沈海燕

最近全國各地都陸續(xù)通過了當?shù)氐娜丝谂c計劃生育條例修正案，大多地區(qū)改獎勵假為延長生育假，新增育兒假、陪護假。由于大部分人力資源工作者對這方面的操作一知半解，本文就來詳細說一說育兒假、陪護假及護理假在實際操作上的一些問題。

一問：育兒假、獨生子女父母護理假強制嗎？如果企業(yè)不給，會面臨什么法律風險？

首先，看描述。通?！疤岢薄肮膭睢薄翱梢浴薄敖?jīng)用人單位批準”表示不強制，“應當”則表示強制。比如《重慶市人口與計劃生育條例》中，“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的職工，在產(chǎn)假或者護理假期滿后，經(jīng)單位批準，夫妻一方可以休育兒假至子女一周歲止，或者夫妻雙方可以在子女六周歲前每年各累計休5至10天育兒假”，根據(jù)條款描述，用人單位有不批準的權利。又比如《江蘇省婦女權益保障條例》中“鼓勵用人單位在女方產(chǎn)假期間安排男方享受不少于 5 天的共同育兒假”。

其次，看罰則。通常罰則在“法律責任”部分。目前已經(jīng)發(fā)文的城市，存在以下幾種情況：

1.沒罰則。比如上海市、湖南省等。

2.有罰則，但是沒有明確，比如四川省、青海省規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，其他法律法規(guī)已有處罰規(guī)定的，從其規(guī)定”。

3.有罰則。大多數(shù)地區(qū)都明確了罰則，不過涉及罰款的都是針對非法計劃生育或者虐嬰的。對于獎勵優(yōu)待政策，比較多的還是督促落實。比如北京市的“衛(wèi)生健康、人力資源社會保障、醫(yī)療保障等部門和工會應當按照各自職責督促落實、依法處理”，浙江省的“衛(wèi)生健康主管部門責令其改正”，還有一些地區(qū)則是明確由同級人民政府責令改正、通報批評。

由此看來，似乎如果單位不執(zhí)行，后果尚可。話雖如此，業(yè)界對此還是有爭議。實踐中，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，既然計生條例沒有罰則、罰則落地難，那么即使用人單位沒有實施育兒假，也不會面臨處罰，或最多補假，不會存在補工資的說法，所以違法成本低。還有一種觀點則認為，雖然計生條例沒有罰則或落地難，但是這仍是用人單位依法應當提供的，如果用人單位沒有提供，那么員工可以根據(jù)《勞動合同法》第三十八條，以企業(yè)規(guī)章制度違法侵犯個人權益為由，向用人單位提出離職并要求經(jīng)濟補償金。

綜上，筆者更傾向于第二種觀點。從過往的實踐來看，由于大部分員工對于《勞動合同法》的了解并不透徹，所以這種情況發(fā)生的概率并不高，而一旦發(fā)生爭議成本卻并不低。所以，建議廣大用人單位在決定是否操作時，綜合評估各類風險、違法成本和發(fā)生的概率，然后再確定是否執(zhí)行。

二問：育兒假是否按照子女數(shù)累計計算？

目前明確可按照子女數(shù)來休育兒假的省市有上海市、北京市、天津市、山西省等。四川省、江西省、湖北省、重慶市、浙江省則不再按照子女人數(shù)累計計算。其他城市尚未明確。從條款描述看育兒假不看子女人數(shù)，只看是否有3歲以下的子女，不過從目前出了實施意見或當?shù)匦l(wèi)健委進行過解釋的省市看來，大多都是按照子女人數(shù)來確定天數(shù)。

所以，筆者建議對于當?shù)厣形从薪忉尰蛘呙鞔_說法的城市，可以等待當?shù)叵嚓P部門后續(xù)的解釋，在解釋出臺之前，可以暫按不累計的情況執(zhí)行，并與員工打好招呼，待后續(xù)出臺口徑之后再補。

三問：育兒假是否可以分段休？

目前明確可以分段休的省市有上海市、北京市、天津市、浙江省、四川省、山西省、湖南省、貴州省、青海省。從育兒假的立法目的來看，就是解決父母日常所需的臨時性短期照護需求，所以分段休更能切實解決員工的問題。對于沒有明確的地區(qū)，可以在公司制度中明確是否允許分段。筆者建議，既然公司決定給假，就應該允許分段休，實實在在地解決員工的日常需求。否則，假是給了，員工還是怨聲載道的，就本末倒置了。

四問：育兒假是自然日還是工作日，是否包含法定節(jié)假日和休息日？

各地對此有不同的規(guī)定。有城市已經(jīng)明確育兒假為工作日，如天津市、浙江省、四川省、江西省、湖北省。也有明確育兒假為自然日的，如山西省和青海省。對于沒有明確的省市，用人單位可以根據(jù)自身情況在規(guī)章制度中明確。

當然，由于很多城市明確育兒假可以分開休，所以員工請假時必然會避開法定節(jié)假日和周末，而達到所謂的“工作日”的效果。

五問：育兒假的“年”是按自然年還是小孩周歲呢？

目前大多數(shù)城市的解釋都是按照小孩周歲，即，出生次日至孩子一周歲，如孩子在2021年12月1日出生，則在2021年12月2日至2022年11月30日期間享受一定天數(shù)的育兒假，比如上海市、天津市、浙江省、山西省、江西省、青海省。

四川省和湖北省按照自然年度休，即孩子在2021年12月1日出生，則員工在2021年至2024年均可享受育兒假。筆者推測，可能是當?shù)赜齼杭俨话凑兆优藬?shù)累計，所以只看當年度員工家中實際有無3周歲以下的子女。對于沒有明確的城市，建議等待后續(xù)解釋，或通過規(guī)章制度進行細化。

六問：子女1周歲之前，員工享受生育假或護理假，當年還能有育兒假嗎？

這幾個假并不矛盾，所以員工在請休生育假或者護理假之后仍然可以請休育兒假。

七問：育兒假沒休完員工是否有權要求補償？是否有過期失效的說法？育兒假能不能能跨年結轉？

從各地條款描述來看，沒有休不完可要求補償?shù)恼f法和規(guī)定。浙江省、四川省、湖北省明確只能在當年度休，不能結轉。上海市的解釋是“原則上當年”，故需要用人單位在規(guī)章制度中明確具體怎么休。北京市則直接將如何休假授權給用人單位，由用人單位通過民主流程來制定相應休假制度。對于沒有明確的城市，可以參照婚假、護理假的操作，在制度中明確過期作廢。

八問：員工在職期間，即在規(guī)定實施的當下，是否可以折算？比如有員工的子女還有3個月就3歲了，那么員工可以享受的育兒假是否可以折算？

目前，天津市、江西省的政府網(wǎng)站上明確回復“不允許折算”。對于其他省市目前還沒有說法。但是從地方的相應解釋來看，都是在一整年里面有權利休多少天的育兒假。雖然員工離所在的周年的屆滿時間不長，但是這種情況不是其本人導致的，不應該由其本人來買單。所以，只要員工滿足休假條件，就應有權休滿相應的天數(shù)。故對于在職的員工，我們不建議進行折算。9C1E6996-E87B-4B5D-87F9-625834A7D61A

九問：新員工入職當年，育兒假如何計算？

關于入職當年育兒假的問題，各地規(guī)定沒有明確，解釋中也少有提到。目前業(yè)內的觀點有如下幾派：

觀點一，主張根據(jù)提供的證明來計算生育假期。即，員工入職時，可要求上家單位提供離職時的休假情況，公司再根據(jù)證明來得出本單位應給予的假期。

觀點二，通過折算計算假期。結合子女滿周歲的時間和入職的時間，得出所在周年的剩余天數(shù)，然后進行折算。

觀點三，直接按照規(guī)定天數(shù)給假。

結合以上三種觀點，如果公司愿意直接給假，那自然是最合法的。如果做不到，我們認為相對來說觀點二更為合理。同時，由于此種情況下不需要其他單位提供證明，所以也更具操作性。

十問：北京市規(guī)定夫妻雙方可以互給育兒假，公司可以拒絕嗎？怎么證明？

可以。根據(jù)當?shù)匾?guī)定，即使對方單位出具相應證明，仍需經(jīng)本單位同意，所以，企業(yè)仍有權拒絕。公司同意員工配偶假期互給的，可要求員工提供配偶所在用人單位出具休假情況證明。

十一問：外籍員工是否可以享受育兒假？

外籍員工不受計生條例調整，所以不能享受。但是中國員工和外籍員工在中國依法生育的，中國員工可以享受。

十二問：企業(yè)是否有假期安排的自主權，比如如果員工有年假未休完的情況，是否可以要求必須先休完年假調休假才能休這種新增的育兒假？

企業(yè)對于年休假是有統(tǒng)籌安排的權利的，但是沒有統(tǒng)籌安排育兒假的權利，所以企業(yè)無權規(guī)定育兒假的休假順序。實踐操作中，如果遇到員工育兒假已經(jīng)休完，還有年休假未休完，公司有權安排員工休年休假，所以公司可以一方面提前明確年休假晚休的后果，同時可通過引導員工先請年休假的方式去影響員工的休假順序。

十三問：育兒假期間公司如何支付工資？

按照正常出勤支付。

十四問：獨生子女父母陪護假的強制性如何？

由于大部分省市的獨生子女父母陪護假和育兒假、婚假獎勵假等都出自當?shù)氐娜丝谂c計劃生育條例，所以強制效力通常是一樣的。

十五問：獨生子女父母陪護假是工作日還是自然日？

各地對此有不同的規(guī)定，其中，北京市、浙江省、湖北省為工作日；天津市、山西省為自然日。當?shù)匚疵鞔_的，建議在公司的規(guī)章制度中明確是否為工作日。

十六問：廣東省獨生子女父母年滿60周歲每年可享受5天護理假，患病住院治療的，給予其子女每年累計不超過15天的護理假。員工需要提供什么證明才能休假呢？

前面的5天護理假，只要獨生子女父母滿60周歲即可享受，故，提供父母的身份證明即可。至于患病住院治療的護理假，則還需提供醫(yī)院的相關住院證明。

十七問：北京市獨生子女父母需要護理的，給予護理假，這個怎么理解和落地？可否規(guī)定60周歲？

首先，關于獨生子女父母年齡問題，該條款出自《北京市人口與計劃生育條例》第二十五條，該條中還有一款 “本市各級人民政府和各有關部門應當制定和完善有利于獨生子女父母的老年保障制度和措施”。根據(jù)《中華人民共和國老年人權益保障法》規(guī)定，老年人是指60周歲以上的公民。所以，公司可以將此處的獨生子女服務規(guī)定為年滿60周歲。

其次，對于需要護理的標準，北京市衛(wèi)健委問答中提到可憑醫(yī)療機構出具的診斷證明、住院證明、相關部門的失能評估證明，也可以參照其他省市，設置生病住院治療（廣東?。⒍壱陨献o理（河北?。?，還可參照工傷中需要護理的標準（生活不能自理）來進行判斷。

十八問：對于獨生子女父母護理假，有些省市規(guī)定不超過10天，如果公司規(guī)定5天，不違法吧？

經(jīng)過對比我們發(fā)現(xiàn)，但凡規(guī)定不超過相應日期的城市，都是明確休假條件的。比如北京市規(guī)定需要護理的，當?shù)亟忉屩忻鞔_要出具醫(yī)院診斷證明、住院證明等；比如河北省要求患病住院，且需要二級以上護理的；比如山西省規(guī)定住院治療的……所以，當?shù)匾?guī)定不超過多少天的情況，主要是針對員工提交了符合要求的材料，那么公司只要依法給予限定的天數(shù)就行，超過的部分，公司可以不予批準。

十九問：我們公司年假福利已經(jīng)很多天了，是不是可以針對那些本身就可以享有育兒假、護理假的員工，把他們的福利年假取消呢？

公司的福利假和法定的育兒假并不矛盾。公司不能因部分人群有相關育兒假期而直接降低該類人群的福利假期。不過，福利假本就是公司自行設置的，所以，公司在內部依法履行民主程序后，就可以對福利假的適用條件進行調整。

二十問：疫情期間醫(yī)院不讓陪床，是否可以不批準護理假？

理論上可以。但是實際操作中，首先，很多醫(yī)院在家屬做了核酸檢測后是可以陪床的，其次，如果公司以醫(yī)院不讓陪床為由拒絕，那么公司還得去舉證證明醫(yī)院不讓陪床，這事難度比較大。與其如此，不如讓員工提供醫(yī)院出具的需要護理、允許陪床的證明。

作者 勞達laboroot 高級咨詢顧問9C1E6996-E87B-4B5D-87F9-625834A7D61A