)內部收益分配方式進行協(xié)商。涉及以固定總價方式計取的成本，應由相應報價方對所填報價格承擔相應費用包干風險。

另外，由于《財政部辦公廳關于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）、《財政部關于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）等PPP相關規(guī)范政策均強調PPP項目應建立完全與項目產出績效相掛鉤的付費機制，特別是要求項目建設成本應與績效考核結果掛鉤，防止出現(xiàn)提前鎖定、固化政府支出責任的問題。為此，在項目建設期內，政府方實施機構通常會就項目工期、質量、安全和管理效果等主要因素建立績效考核細則，通過定期和臨時考核方式對項目建設期的產出效果進行考核，并與后續(xù)政府付費掛鉤。因此，投標人在投標報價時還應結合項目實際情況統(tǒng)籌考慮可能發(fā)生的績效考核風險因素，并可以考慮通過將EPC合同與PPP項目合同中對應條款相關聯(lián)等方式將績效風險加以有效傳導。

項目實施階段的風險

表現(xiàn)形式——項目客觀條件變化導致的調價風險

PPP+EPC組合模式項目在實施階段最容易引起爭議的問題主要是基于項目工期延誤、建設內容變更、不可預見風險發(fā)生等原因造成投標報價時所依據(jù)的基礎條件發(fā)生較大變動，從而使中標人在原固定總價包干范圍內無法承受因客觀基礎條件變化而造成的經濟損失，需要調整合同價格。

風險應對建議

（1）作為后續(xù)承接項目工程總承包任務的投資人應關注PPP項目合同中與自身總承包責任及風險相關的合同條款。基于PPP項目風險分配及傳導的需要，通常EPC合同的關鍵合同條件均與PPP項目合同中的對應條款相關聯(lián)，并做出原則上不會優(yōu)于PPP項目合同中相應事項合同條件的約定。因此，工程企業(yè)投資人應積極參與PPP項目投標及合同談判，并就工程項目在建設期內的可調價因素及可調價范圍通過投標或談判小組向政府方提出相應修改建議，切勿因輕易放棄合同談判，或無視PPP項目合同中的潛在風險而在EPC合同簽訂和履行過程中使自身處于極為被動或劣勢的地位。

（2）重視合同履約管理及過程風險控制，注意收集和保存導致工期延誤、工程變更的相關書面證明文件。一般而言，若發(fā)生因政府方原因導致的工期延誤或工程變更，則就延誤期間或變更部分所導致的額外經濟損失，應按約定由政府方或合同甲方另行承擔，而不應計入固定總價包干范圍。

（3）就自身無法控制風險而又屬于固定總價包干范圍的特定費用，應結合實際風險類型在PPP項目合同中約定項目公司承擔相應費用的上限或約定據(jù)實調整項目總投資。例如，政府方負責的前期工作所產生的相關費用，如征地拆遷費用等，政府方更有優(yōu)勢控制該類風險。因此，在PPP項目合同談判中，該類費用可以爭取在合理范圍內以“反包干”方式交由政府方包干使用，并計入總投資，以控制費用超支風險。若實際費用超支，超出部分由政府方承擔。

項目爭議解決或調價索賠階段的風險

表現(xiàn)形式——索賠主體、索賠依據(jù)及索賠對象的確定風險

如前文所述，因總承包商在PPP+EPC組合模式項目中往往既是項目投資人（項目公司股東）又是工程總承包方，同時PPP項目合同與EPC合同的約定又具有一定關聯(lián)性，因此在發(fā)生爭議或索賠時，投資人往往比較糾結以何種身份、以哪份合同為依據(jù)，以及向何方主張權益。

風險應對建議

就該問題應從基本合同法律關系入手，厘清不同主體之間的合同關系，并嚴守合同相對性原則。EPC合同通常由PPP項目公司與工程總承包商簽訂，因此主張工程款調價或支付時，需以EPC合同的約定為基本依據(jù)，由工程總承包商向PPP項目公司主張。而PPP項目合同通常由政府方實施機構與PPP項目公司之間簽訂，因此，若主張政府方確認總投資額或要求調整總投資額的，則應以PPP合同的約定作為基本依據(jù)，由PPP項目公司向政府方主張。

在具體項目中，兼有雙重身份的社會投資人可結合對各份合同效力及相關條款約定的分析，以及自身在整個項目中核心利益的判斷，選擇較為有利的方式提出相應主張。但需注意的是，即使做出了選擇，在整個索賠及爭議解決過程中，以另一主體身份、按另一合同法律關系對索賠事項予以協(xié)助和配合也是非常必要的。

結語

PPP投融資模式與EPC總承包模式皆為創(chuàng)新且合同條件較為復雜的模式，當兩種模式組合實施時，無論對政府方還是對社會投資人而言都是機遇與挑戰(zhàn)并存。對此，PPP項目各方都應重視此類項目的前期研判、招投標及合同談判階段工作，并在PPP項目合同或其他文件中以書面形式約定價格調整及再談判機制。只有將基礎工作做實，才能避免后續(xù)項目執(zhí)行陷入僵局。P