申世民

周某原系Y公司員工，2008年2月起，Y公司為周某繳納了社會保險。雙方之間未簽訂書面勞動合同。

2018年5月22日，Y公司在周某不知情的情況下為其辦理了退工停保手續(xù)。同日，K公司為周某辦理了用工參保手續(xù)。社會保險繳納主體變更后，周某繼續(xù)在Y公司工作，工作崗位、工作地點、工資發(fā)放、勞動管理等均無任何變化。周某在Y公司正常工作至2018年8月31日。

2018年9月5日，周某向南通市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

2018年10月23日，仲裁庭開庭時，周某向仲裁庭明確表示：因Y公司存在未及時足額支付勞動報酬等諸多違法行為，已不愿意再回到Y(jié)公司上班，提出解除與Y公司之間的勞動關(guān)系。

勞動仲裁裁決

南通市勞動人事爭議仲裁委員會于2018年11月16日作出裁決：被申請人于本裁決生效之日起十日內(nèi)為申請人出具解除勞動合同的書面證明；被申請人向申請人支付經(jīng)濟補償金49833.33元、高溫津貼800元、2018年工資19416.67元、一次性傷殘就業(yè)補助金20000元，由被申請人于本裁決生效之日起10日內(nèi)一次性向申請人支付完畢；對申請人的其他仲裁請求，不予支持。

一審法院審理及判決

Y公司及周某均不服仲裁裁決，在法定期限內(nèi)向南通市港閘區(qū)人民法院提起訴訟。

Y公司向一審法院起訴請求：判令無須支付經(jīng)濟補償金49833.33元。

周某也向一審法院起訴請求，要求Y公司支付經(jīng)濟補償金、支付違法解除勞動合同賠償金、支付2016年9月至2018年8月期間的加班工資43999.2元等7項訴求。

一審?fù)忂^程中，周某增加要求給付工傷待遇20000元的訴訟請求。

另查，K公司于2018年5月17日登記成立，成立之初為自然人獨資有限責(zé)任公司，法定代表人為趙某某。2018年6月29日，法定代表人變更為陶某；2018年8月31日，股東變更為趙某某、陶某，同時Y公司也開始持有K公司部分股份。

Y公司未按合同約定期限按月發(fā)放2018年1—8月期間的生活費。Y公司收到仲裁裁決書后，已發(fā)放應(yīng)補發(fā)的高溫補貼及2018年度工資，并為周某辦理了解除勞動合同證明。

一審法院認為，關(guān)于Y公司是否需要支付違法解除勞動關(guān)系賠償金或經(jīng)濟補償金，社會保險繳納主體并非認定勞動關(guān)系的唯一標(biāo)準，勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系，還應(yīng)以用人單位有無對勞動者實際用工、有無支付勞動報酬、勞動者是否接受用人單位的管理、按照用人單位的規(guī)定提供實際勞動等進行綜合評判。

雖然自2018年5月起，Y公司為周某辦理了退工停保手續(xù)，但周某仍繼續(xù)接受Y公司的管理并提供勞動，由Y公司發(fā)放工資，Y公司違法變更社會保險關(guān)系的行為并未改變雙方之間勞動關(guān)系的存續(xù)，故認定雙方之間的勞動關(guān)系并未解除或發(fā)生變更。周某以Y公司單方解除勞動關(guān)系為由要求支付違法解除勞動合同賠償金的請求無事實及法律依據(jù)，不予支持。

2018年10月23日，周某在仲裁庭審中明確表明因Y公司的多種違法行為要求解除勞動關(guān)系，故雙方勞動關(guān)系于2018年10月23日終止。因Y公司存在未按合同約定發(fā)放每月生活費、未依法繳納社會保險的情形，故應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。經(jīng)審核，2017年9月至2018年8月期間周某的工資收入為52253.33元[52000÷12個月×4個月+34920]，月平均工資為4354.44元（52253.33÷12），故Y公司應(yīng)支付周某經(jīng)濟補償金50076.06元（4354.44×11.5）。

一審法院最終判決： Y公司一次性支付周某經(jīng)濟補償金50076.06元、一次性傷殘就業(yè)補助金20000元、保全擔(dān)保保險費400元，合計70476.06元；駁回周某的其他訴訟請求。

二審法院審理及判決

Y公司及周某均不服一審法院的判決結(jié)果，提起上訴。

二審法院認為，《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關(guān)系。因此，判斷雙方是否建立或存在勞動關(guān)系，應(yīng)以是否實際用工為標(biāo)準。

本案中，Y公司在周某不知情的情況下為其辦理了退工停保手續(xù)，同日K公司為周某辦理了用工參保手續(xù)。周某的社會保險繳納主體雖發(fā)生變更，但該變更并非勞動關(guān)系的唯一標(biāo)準，周某仍然繼續(xù)在Y公司工作，其工作崗位、工作地點、工資發(fā)放、勞動管理等均無任何變化，Y公司亦未通知周某作出與其解除勞動合同的意思表示，周某實際仍在Y公司正常工作直至周某向南通市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁前數(shù)日。此3個多月間，雙方繼續(xù)保持實際用工關(guān)系，雙方之間的勞動關(guān)系并未發(fā)生改變。故一審法院認定Y公司與周某之間的勞動關(guān)系并未因Y公司辦理退工停保手續(xù)的行為而發(fā)生解除或變更，對周某主張Y公司單方違法解除勞動合同賠償金的請求不予支持，并無不當(dāng)。

綜上，Y公司與周某的上訴請求無事實和法律依據(jù)，其上訴理由不能成立，本院不予支持。據(jù)此，依照《民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，駁回上訴，維持原判。

專家案評

《勞動法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）：

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；09379C87-2122-40DD-844C-9C183688E497

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

從上述規(guī)定可知，認定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系，社會保險繳納主體并非唯一標(biāo)準，還需要結(jié)合勞動合同的簽訂、實際用工管理等因素綜合判斷。

本案中，Y公司雖為周某辦理了退工停保手續(xù)，但周某仍在Y公司上班，其工作崗位、工作地點、工資發(fā)放、勞動管理等均無變化，Y公司在當(dāng)時并未實際單方解除勞動合同，也未向周某表達過解除勞動合同的意思，周某的實際權(quán)益也未受到任何影響。周某與Y公司之間的勞動用工關(guān)系依然符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中的規(guī)定，因此，周某與Y公司之間的勞動關(guān)系并未解除，其主張違法解除勞動合同賠償金無事實和法律依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

由此可以看出，“退工停保”并不一定意味著解除了勞動合同。同時，也有兩個問題值得思考：一是“退工停保”對用人單位有哪些風(fēng)險；二是用人單位將勞動者的用工關(guān)系轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)公司的合法路徑有哪些。

●擅自“退工停?！憋L(fēng)險多

1.經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。如果裁判機構(gòu)認為實際用人單位未繳納社保，而其關(guān)聯(lián)公司繳納社保與此無關(guān)的話，就意味著用人單位未為勞動者繳納社保，員工可以根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第三項用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的規(guī)定解除勞動合同，進而可以要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。

2.工傷保險理賠不能的風(fēng)險。因為實際用人單位并沒有繳納社保，而繳納社保的單位又不是用人單位，在有些地方就會導(dǎo)致工傷保險基金拒付社保待遇，如此則工傷費用還是由真正的用人單位承擔(dān)。

3.待遇差額的風(fēng)險。例如在上海市的用人單位，是由關(guān)聯(lián)公司在安徽省代繳社保。因《工傷保險條例》明確規(guī)定，傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準的，由工傷保險基金補足差額。假如傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準，因上海市的最低工資標(biāo)準高于安徽省的最低工資標(biāo)準，則員工可能要求補足差額。

4.雙重繳納社保的風(fēng)險?！渡鐣ｋU法》第十條規(guī)定，職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費。第八十六條規(guī)定，用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。如果裁判機構(gòu)認為實際用人單位的關(guān)聯(lián)公司為勞動者繳納社保與實際用人單位是否繳納社保無關(guān)，實際用人單位需要依法補繳斷繳期間的社會保險。

5.行政處罰的風(fēng)險?！渡鐣ｋU法》第八十四條規(guī)定，用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應(yīng)繳社會保險費數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款。

●如何將用工關(guān)系合法轉(zhuǎn)移

將勞動者的用工關(guān)系轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)公司不屬于勞動合同的變更，因為關(guān)聯(lián)公司均屬于有獨立法人資格的用人單位，勞動者需要與上一家用人單位解除勞動合同，然后再與該用人單位的關(guān)聯(lián)公司重新簽訂勞動合同。勞動者最關(guān)心的問題就是工齡的連續(xù)計算與崗位、工資待遇等問題。對于存在特殊情形的員工，還要特別處理，比如工傷員工、“三期”女員工、醫(yī)療期員工等。筆者以為，關(guān)聯(lián)公司之間合法轉(zhuǎn)移勞動用工關(guān)系，需要從如下四個方面入手：

1.調(diào)查勞動者基本情況。調(diào)查內(nèi)容包括勞動者的入職時間、勞動合同簽訂情況、工資發(fā)放情況、社保繳納情況、享受各類假期情況，是否存在“三期”、醫(yī)療期、工傷等特殊情形，以及勞動者本人的性格特點、個人意愿等。

2.與勞動者協(xié)商轉(zhuǎn)移勞動關(guān)系。協(xié)商一致的，用人單位與勞動者以及關(guān)聯(lián)公司之間簽訂《三方協(xié)議》，對勞動合同關(guān)系、工齡、崗位、工資及其他待遇等約定清楚。同時，勞動者與原用人單位辦理解除勞動合同手續(xù)，然后與新用人單位辦理入職手續(xù)，并辦理轉(zhuǎn)移社保繳納手續(xù)，保證勞動者的權(quán)益不受影響。

3.如勞動者不同意轉(zhuǎn)移勞動關(guān)系，但符合法定解除或終止事由的，可以按照法律規(guī)定解除或終止勞動合同，但注意應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模凑辗ǘ?biāo)準支付。

4.如勞動者不同意轉(zhuǎn)移勞動關(guān)系，又沒有法定解除或終止勞動合同事由的，用人單位不得單方面轉(zhuǎn)移勞動關(guān)系。

隨著勞動者維權(quán)意識的提高，用人單位也要不斷提高自身法律意識，合法規(guī)范用工，依法保護勞動者的合法權(quán)益，尊重勞動者的意愿，這也是用人單位自身長遠、健康發(fā)展的重要保障。

作者 勞達laboroot 執(zhí)業(yè)律師09379C87-2122-40DD-844C-9C183688E497