摘 要：合同雙方無約定或約定不明時，如何通過查明當(dāng)事人表示行為來確定其意思，關(guān)鍵在于對雙方的意思表示如何解釋。存在意思表示瑕疵的交易，因其可能被撤銷而更值得關(guān)注。古玩交易這個特定的場域，恰為全面探討意思表示瑕疵提供了一個極為典型的場景。根據(jù)古玩交易不保真的行業(yè)慣例和購買人實(shí)物查看的傳統(tǒng)，一旦購買則不能認(rèn)定購買人意思表示有瑕疵，更不能以此否定合同效力。在雙方當(dāng)事人未明確買賣標(biāo)的時，不存在意思表示瑕疵，也不存在意思表示不自由與不一致的問題。古玩交易因其獨(dú)特的交易習(xí)慣而具有較大的特殊性，若當(dāng)事人未對交易的“古玩”加以明確，則按照無約定或約定不明處理，適用交易習(xí)慣而認(rèn)定不構(gòu)成意思表示瑕疵，相應(yīng)的合同有效。如果當(dāng)事人對“古玩”有明示的意思表示，則可視情況認(rèn)定為欺詐或重大誤解。欺詐與重大誤解不屬于競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)特定化其制度內(nèi)容，將因欺詐導(dǎo)致的錯誤排除在重大誤解制度之外?！肮磐妗苯灰字幸话闱闆r下并無顯失公平制度的適用余地。

關(guān)鍵詞：意思表示瑕疵;古玩;文物;欺詐;重大誤解;顯失公平

中圖分類號：DF529? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.02 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

合同雙方無約定或約定不明時，如何查明當(dāng)事人表示行為來確定其意思，關(guān)鍵在于對雙方的意思表示如何解釋。而意思表示解釋，是通過解釋確定意思表示的內(nèi)容。①意思表示解釋的目的，在于查明當(dāng)事人表示行為的意思。因此，解釋的對象只能是表示，即某種有效表示意義的行為。②要想真正厘清問題，關(guān)鍵還是在于通過買賣雙方的行為來推定其真實(shí)的意思。因此，從民法理論而言，問題的實(shí)質(zhì)乃意思表示如何解釋，即應(yīng)當(dāng)采取何種意思表示理論對當(dāng)事人的意思予以明確。在古玩行業(yè)，購買人以其意思表示存在瑕疵為由請求人民法院撤銷交易的情況不在少數(shù)，而各地人民法院對此的裁判存在差異。這便為在古玩交易這個特定的領(lǐng)域探討意思表示瑕疵提供了一個極為典型的場景。

在眾多古玩交易的爭訟案例中，由于交易當(dāng)事人不具備專業(yè)的鑒別知識，交易標(biāo)的事與“物”違者多，“打眼”現(xiàn)象較為常見。盡管偶有“撿漏”，但相較于“打眼”的極大概率，前者可謂稀罕。如若細(xì)究案例，我們還會發(fā)現(xiàn)因“打眼”引發(fā)糾紛者眾，“撿漏”則幾無一例。在“打眼”引發(fā)的眾多案件里，古玩交易可否適用文物交易的規(guī)則而否認(rèn)其效力，可否像對待普通商品一樣對待古玩交易，以及是否構(gòu)成、構(gòu)成何種意思表示瑕疵，已成為古玩交易中的核心法律問題。本文正是基于此而展開。

一、“古玩”交易與“文物”交易的區(qū)分

在我們通常的觀念里，“古玩”與“文物”似乎為一個可通約的詞匯，無甚區(qū)別。如果真相如此，“古玩”交易將成為一種“文物”交易，其市場化行為將大受限制。“古玩”交易市場的如火如荼表明，“古玩”交易并非嚴(yán)格受到限制甚至被禁止的行業(yè)。其盛行反映了它是一種正常且合法的市場交易。由此，我們有必要區(qū)分清楚“古玩”與“文物”，為“古玩”交易尋找合法化空間。

在目前搜集到的眾多古玩交易案例中，有部分案例涉及古玩與文物的區(qū)分認(rèn)定。在“朱光玉與黃開祥買賣合同糾紛案”里，當(dāng)事人認(rèn)為買賣古玩即買賣文物，該買賣因違反《文物保護(hù)法》規(guī)定而無效。[北京市西城區(qū)人民法院（2015）西民（商）初字第22902號、北京市第二中級人民法院（2016）京02民終8993號《民事判決書》。]在“付英格與呂風(fēng)雷民間借貸糾紛案”里，一審人民法院未支持當(dāng)事人有關(guān)欺詐的主張，逕行判決古玩為文物而否定合同效力。[河南省周口市沈丘縣人民法院（2016）豫1624民初3137號《民事判決書》。]這說明，古玩交易與文物交易的區(qū)分是古玩交易中需要認(rèn)定的前提性事項(xiàng)。

（一）“文物”概念的來源及其特殊保護(hù)

古玩交易與文物交易的區(qū)分，實(shí)為古玩與文物概念的區(qū)分。根據(jù)考證，“文物”一詞雖應(yīng)用較早，但古義與今義相差甚遠(yuǎn)。據(jù)研究，最早在東周時期，“文物”二字即已連用。《左傳·桓公二年》有載：“文物以紀(jì)之，聲明以發(fā)之?！盵《春秋左傳正義》卷五，中華書局1980年版，第1743頁。]這一含義自先秦至明清，歷用不絕。不過，文物的這一意義僅指以華夏族為主體的傳統(tǒng)禮樂文明和相應(yīng)的典章制度，與今日的“文物”基本無關(guān)。[劉毅：《“文物”的變遷》，載《東南文化》2016年第1期，第6-14頁。]真正與今日文物的含義相關(guān)者，在古代并未采用文物這一表達(dá)方式。

按照考古學(xué)與博物館學(xué)的研究，我國古代對歷史遺存物最初并無統(tǒng)一的抽象名稱，一般以具體的類屬加以命名。如青銅器名為“彝器”，青銅器與石質(zhì)為主的碑志稱為“金石”。近似于“文物”的集合名詞出現(xiàn)較晚，南朝唐宋以來主要有“古器物”“古物”“骨董”“古玩”等幾種表達(dá)方式。其中“古器物”于宋明兩代使用頻繁，指不包括書畫在內(nèi)的可移動文物。“古物”與“古器”一般與“古器物”相同，但也可能涉及一些不可移動的文物。至于“骨董”“古玩”和“古董”這幾種表達(dá)，雖有與文物交叉的部分，但也包含文物之外的含義。[劉毅：《“文物”的變遷》，載《東南文化》2016年第1期，第6-14頁。]清末民國時期，“古跡”“古物”是表達(dá)如今文物的法定概念。1908年，清政府制定了《保存古跡推廣辦法》。此時，清政府采用“古跡”一詞作為專業(yè)法律術(shù)語表達(dá)文物的意涵。1916年，北洋政府頒布的《保存古物暫行辦法》則以“古物”取代“古跡”作為法律規(guī)定的專業(yè)用語。1930年，中華民國行政院公布《古物保存法》，其第1條規(guī)定：“本法所稱古物，指與考古學(xué)、古生物學(xué)及其他文化有關(guān)之一切古物而言”。[李曉東：《民國時期的“古跡”“古物”與“文物”概念述評》，載《中國文物科學(xué)研究》2008年第1期，第54-56頁。]自此，“古物”或“古跡”與文化發(fā)生了關(guān)聯(lián)，成為了文化的一種表現(xiàn)形式，為“文物”概念的出現(xiàn)和法定化打下了基礎(chǔ)。陜甘寧邊區(qū)政府及解放區(qū)政府在同一時期也在政府訓(xùn)令或法規(guī)中開始采用“文物”一詞。1948年，東北文物管理委員會成立后，頒布了《東北解放區(qū)文物古跡保管辦法》等。1949年新中國成立以后，“文物”概念成為了新中國的法律專業(yè)用語，“古物”“古跡”概念甚少在法律中提到。[鄭子良：《“古物”概念之辨析》，載《中國文物科學(xué)研究》2015年第2期，第33-37頁。]

根據(jù)《文物保護(hù)法》第2條規(guī)定，具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古物古跡以及近代現(xiàn)代重要史跡、實(shí)物、代表性建筑和歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品、手稿、圖書資料等皆屬文物。由此可見，文物不但范圍寬廣且價(jià)值重大。有如學(xué)者定義：“文物……集中體現(xiàn)了一個民族一個國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會發(fā)展的歷程，是歷史發(fā)展的見證。”[李曉東：《文物保護(hù)理論與實(shí)務(wù)》，故宮出版社2012年版，第25頁。]因此，我國法律對此領(lǐng)域?qū)嵭辛藝?yán)格的保護(hù)?！段奈锉Ｗo(hù)法》第5條明確規(guī)定了部分文物的國家專屬性，且在第24條和第25條規(guī)定了不得流通的標(biāo)的與主體。[由于本文引用法條較多，如果一一加以注釋，將會導(dǎo)致篇幅失衡，鑒于法條的易獲得性，除特別關(guān)鍵法條外，本文不加以引用。]為了規(guī)范民間收藏主體的藏品流通，《文物保護(hù)法》第50條和第51條進(jìn)行了規(guī)定。除非構(gòu)成第50條的五種情形之一，否則不能通過交易或者贈與等方式取得文物。一旦違反，不但當(dāng)事人之間的交易行為可能將因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效[盡管如此，國家在管制文物方面也有松動跡象。1982年的《文物保護(hù)法》第24條規(guī)定，私人收藏的文物只能由文化部門指定的單位收購。此時，文物屬于典型的限制流通物。1997年國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)和改善文物工作的通知》第4條規(guī)定，文物拍賣應(yīng)在一定范圍內(nèi)定向拍賣。由于定向拍賣不能真實(shí)反映文物的市場價(jià)值，所以2003年的《文物拍賣管理暫行規(guī)定》第16條不再要求定向拍賣，而只是規(guī)定國家對拍賣的文物享有優(yōu)先購買權(quán)?！段奈锉Ｗo(hù)法》通過第58條再次確認(rèn)了這一格局。參見趙勇：《國家文物優(yōu)先購買權(quán)的歷史演進(jìn)》，載《中國拍賣》2009年第7期，第25頁。]，而且相關(guān)人員還極有可能觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。[可以參考《中華人民共和國刑法》第325條“非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪”、第326條“倒賣文物罪”與第327條“非法出售、私贈文物藏品罪”。]

（二）“古玩”概念的界定與“古玩”交易的法律識別

如果“古玩”與“文物”概念同一，“古玩”交易將由“文物”交易所吸收，坊間將難以存在不同于文物流通的古玩交易，如1953年財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會頒布的《私營企業(yè)統(tǒng)一分類規(guī)定》里將“古玩業(yè)”改稱為“文物業(yè)”一樣。不過，“古玩”交易的普遍存在，似乎表明事情遠(yuǎn)非如此簡單。為此，我們有必要對“古玩”與“文物”稍作界分。

盡管如今已將“古董”與“古玩”視為等同，但在歷史進(jìn)程中，二者并非一開始即無區(qū)分。“古董”早期名為“骨董”，兩宋時期常用來指稱雜類器物，與古物無關(guān)。南宋時杭州等地常把售賣“七寶”的商店稱為“骨董行”，特指販?zhǔn)劢?、銀、琉璃、珍珠、琥珀、玉器等物品的商鋪。此時的“骨董”所指僅為經(jīng)濟(jì)價(jià)值高的物品，并不特別指向古物。從明代中后期到清初，“骨董”含義慢慢擴(kuò)大，逐漸被用來表達(dá)多種文物，通常也寫作“古董”。例如，著名書畫家兼收藏家董其昌就把雜器與古物糅合一處。自此“骨董”的核心含義已然發(fā)生了轉(zhuǎn)變，主要指向古代遺存物。清代以來，“骨董”的本義逐漸為人所遺忘;又由于同音通假，“骨董”與“古董”遂成一個詞語，不再加以區(qū)分。“古玩”一詞早在元代即已出現(xiàn)，指古代“珍玩”“玩器”等物，與“古董”內(nèi)涵外延相近。明末清初開始，“古玩”的使用日趨普遍，至民國年間，該詞已較為盛行?？梢姡肮哦焙汀肮磐妗蓖ǔＶ腹糯魑?，且這些古代器物不包括古代建筑，也不包含書畫等文物。[關(guān)于相關(guān)歷史考證和專業(yè)化的討論，參見劉毅：《“文物”的變遷》，載《東南文化》2016年第1期，第6-14頁。]因此有學(xué)者言，“古玩”不是一個歷史時期古代文化遺存的總的概念，而是一個低檔位的類別概念。[李曉東：《民國時期的“古跡”“古物”與“文物”概念述評》，載《中國文物科學(xué)研究》2008年第1期，第54-56頁。]有學(xué)者更加細(xì)化了對這個“低檔位”概念的研究。根據(jù)學(xué)者們的研究，自清代乾隆以來，“古玩”一詞的使用頻率已經(jīng)超越“古董（骨董）”，盡管兩者大致相同，但也有兩方面差異。“古玩”主要用于古物流通和商貿(mào)領(lǐng)域，“古董（骨董）”則主要用于文人雅士之間開展交流的場域。另外，兩者含義似乎也不盡相同。在具體應(yīng)用場合，“古玩”有時包含了“古物”和“文玩”兩部分內(nèi)容，而文玩則不必都限于古代或前朝，當(dāng)代之精品也可以囊括其中。[喬梁、王樂樂：《相關(guān)指代“文物”概念詞匯的出現(xiàn)與變化試析》，載《文物春秋》2011年第2期。]可見，“古玩”“古董”與“文物”既存在交叉，也有所不同。就其包含的古代器物而言，“古玩”“古董”與“文物”可能內(nèi)涵同一，但從其可能包括的當(dāng)代藝術(shù)品而論，兩者又相互獨(dú)立。即使在其交叉部分，進(jìn)入商貿(mào)領(lǐng)域的“古玩”“古董”也不一定是不得流通的文物，而可能只是屬于低等級文物，國家并不禁止其流通。

由于“古玩”與“文物”之間的復(fù)雜關(guān)系，如何在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定當(dāng)事人所交易的標(biāo)的性質(zhì)，實(shí)為關(guān)鍵。從審判實(shí)踐來看，只要該交易標(biāo)的未被識別為不能流通的文物，人民法院通常不會主動要求當(dāng)事人進(jìn)行鑒定，更不會依職權(quán)將其認(rèn)定為禁止流通之文物而否定交易的效力。在“付英格與呂風(fēng)雷民間借貸糾紛案”中，雖然一審人民法院在未經(jīng)鑒定的情況下直接認(rèn)定涉案物品為文物，進(jìn)而否定交易合同的效力;但二審人民法院以“本案涉案標(biāo)的物未經(jīng)鑒定，無法確定是否為國家禁止買賣的文物，本案買賣合同是否無效無法確定”為由撤銷了一審判決。[河南省周口市中級人民法院（2017）豫16民終384號《民事裁定書》。]易言之，根據(jù)法無禁止則可為的基本法理，只要未被確定為不得流通的文物，一切以“古玩”為名的交易都會得到人民法院的支持。

二、無明確約定下的意思表示瑕疵認(rèn)定

“古玩”含義的不確定性，給古玩交易帶來了嚴(yán)重的隱患。古玩交易雙方的逐利動機(jī)，使得他們都想利用“撿漏”或“打眼”來獲取不確定的利益。如果當(dāng)事人并未具體、明確約定交易標(biāo)的，一旦經(jīng)過鑒定發(fā)現(xiàn)所買（賣）非其物，購買人（查閱的案例中鮮有出售人）可能向人民法院提起訴訟，認(rèn)為自己意思表示有瑕疵而請求人民法院撤銷該交易。不同人民法院的裁判結(jié)果也不盡相同。

在“梁燕容等訴李鳳等買賣合同糾紛案”[廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終9158號《民事判決書》。]、“梁燕容、黃健國買賣合同糾紛案”[廣東省高級人民法院（2018）粵民申3512號《民事裁定書》。]中，人民法院通過買賣雙方的行為來推定交易標(biāo)的為購買人事后所主張的古董。在“朱金林與陳金有買賣合同糾紛案”[浙江省湖州市中級人民法院（2015）浙湖商終字第452號《民事判決書》。]、“吳旭與賈建艇買賣合同糾紛案”[四川省岳池縣人民法院（2019）川1621民初2042號《民事判決書》。]中，人民法院則通過買賣行為認(rèn)定交易不存在意思表示瑕疵，否定了購買人事后主張的意思。在“付英格與呂風(fēng)雷民間借貸糾紛案”[河南省周口市沈丘縣人民法院（2016）豫1624民初3137號《民事判決書》。]中，一審人民法院直接從交易價(jià)格入手推定交易標(biāo)的為購買人所想要購買的古董，按照其購買意思認(rèn)定存在意思表示瑕疵。在“廣州東方博物館與西安市蓮湖區(qū)大唐西市淵默堂工藝品店等買賣合同糾紛案”[陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01民終10342號《民事判決書》。]中，人民法院則作出了相反判決，認(rèn)定不能從價(jià)格本身來推定當(dāng)事人交易的真實(shí)意思。可見，在交易對象未具體確定時，當(dāng)事人尤其是購買人會根據(jù)自己的交易環(huán)境與行為來推定有利于自己的意思，進(jìn)而根據(jù)真實(shí)意思與表示意思之間的不同來認(rèn)定自己的意思表示存有瑕疵，從而尋求法律救濟(jì)。一般而言，“打眼”的買受人從自己最大利益出發(fā)，在沒有明確意思表示的情況下，理所當(dāng)然地認(rèn)定自己購買的必然只能是真正的古董，否則就不符合其購買的初衷和動機(jī)。如果購買價(jià)格較高，則似更能給買受人提供證據(jù)，用以證明其高價(jià)購買的必定是其期待的真品古董，絕非現(xiàn)代仿制之工藝品。當(dāng)然，出售者也會提供與之相反的一套說辭，即既然買受人未能明確其意思，則其自然無法知道其真實(shí)意思之所在。況且，出售人自己也不一定知道所售物品是否為真正的古董，一旦被買受人“撿漏”，出售人也只能自行承擔(dān)損失，并無請求返還的道理。如此說理，實(shí)為居中裁判的人民法院提供了一道難題。

（一）意思表示解釋與合同解釋

如何通過表示查找當(dāng)事人的意思，存在三種不同的理論：意思主義、表示主義和折中主義。意思主義即指意思表示解釋的目的在于探究表意人的內(nèi)在意思。該理論以法律行為效力根源于當(dāng)事人內(nèi)心真意為基準(zhǔn)，認(rèn)為行為之所以能夠發(fā)生法律效力，全在于當(dāng)事人法律效力的預(yù)期意思，因此，要想確定當(dāng)事人對外法律關(guān)系中有約束力的意思，就需要追根溯源探究當(dāng)事人內(nèi)在的真實(shí)意思。表示主義乃謂意思表示解釋與表意人的內(nèi)在意思無關(guān)，以相對人所理解的意義為準(zhǔn)。表示主義關(guān)注行為的外觀，即認(rèn)為當(dāng)事人的真實(shí)意思不可為當(dāng)事人以外的其他人所知，因而亦不可能為對方當(dāng)事人知曉。相對人只可能知道當(dāng)事人所表達(dá)出來的意思，其內(nèi)在的意思則超出了相對人所了解的范圍。若強(qiáng)行賦予相對人了解其真實(shí)意思的義務(wù)，則未免強(qiáng)人所難。據(jù)此，從保護(hù)表意相對人的視角出發(fā)，以相對人所能判斷的行為意思為準(zhǔn)實(shí)為最佳選擇。折中說也稱“信賴說”，是指表示行為的意思既不以表意人的真實(shí)意思也不以相對人的主觀理解為準(zhǔn)，而是以一般理性人處于相對人地位時出于善意所理解的意思。[張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第261-262頁。]折中說希望兼取意思主義和表示主義的優(yōu)勢，并同時避免該兩種理論的缺陷，擺脫無論意思主義還是表示主義具有的主觀化理解可能，因?yàn)橐馑贾髁x強(qiáng)調(diào)表意人的主觀理解，而表示主義著重關(guān)注相對人的主觀理解。為了達(dá)到客觀化理解之目的，折中說創(chuàng)造了“一般理性人”這樣一個客觀的角色，希望借助這一角色來客觀地理解當(dāng)事人的真實(shí)意思。其實(shí)，這三種學(xué)說都忽略了一個基本前提：法律行為的分類。對于單方法律行為而言，由于無需考慮相對人需受領(lǐng)的意思表示，宜偏向意思主義尋求表意人的真實(shí)意思。但對于雙方法律行為而言，意思表示一致是雙方法律行為成立的前提，因而須考慮相對人的受領(lǐng)意思表示。此時，再按照意思主義認(rèn)定表意人行為的意義，將很難解釋出雙方當(dāng)事人合意的達(dá)成。為此，學(xué)界基本上形成了偏向主觀主義或客觀主義的修正二元論。[[德]卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，范雪飛、吳訓(xùn)祥譯，法律出版社2018年版，第15-32頁。]

我國意思表示解釋立法的發(fā)展也經(jīng)歷了上述變化。原《合同法》第125條第1款規(guī)定[《合同法》第125條第1款：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。]，合同解釋目的在于根據(jù)各種情況“確定該條款的真實(shí)意思”。該規(guī)范所用詞句表明，合同解釋的目的在于確定“真實(shí)意思”，有意思主義的實(shí)質(zhì)印記。因?yàn)?，既然要去確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，自然需要借助一切手段將表意人真正的意思解釋出來，以期反映表意人當(dāng)時表達(dá)的真實(shí)含義。其隱含的意義就是認(rèn)定條款的約束力源于當(dāng)事人的內(nèi)在意思，這具有明顯的意思主義特點(diǎn)。《民法典》頒布后，意思表示解釋理論發(fā)生了根本性變化?！睹穹ǖ洹返?66條第1款規(guī)定，合同解釋適用民法總則編的意思表示解釋理論。根據(jù)《民法典》第142條，有相對人的意思表示解釋，其目的在“確定意思表示的含義”，無相對人的意思表示才為“確定行為人的真實(shí)意思”。這表明，我國《民法典》在意思表示解釋上是分類進(jìn)行的。對于有相對人的意思表示，既要考慮表意人的意思，也要考慮相對人的理解，因此不能僅按照任何一方的真實(shí)意思予以確認(rèn)，而是需要根據(jù)各種可能的證據(jù)來確定其客觀的含義，也就是法條所表達(dá)的“確定意思表示的含義”。對于無相對人的意思表示，因?yàn)椴槐乜紤]相對人的理解，當(dāng)然可以全力以赴地追究表意人的真實(shí)意思所在，因此其意思表示解釋理念為確定表意人的真實(shí)意思?？梢?，《民法典》對有相對人的意思表示采納了折中主義，對無相對人的意思表示解釋，則按意思主義進(jìn)行。合同屬于雙方法律行為，系有相對人的意思表示;據(jù)此，合同解釋已從“確定真實(shí)意思”轉(zhuǎn)向“確定意思表示含義”，完成了意思主義向非意思主義的轉(zhuǎn)變。

由上，意思表示解釋理論實(shí)際上以區(qū)分法律行為的單方與雙方為前提，作為雙方法律行為解釋的合同解釋自然被包括于意思表示解釋范疇。合同解釋的對象為表現(xiàn)合同雙方意思的合同條款。該合同條款不一定僅為明示條款，還可以包括默示與行為。[崔建遠(yuǎn)：《合同解釋的對象及其確定》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期，第6-16頁。]合同解釋的目的不在于探究當(dāng)事人的真實(shí)意思，而在于尋求某種方法確定“意思表示含義”。該“含義”并非表意人的真實(shí)意思，而是一般理性人針對表意人所理解的意思。這種解釋模式即規(guī)范解釋，是從表示受領(lǐng)人的利益出發(fā)得出的規(guī)范性意思，無須與表意人真實(shí)意思一致。[[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，楊大可校，中國人民大學(xué)岀版社2012年版，第93頁。]易言之，通過規(guī)范解釋尋求的是一種合同規(guī)范意思，并非任何一方的真實(shí)意思，因而必然設(shè)置一個一般理性人標(biāo)準(zhǔn)。[崔建遠(yuǎn)：《合同解釋辨》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第4期，第66-77頁。]這種理性人的構(gòu)建須兼顧表意人與受領(lǐng)人，整合雙方的視域，在共同的視域中獲取表示行為的含義。[葉金強(qiáng)：《合同解釋理論的一元模式》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期，第101-111頁。]通過理性人中介，克服了表意人與受領(lǐng)人理解的主觀性，使得雙方對爭議條款形成一種共同的理解，盡管其完全可能并非一方甚至雙方的真實(shí)理解。這一規(guī)范解釋模式，成了時下主流的意思表示解釋理論。

規(guī)范主義解釋模式，讓我們有一個錯覺，似乎理論和法律都采取了完全客觀的解釋模式。但事實(shí)上，如果表意人將自己的真實(shí)意思明確具體地表達(dá)于合同條款中，以至于任何一個理性相對人都會做出與表意人一致的理解，此時，規(guī)范解釋與意思主義必然一致。真正有可能發(fā)生爭議的，是表意人表意的合同條款并不確切，使得理性相對人無法得出與表意人一致的意思。此時，意思表示的含義才需要通過尋求理性人中介的解釋。在具體操作上，有學(xué)者提出的“合同解釋三原則”頗值借鑒，即確定合同條款的規(guī)范意思需要先后遵循“以合同文義為出發(fā)點(diǎn)，客觀主義結(jié)合主觀主義”“體系解釋”和“參照習(xí)慣與慣例”三個原則。[崔建遠(yuǎn)：《合同解釋的三原則》，載《國家檢察官學(xué)報(bào)》2019年第3期，第141-150頁。]

（二）未明確約定下古玩交易合同漏洞填補(bǔ)

在存在爭議的古玩交易案例中，大多數(shù)為無明確約定的情形。這些情形又可以分為兩類：其一為無明示約定的實(shí)物交易，前述“梁燕容等訴李鳳等買賣合同糾紛案”與“朱金林與陳金有買賣合同糾紛案”即屬此類;其二為雖有約定但約定并不具體確定。這類案件最多，在此僅列兩例。在“徐文卿與吳金東買賣合同糾紛案”中，雙方雖約定交易標(biāo)的為“陳鳴元菊花壺”，但未明確為古物還是現(xiàn)代仿品。[山東省泰安市中級人民法院（2016）魯09民終1866號《民事判決書》。]在“于海濤與丁光太買賣合同糾紛案”里，交易的是《玉堂富貴》，在出售人并無保真承諾下，雙方就標(biāo)的應(yīng)為真跡還是可以為贗品展開爭論。[遼寧省沈陽市中級人民法院（2014）沈中民三終字第00173號《民事判決書》。]針對這些并無明確約定的古玩交易，我們?nèi)绾尾拍芡ㄟ^規(guī)范解釋確定當(dāng)事人意思表示的含義？

根據(jù)上述三原則，對于無約定或者約定不明的古玩交易表示行為，首先需要根據(jù)合同條款的文義等情況予以確定。然而，由于雙方當(dāng)事人各持一端，很多時候無法達(dá)成共識。如在“胡某某訴易某某買賣合同糾紛案”中，由于出具的欠條上寫明所欠款項(xiàng)是購買“古玩”，因此購買人胡某某認(rèn)為其真實(shí)意思表示是購買古玩而非仿古工藝品。不過，出售人易某某卻不接受這個解釋，他認(rèn)為賣給胡某某的就是古玩工藝品而非古物。甚至檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定應(yīng)為古物，但人民法院卻對此不予認(rèn)可。[上海市高級人民法院（2008）滬高民一（民）再終字第10號《民事判決書》。]可見，按照文義無法達(dá)成一致理解，自然無法形成規(guī)范意思。之所以如此，系因合同文本中的文字并不具體明確。易言之，合同文本中的文字指向的東西不具有個體性，不能完全固定在某個特定事物之上，因而具有指向兩個以上事物的可能性。如上述案例爭議的文物，既可能指向古代價(jià)值不菲的古物，也可以指向現(xiàn)代仿古工藝品。由于這些都被坊間稱為“文物”，在沒有具體標(biāo)明時，文物究竟何意并不明確。一旦發(fā)生爭議，當(dāng)事人皆會根據(jù)自己最大利益理解文物所指，必然產(chǎn)生交易標(biāo)的本身的不明晰性?？梢姡贤谋驹~句本身的多義性，使得文義解釋成為了良好的愿景，而這卻往往并不具有現(xiàn)實(shí)性。為此，需要尋求文義之外的體系解釋可能。

倘若根據(jù)體系解釋，也只是要求合同的全部條款協(xié)調(diào)一致，即對合同文本、其他書面材料以及諸多其他行為整體考慮。[崔建遠(yuǎn)：《合同解釋的三原則》，載《國家檢察官學(xué)報(bào)》2019年第3期，第141-150頁。]實(shí)踐表明，體系解釋的前提在于，當(dāng)事人表示行為已然形成一個體系且體系內(nèi)部不互相矛盾，從而能做出單一解釋。也就是說，體系解釋的前提是有一個體系。就司法實(shí)踐而言，這個體系當(dāng)然由諸多證據(jù)支撐而來的證據(jù)體系組成，如合同、補(bǔ)充協(xié)議或者其他書面證據(jù)諸如微信交流記錄等。倘若只有一個合同而無其他佐證材料，自然也不可能形成一個體系。在具體證據(jù)體系中，每一個證據(jù)在內(nèi)容上或多或少都涉及需要解釋的對象，否則即使有多個證據(jù)，也會因?yàn)樽C據(jù)不具備關(guān)聯(lián)性而毫無意義。另外，如果證據(jù)體系雖然具備，但是，表意人表示行為材料較為欠缺甚或沖突重重，體系解釋當(dāng)然也無法做出。在無法求助于體系解釋，但為爭議之解決又必須確定意思時，我們自然只能到文本之外尋求一般人的理解。此時，只能求助于習(xí)慣與慣例。其實(shí)，若考究《民法典》，我們會發(fā)現(xiàn)《民法典》對此處理模式早有規(guī)定。根據(jù)《民法典》第509條、第510條和第511條規(guī)定，如果合同約定清楚具體，則按照合同約定的文義予以確定表示行為的含義。當(dāng)合同沒有約定或者約定不明時，則首先建議成立補(bǔ)充協(xié)議，即以事后協(xié)議的方式確定爭議條款的含義。如果無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時，則根據(jù)體系解釋從其他條款推導(dǎo)爭議條款的含義。倘若體系解釋也不奏效，則按照交易習(xí)慣或者慣例來厘清爭議條款所含括的意思。假如連習(xí)慣也沒有，則只能按照《民法典》第511條之法律規(guī)定直接予以確定。易言之，針對合同沒有約定或約定不明時的處理方式，實(shí)際上《民法典》已經(jīng)作出了特殊規(guī)范。此時，在合同解釋上，應(yīng)當(dāng)按照特別規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范適用的原理，不適用《民法典》第142條，而適用《民法典》第509條、第510條和第511條規(guī)定。[崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，原《合同法》第61條和第62條不是通常意義的合同解釋規(guī)則，而是補(bǔ)充合同漏洞的規(guī)則。楊代雄教授則認(rèn)為，意思表示漏洞的認(rèn)定本身就是解釋的結(jié)果，而漏洞的填補(bǔ)則需要借助補(bǔ)充性解釋。補(bǔ)充性解釋也是對表示行為的解釋，因而也歸屬于意思表示解釋范疇。分別參見崔建遠(yuǎn)：《合同解釋規(guī)則及其中國化》，載《中國法律評論》2019年第1期，第83-95頁;楊代雄：《民法典第142條中意思表示解釋的邊界》，載《東方法學(xué)》2020年第5期，第65-107頁。]

由此而論，面對無明確約定的古玩交易，在無法求助文義解釋和體系解釋下，我們只能參照交易習(xí)慣進(jìn)行意思表示含義的確定。

（三）古玩交易的行業(yè)習(xí)慣與意思表示認(rèn)定

所謂交易習(xí)慣，是一種在特定地域、特定行業(yè)存在的，或僅在雙方當(dāng)事人間長期存在的穩(wěn)定行為模式。[張弛：《論意思表示解釋》，載《東方法學(xué)》2012年第6期，第12-21頁。]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條和《民法典》第10條規(guī)定，不違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的交易習(xí)慣分為兩類：1.在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易雙方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;2.當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。依此規(guī)定，交易習(xí)慣有主客觀之別。不過，即使是客觀的交易習(xí)慣，也需要當(dāng)事人對此知曉方能發(fā)生針對其的約束效力。

依據(jù)交易習(xí)慣認(rèn)定表意人的意思，實(shí)際上就是按照理性人模式構(gòu)建雙方當(dāng)事人的意思表示邏輯推導(dǎo)。有學(xué)者指出，公平地構(gòu)建交易理性人需要考察三個因素：該群體類型對交易類型的熟悉程度，該群體類型在一般交易領(lǐng)域的溝通理解能力，以及該群體類型對于交易所使用語言的掌握程度。為此，更為周全的方案是在知識經(jīng)驗(yàn)等處于優(yōu)勢地位一方應(yīng)當(dāng)遷就處于劣勢地位一方，因此應(yīng)以劣勢方所屬類型的理性人為標(biāo)準(zhǔn)解釋合同。[楊代雄：《意思表示解釋的原則》，載《法學(xué)》2020年第7期，第41-56頁。]照此理解，古玩交易領(lǐng)域似乎也應(yīng)當(dāng)照顧劣勢方意思確定表示行為含義。問題是，誰是劣勢方？

從此前查閱的案例可知，出售人因買受人“撿漏”訴諸法庭的現(xiàn)象極為鮮見（確切地說是一例未見），惟當(dāng)買受人“打眼”時才會起訴出售人。以此是否可以推斷買受人即劣勢方？實(shí)則不然。根據(jù)多份裁判文書的說理，人民法院幾乎一致認(rèn)定，“古玩、藝術(shù)品交易不同于一般物品買賣，按其行業(yè)習(xí)慣，買受人應(yīng)以自己的技能及專業(yè)知識對其價(jià)值予以鑒別，并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。”[“王強(qiáng)與格桑次仁尼桑辰波商場索朗扎西工藝品柜臺買賣合同糾紛案”，參見西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2020）藏01民終260號《民事判決書》。]“對于買受者而言，其應(yīng)憑借自身的認(rèn)知能力，或采取向他人咨詢、請教等方式，通過對實(shí)物的鑒賞分析，從而判斷標(biāo)的物的內(nèi)在品質(zhì)并決定是否交易。對該類商品，作為買受人的原告應(yīng)謹(jǐn)慎。”[“李玉芳與杭州趣得網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”，參見北京市石景山區(qū)人民法院（2019）京0107民初3352號《民事判決書》。]由于“古玩交易類物品并無國家或行業(yè)指導(dǎo)價(jià)，其交易價(jià)格往往由交易者對物品的認(rèn)可度或喜好程度并同時參考市場認(rèn)可度決定”。[“廣州東方博物館與西安市蓮湖區(qū)大唐西市淵默堂工藝品店等買賣合同糾紛案”，參見陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01民終10342號《民事判決書》。]易言之，古玩行業(yè)的交易習(xí)慣與一般的交易習(xí)慣截然有別。古玩交易作為非生活品消費(fèi)，不能按照平常生活消費(fèi)所形成的交易習(xí)慣予以理解。若從一般交易習(xí)慣論，只要一方利用自身的優(yōu)勢地位或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，即使達(dá)成了交易，該交易也可能會被認(rèn)定為顯失公平而被撤銷。但對于古玩交易而言，其交易對象為不確定性程度較高的古玩，一個“淘”字足以表明獲得真正古董實(shí)非易事，有如大浪淘沙后余下的金子那般稀罕?；诖?，古玩交易中形成的交易習(xí)慣不是根據(jù)一般人的認(rèn)知，也不能事先假定出售人具有優(yōu)勢地位，很多“撿漏”的案例恰表明出售人也可能是利益受損者，而是按照自古以來各憑眼力的決斷模式，全賴個體獨(dú)特的鑒賞能力和運(yùn)氣。因此，古玩交易習(xí)慣在整個民事交易習(xí)慣體系中具有獨(dú)特的地位，有著極為鮮明的個性?？梢姡捎诠磐娼灰妆旧淼牟淮_定性，交易雙方都是憑借自己的鑒賞能力完成識別。在當(dāng)事人未明示的情況下，古玩行業(yè)的不保真?zhèn)鹘y(tǒng)使得買受人不能從“古玩”詞語本身以及價(jià)格推定交易標(biāo)的含義。以此觀之，古玩行業(yè)中不存在優(yōu)劣，一切全憑自身眼力。“撿漏”也好，“打眼”也罷，皆為行業(yè)中的正?，F(xiàn)象。

由上，鑒于古玩行業(yè)的不保真習(xí)慣，在未明確約定交易標(biāo)的且購買人“打眼”的情況下，購買人不能通過約定了“古玩”“古董”字眼推定所購之物必定為古物，也不能通過價(jià)格高昂認(rèn)定其購買意思指向的必定是古物或者真品。在“呂建英訴王全武買賣合同糾紛案”中，即使雙方明確約定購買的是“大明花瓶”“大明扁瓶”，由于該詞義并不能當(dāng)然理解為大明年間制作，因此對“大明花瓶”“大明扁瓶”便產(chǎn)生了多種理解，亦即看上去當(dāng)事人雙方約定明確，實(shí)際上因其多義性使得該約定指代不明，無法具體確定為“大明年間制作的花瓶或扁瓶”，還是“仿制的大明風(fēng)格的花瓶或扁瓶”。此時因無法確定其意思表示的含義，所以人民法院也不認(rèn)定其構(gòu)成意思表示瑕疵。[廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民終10420號《民事判決書》。]在“李玉芳與杭州趣得網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”中，即使出售人有過生坑貨或者真貨的陳述，只要出售人沒有對物品的制作年代、材質(zhì)等作出介紹及承諾，人民法院也會判決相應(yīng)的交易風(fēng)險(xiǎn)由購買人自行承擔(dān)。[北京市石景山區(qū)人民法院（2019）京0107民初3352號《民事判決書》。]若稍加考察，我們會發(fā)現(xiàn)這一習(xí)慣也體現(xiàn)為古玩行業(yè)特殊的交易類型——實(shí)物交易。在古玩交易當(dāng)中，由于交易標(biāo)的具有太大的不確定性，購買人往往都會實(shí)地查看標(biāo)的物。既然進(jìn)行了實(shí)物查看，并在查看后再決定購買，意味著購買人已經(jīng)認(rèn)可了其所購買的就是所相中之物。易言之，實(shí)物查看說明購買人所要購買的就是其認(rèn)定之物，如果事后經(jīng)鑒定或其他途徑發(fā)現(xiàn)真正的利益與風(fēng)險(xiǎn)并不符合其當(dāng)初的預(yù)期時，也不能以此認(rèn)定構(gòu)成意思表示瑕疵，否則必定與其當(dāng)初對標(biāo)的物的接受意思相沖突，也不利于這一不確定性交易的穩(wěn)定性和安全性。這一特殊的交易習(xí)慣說明，只要當(dāng)事人沒有明確的意思表示，實(shí)地考察與對實(shí)物本身的接受，這一行為足以表明其所購買的就是這一標(biāo)的物，否則便不會接受。換句話說，購買人通過購買行為表明了所購之物就是其選中之物。因此，不能在選擇行為之外進(jìn)行額外的解釋，除非有明確的意思表示指引。

綜上，交易雙方并未具體明確交易標(biāo)的，構(gòu)成當(dāng)事人雙方無約定或約定不明。此時應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第509條、第510條和第511條予以適用。如果無法采取合同文義以及體系解釋確定表意行為含義時，只能參照交易習(xí)慣。根據(jù)古玩交易不保真的行業(yè)慣例和購買人實(shí)物查看的傳統(tǒng)，一旦購買則不能認(rèn)定購買人意思表示有瑕疵，更不能以此否定合同效力。因此，在雙方當(dāng)事人未明確買賣標(biāo)的時，不存在意思表示瑕疵;也就是說，不存在意思表示不自由與不一致的問題，此時不能按照意思表示瑕疵適用《民法典》。那么，古玩交易中是否不存在意思表示瑕疵？似乎也不能做出如此斷語，這需要對有明確約定的交易合同進(jìn)行探討。

三、明示行為中的意思表示瑕疵認(rèn)定

古玩行業(yè)的交易習(xí)慣，使得購買人須負(fù)擔(dān)自行判斷的風(fēng)險(xiǎn)。在出售人未明示交易標(biāo)的材質(zhì)、年代時，無論所購之物是否合乎買受人真意，法律也不會認(rèn)定存在意思表示瑕疵。既然如此，若出售人或購買人對交易標(biāo)的有過明晰的陳述或者確定品質(zhì)的承諾，事后鑒定發(fā)現(xiàn)所購非物時，難道購買人也不能通過意思表示瑕疵對自己進(jìn)行救濟(jì)？

在“侯德義訴徐克山買賣合同糾紛案”中，一審人民法院即認(rèn)為“購買人應(yīng)在交易時依據(jù)自己的專業(yè)知識或相關(guān)鑒定結(jié)果決定自己是否購買，不能僅憑對方陳述就做出交易決定”，因此即使出售人有明確陳述也不能認(rèn)定構(gòu)成欺詐。[黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院（2012）讓民初字第1072號《民事判決書》。]不過，審判實(shí)務(wù)中更多的案件表明，在出售人或購買人明示且為對方所知悉之下，往往構(gòu)成欺詐、重大誤解與顯失公平等意思表示瑕疵情形?？梢哉f，只要當(dāng)事人明示意思到達(dá)對方當(dāng)事人時，人民法院一般都會認(rèn)定意思表示瑕疵而對所涉合同進(jìn)行撤銷。因此，下文主要是探討此情形下意思表示瑕疵的具體認(rèn)定及其理論根源。

（一）明示行為下的欺詐認(rèn)定

《民法典》第148條、第149條規(guī)定了欺詐，但該條規(guī)定過于抽象。若要了解欺詐，需要依托最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條。[《民法典》第148條：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷”。第149條：“第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”]據(jù)此，欺詐由四個要件構(gòu)成：欺詐行為、欺詐人故意、因欺詐行為使表意人陷入錯誤意思表示和欺詐人為相對人或第三人。[王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第391-392頁。]按照欺詐行為的表現(xiàn)形式，欺詐可以分為兩類：明示欺詐與沉默欺詐。下文以此對古玩交易中的欺詐進(jìn)行探討。

所謂明示欺詐，即出售人故意告知虛假情況使得購買人相信而做出錯誤意思表示。在“周仕權(quán)訴泉州閩古通今文化藝術(shù)有限公司委托合同糾紛案”中，委托方在沒有組織對古錢幣進(jìn)行真正鑒定的情況下謊稱古錢幣價(jià)值幾百萬元，誘使受托方相信其古錢幣能賣幾百萬元而作出錯誤意思表示并與之訂立合同。[福建省泉州市中級人民法院（2020）閩05民終3398號《民事判決書》。]在“陳錦鑾與厲元星買賣合同糾紛案”中，出售人堅(jiān)稱案涉三套家具均為黃花梨材質(zhì)且未能合理解釋其案涉家具的合法來源，人民法院即認(rèn)定其故意披露虛假信息使購買人信以為真并達(dá)成交易。[廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法民二終字第835號《民事判決書》。]在“賴南興（NUMSINLAISATHIT）與唐杰新、潘一嶺買賣合同糾紛案”中，出售人保證出售字畫為真跡且故意提供產(chǎn)品虛假來源導(dǎo)致他人相信而與之交易。[參見廣東省高級人民法院（2018）粵民申9299號《民事裁定書》。]上述案例均構(gòu)成欺詐。依循欺詐構(gòu)成要件，首先需要證明出售人有欺詐故意。從這幾個案例看，“欺詐故意”的認(rèn)定既可能是明知標(biāo)的虛假，也可能是無法提供證據(jù)證明為真時，對外保證或陳述交易標(biāo)的的真實(shí)性?？梢?，認(rèn)定“欺詐故意”不必探究欺詐人的內(nèi)在意思，只要其不具備證明所保證或所陳述的內(nèi)容為真時，即推定存在“故意”。在出售人將虛假信息提供給購買人時，出售人即已具備欺詐的意思及其表示行為。然而，如果欺詐行為不能誘使購買人陷入錯誤的意思表示，則購買人錯誤意思表示將與出售人無因果關(guān)系，自然也不能構(gòu)成欺詐。唯購買人因欺詐行為而做出錯誤意思表示且與之交易時，欺詐才會確定地構(gòu)成。但古玩行業(yè)的習(xí)慣表明，不確定性的交易標(biāo)的需要買受人憑自身眼力判斷。這是否可以說，買受人不應(yīng)該受到出售人任何信息提供的影響？或者說，買受人的判斷應(yīng)當(dāng)完全建立在自己的判斷基礎(chǔ)上，出售人的任何信息提供都應(yīng)當(dāng)只是一個參考？

前述“侯德義訴徐克山買賣合同糾紛案”即為顯例，該案中審理者機(jī)械地套用古玩交易各憑眼力的慣例，無視出售者故意虛假陳述帶給購買者的消極影響，即出售者故意提供的虛假信息會誘導(dǎo)購買者陷入錯誤認(rèn)識，從而作出違背其真實(shí)意思的表示，完全否定古玩交易中欺詐構(gòu)成的可能，顯然誤解了欺詐制度的構(gòu)成。雖然購買者需要憑借自己的知識進(jìn)行判斷，但古玩領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的要求超出了一般人的范圍，使得古玩交易本身充滿了不確定性，因而絕大部分購買者實(shí)際上并不具備真正的鑒別能力。如果出售者明示甚至通過虛構(gòu)來源來證明所售古玩為真品時，一般的購買者往往受制于自身知識的缺乏而難以提出反對意見，對于具有收藏癖好或者熱衷淘寶的顧客而言，他通常會選擇相信出售者的介紹或者承諾，從而與出售者簽訂交易合同。此時的交易完全符合欺詐的構(gòu)成要件，因?yàn)橘徺I者在不具備真正鑒別能力的前提下，其作出的購買意思實(shí)際上并不是自己獨(dú)立判斷的結(jié)果，而是來自于出售者的錯誤誘導(dǎo)。正是因?yàn)槠墼p構(gòu)成的顯然性，在出售者明示下認(rèn)定不構(gòu)成欺詐的情形較為罕見。從人民法院的審判實(shí)踐看，一旦出售人做出保真承諾或陳述時，即構(gòu)成明示欺詐，以此否定了交易慣例的適用。這一審判實(shí)踐是否違反古玩交易習(xí)慣？并非如此。古玩行業(yè)交易慣例只強(qiáng)調(diào)不保真，而不要求保護(hù)出售人進(jìn)行的虛假承諾，更不是讓購買人無條件地為自己的鑒賞能力負(fù)責(zé)。一旦出售人做出保真承諾或陳述，則違背了這一傳統(tǒng)習(xí)慣而不能適用該交易慣例。[實(shí)踐中亦存在中間模糊狀態(tài)。如果出售人并未保真但卻提供真品拍賣信息給買受人看，此時是否構(gòu)成欺詐？實(shí)務(wù)界存在三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成意思表示瑕疵，合同有效。一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成重大誤解。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不但構(gòu)成民事欺詐，也構(gòu)成詐騙罪。竊以為，此類案件不宜當(dāng)作意思表示瑕疵對待。出售人并未作出保證陳述，只是將誰都可以獲得真品拍賣資訊發(fā)給買受人。這一資訊提供，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意提供虛假信息，而是提供真實(shí)的買賣信息。因此，不宜認(rèn)定為欺詐。張建兵、黃煒：《誘騙他人購買贗品“古玩”該如何定性》，載《人民檢察》2015年第3期，第39-40頁。]可見，古玩交易中雖不保真，但絕不護(hù)假。出售人一旦明示保證貨物為真，出售人的意思表示即令對方產(chǎn)生了信賴，出售人因此而需要承擔(dān)貨物為真的質(zhì)量保證責(zé)任。其實(shí)，只要出售人明示保真，原先不保真的交易慣例即不能夠再繼續(xù)適用，因?yàn)椴槐Ｕ娼灰讘T例適用的前提是沒有約定或者約定不明。一旦有明示的意思且為對方所接受，雙方即形成對交易標(biāo)的的質(zhì)量約定，在約定效力未被排除下，該約定將會確定地約束雙方當(dāng)事人。這恰是明示保真行為排斥古玩交易不保真慣例的原理所在。

沉默欺詐也指消極欺詐，指故意隱瞞真實(shí)情況使相對人陷入錯誤意思而成立合同的行為。史尚寬先生認(rèn)為，沉默不當(dāng)然為欺詐，除非有告知義務(wù)方未告知而隱蔽了事實(shí)。[史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第424頁。]李永軍教授指出，消極欺詐是行為人根據(jù)法律或誠信原則具有對事實(shí)的說明義務(wù)而未予說明，致使對方誤以為不存在瑕疵而作出意思表示。[李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第571頁。]據(jù)此，行為人“對告知義務(wù)的不履行”是構(gòu)成沉默欺詐的基本要件?？梢?，認(rèn)定沉默的關(guān)鍵不在于行為人是否知道真相，而在于其是否有義務(wù)告知真相。如果他有義務(wù)告知但未告知而使他人陷入錯誤認(rèn)識并與之交易，此時將導(dǎo)致欺詐。古玩交易中的出售人沉默會否構(gòu)成欺詐？從此前收集的案例看，雖然“呂風(fēng)雷與付英格買賣合同糾紛案”認(rèn)為出售人隱瞞事實(shí)真相誘使對方簽訂合同構(gòu)成欺詐[河南省周口市中級人民法院（2017）豫16民終2078號《民事判決書》。]，但絕大多數(shù)案例都不支持出售人沉默行為構(gòu)成欺詐。在“何雙榮與王建苗買賣合同糾紛案”[浙江省高級人民法院（2019）浙民再226號《民事判決書》。]、“廣州東方博物館與西安市蓮湖區(qū)大唐西市淵默堂工藝品店等買賣合同糾紛案”[陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01民終10342號《民事判決書》。]“李玥樓與商勇、麻大勤買賣合同糾紛案”[廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2015）南市民一終字第1557號《民事判決書》。]以及“吳旭與賈建艇買賣合同糾紛案”[四川省岳池縣人民法院（2019）川1621民初2042號《民事判決書》。]等案中，人民法院皆認(rèn)為由于買受人無法舉證證明出售人有保證承諾或陳述，因此不構(gòu)成欺詐。

審判實(shí)務(wù)之所以意見如此一致，在于出售人沉默一般情況下確實(shí)不構(gòu)成欺詐。盡管民事欺詐包含當(dāng)事人故意沉默這一類情形，但在古玩交易中即使當(dāng)事人故意沉默也很難構(gòu)成欺詐。其原因有二：其一，購買人很難拿出確切證據(jù)去證明出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所售標(biāo)的物為贗品。只要購買人不能證明，則出售者無法被認(rèn)定知道真相而故意隱瞞，自然不可能構(gòu)成欺詐。其二，即使有證據(jù)證明出賣人知道所售之物為贗品而仍然出售，但出賣人知道的信息也是根據(jù)其自身的知識鑒別而得來，有可能其本身并不具備真正的識別能力，而其鑒別的結(jié)果也未必總是準(zhǔn)確真實(shí)的。此時，即使其事先知道，由于其知道的依據(jù)并不具有確切可靠的來源，因而也不能直接判定其構(gòu)成沉默欺詐。易言之，構(gòu)成沉默欺詐的條件必然是，出售者確切地知道所售古玩為假，而在對方將其理解為真品時故意隱藏真實(shí)信息。若出售人自身也不能確定，僅僅是以為自己知道，即使其故意隱藏也不構(gòu)成欺詐。這意味著當(dāng)出售者確實(shí)知道其為贗品而在購買者作出錯誤判斷時，基于《民法典》規(guī)定的誠信原則，出售者有義務(wù)將標(biāo)的物的真實(shí)情況和盤托出，因而出售者此時負(fù)有告知真相的義務(wù)，否則即因違背了誠信原則而構(gòu)成欺詐。可見，在古玩交易行業(yè)里，一般情況下不可能構(gòu)成沉默欺詐，除非有證據(jù)證明出賣人確實(shí)知道標(biāo)的物為假而故意不履行告知義務(wù)。也就是說，出賣人并無特定的義務(wù)來擔(dān)保購買者所購買之物必定是其意欲購買的古代珍玩。

綜上，古玩交易中欺詐的構(gòu)成極為嚴(yán)苛，與一般交易中的欺詐認(rèn)定相距甚遠(yuǎn)。鑒于“各安天命”的擇貨觀念，即使出售人知道所售貨品并非真品，只要其未有保真的明示意思，故意隱瞞真實(shí)情況并不構(gòu)成欺詐。因此，古玩交易中明示欺詐較為常見，而沉默欺詐則極為鮮見。

（二）明示行為下的重大誤解認(rèn)定

我國并沒有采用德國法上的錯誤制度，而是以重大誤解制度取而代之。一般認(rèn)為，重大誤解是我國借鑒《蘇俄民法典》。[梅偉：《意思表示錯誤制度研究》，法律出版社2012年版，第322頁。]盡管如此，學(xué)者們都認(rèn)為我國的重大誤解與德國法上的錯誤制度幾無不同。如董安生先生認(rèn)為：“有重大誤解的行為在傳統(tǒng)民法中被稱為‘無意識非真意表示的一種，它又稱為錯誤、法律行為錯誤等”。[董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第209頁。]在我國學(xué)術(shù)歸類上，重大誤解屬于民法上的意思表示瑕疵，且分屬于不真實(shí)意思表示中的意思與表示不一致。因此，在認(rèn)定重大誤解上需要考慮行為人真實(shí)意思是否與表達(dá)出來的意思一致。唯內(nèi)在意思與表示意思不一致時，方可發(fā)生重大誤解。

《民法典》第147條對重大誤解進(jìn)行了規(guī)定，但因其抽象性，真正適用該制度需要參考《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第71條。[《民法典》第147條：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定“行為人因?yàn)閷π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解”。]據(jù)此規(guī)定，構(gòu)成重大誤解需要具備三個要件：表意人有重大誤解、表意人意思表示以重大誤解為原因和造成較大損失。[龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第559-560頁。]對于古玩交易而言，誤解造成的損失較大甚為常見，關(guān)鍵在于表意人是否有重大誤解，以及做出交易意思表示的原因是否為重大誤解。

上文已述，在未明示下無論是否發(fā)生誤解，都不構(gòu)成意思表示瑕疵，自然也不會發(fā)生重大誤解。因此，發(fā)生誤解的前提為明示。如果購買人對交易標(biāo)的進(jìn)行了明確表示，一旦所購之物經(jīng)過鑒定非其所愿之標(biāo)的，則可以認(rèn)定購買人對交易標(biāo)的發(fā)生了誤解。在“劉先德與黃柏根買賣合同糾紛案”中，購買人向出售人表明了購買的是金絲楠木但所購之物實(shí)際僅為普通楠木，人民法院即以此認(rèn)定構(gòu)成重大誤解。[四川省眉山市中級人民法院（2014）眉民終字第280號《民事判決書》。]如果購買人并未有明示意思表示，之所以誤解而購買是因?yàn)閷Ψ揭馑急硎局?，此時可否發(fā)生重大誤解？純粹的重大誤解理論認(rèn)為，誤解的發(fā)生只能基于表意人自己的原因，不能因?yàn)橄鄬θ硕萑胝`解。[李袁婕：《對藝術(shù)品的年代、材質(zhì)產(chǎn)生一定程度的誤判是否屬于重大誤解—以路某訴胡某特定物古董買賣合同糾紛案評析》，載《中國文物報(bào)》2016年11月11日第3版。]該理論并不合乎重大誤解的理論架構(gòu)和司法實(shí)踐。立法和司法解釋僅規(guī)定了表意人有重大誤解，并未限定于該誤解只能源于表意人自身。因此，若表意人誤解來源于相對人甚至第三人，同樣滿足于其第一個構(gòu)成要件“表意人有重大誤解”。司法實(shí)務(wù)通過判例的方式對此表示了贊同。在“楊靖天和張麗曼買賣合同糾紛案”中，出售人因?yàn)槭艿剿似垓_提供了虛假信息，但因其非故意因而不構(gòu)成欺詐，所以人民法院判決為重大誤解。[遼寧省沈陽市中級人民法院（2019）遼01民終1468號《民事判決書》。]倘表意人重大誤解來源于相對人與表意人自身的合意，只要沒有證據(jù)證明相對人故意提供虛假信息，人民法院也會支持構(gòu)成重大誤解，如“路鮮芳訴胡德敏買賣合同糾紛案”。[江蘇省南京市白下區(qū)人民法院（2011）白民初字第2694號《民事判決書》。]可見，司法實(shí)務(wù)已經(jīng)大大拓寬了“表意人重大誤解”的來源途徑。

不過，仍有疑義的是，既然古玩行業(yè)具有實(shí)物交易且雙方根據(jù)自身見識自行判斷且對各自判斷負(fù)責(zé)的交易習(xí)慣，那么交易雙方還可能存在法律上的重大誤解嗎？易言之，由于對方?jīng)]有告知標(biāo)的真假的義務(wù)，在購買人誤解全因自身發(fā)生時，還可以認(rèn)定為重大誤解嗎？如果交易雙方皆未明示，人民法院會按照交易慣例認(rèn)定合同有效。但只要購買人明示或者出售人的非故意明示，明示者即否棄了交易習(xí)慣不要求保真或作出了保證承諾或陳述。只要有證據(jù)證明出售人的行為突破了“不保真”習(xí)慣，古玩交易慣例便不能適用。其實(shí)，這與上述明示欺詐認(rèn)定理由一致。一旦購買人對標(biāo)的有明示且該意思到達(dá)于合同相對方且未遭遇異議時，可以認(rèn)定雙方就該意思表示達(dá)成了一致。在雙方就交易標(biāo)的達(dá)成一致下，即形成了明示的約定，只要該約定效力未被否定，自當(dāng)約束合同雙方且無交易慣例適用之余地?；诖?，在對交易標(biāo)的有明示意思表示下，出售人不能僅以交易習(xí)慣不保真為由抗辯，購買人也不必拘泥于“買賣全憑眼力、真假各安天命”的行規(guī)。此時購買人做出的錯誤判斷可以被認(rèn)定來源于出售者的明示意思表示。無論如何在結(jié)果上符合重大誤解制度的構(gòu)成，因?yàn)橘徺I人所要購買的標(biāo)的物與表達(dá)出來要買的標(biāo)的物完全不一致，使得購買人真實(shí)的內(nèi)在意思與表示出來的意思發(fā)生背離，形成了意思表示不一致這一瑕疵。

由上，只要表意人重大誤解源于明示行為，不論該明示來自自身抑或相對人，都可以構(gòu)成重大誤解。

（三）明示行為下欺詐、重大誤解和顯失公平的區(qū)分認(rèn)定

通過對古玩交易案例的精細(xì)化閱讀，我們發(fā)現(xiàn)審判實(shí)務(wù)中還有一類現(xiàn)象很有必要引起我們的特別注意。這一類現(xiàn)象就是不加區(qū)分地適用欺詐、重大誤解和顯失公平制度。在“孫進(jìn)成與仙游寶峰鋼木家俱有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”中，人民法院判決既不構(gòu)成欺詐也不構(gòu)成重大誤解。[福建省廈門市集美區(qū)人民法院（2019）閩0211民初4711號《民事判決書》。]此判決之所以有些令人費(fèi)解，是因?yàn)槿嗣穹ㄔ翰蝗ダ迩寰烤故鞘裁粗贫?。?dāng)然這和訴訟審理有關(guān)，不過可能也關(guān)系到厘清的難度，畢竟《民法典》也沒有在制度上仔細(xì)分開欺詐制度與重大誤解制度的適用。在“王雪瑞與孫丁文、毛海瑾買賣合同糾紛案”中，一審人民法院既以欺詐又以重大誤解為由撤銷合同。[廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2014）珠香法民二初字第3號《民事判決書》。]雖然該案在法律適用上與前案完全不同，但在制度適用上卻是一樣，那就是不對欺詐制度與重大誤解制度進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為無論怎樣都可以，因?yàn)槠墼p或者重大誤解都不影響合同的撤銷。在“呂風(fēng)雷與付英格買賣合同糾紛上訴案”中一審人民法院認(rèn)定，出售人以欺詐的方式造成重大誤解而顯失公平。[河南省周口市沈丘縣人民法院（2017）豫1624民初851號《民事判決書》。]此案更是擴(kuò)大了法律制度適用的難題，未將欺詐和重大誤解進(jìn)行區(qū)分，順帶還將顯失公平制度拉了進(jìn)來，使得案件在制度適用的區(qū)分上更加撲朔迷離。正是因?yàn)閷?shí)難判斷且在法律效力上幾無差別，有的人民法院以存在可撤銷情形為由撤銷合同效力。[“邢余杰與任福寬買賣合同糾紛案”，甘肅省張掖市中級人民法院（2013）張中民終字第21號《民事判決書》;“楊玉志等與趙潔民買賣合同糾紛案”，北京市第三中級人民法院（2015）三中民（商）終字第06972號《民事判決書》。]可見，區(qū)分清楚欺詐、重大誤解和顯失公平仍有必要，盡管在法律效力狀態(tài)上無甚差異，但在理論上仍應(yīng)探討。[需要說明的是，欺詐、重大誤解和顯失公平的區(qū)分，無法從司法案例中得到詳解，原因在于司法案例可以不加區(qū)分。對于司法審判而言，重在確定古玩交易合同是否需要被撤銷而無效，只要讓購買人享有撤銷權(quán)，可以將交易合同予以撤銷，則既能保護(hù)好購買人的利益，又可化解糾紛而達(dá)致個案的正義。無論構(gòu)成欺詐、重大誤解還是顯失公平，都足以讓購買人享有撤銷權(quán)而對合同予以撤銷。因此，從審判結(jié)果而言，審判實(shí)務(wù)即使不進(jìn)行區(qū)分，其效果似也無妨。]

如何區(qū)分欺詐與重大誤解，學(xué)界亦有探討。有學(xué)者從純理論入手，認(rèn)為欺詐是意思表示不自由，是基于他人故意而做出的意思表示;重大誤解則為錯誤，屬于意思表示不一致，因而錯誤的原因基于自身。[吳萬軍：《論古玩交易中的法律適用》，載《政法論叢》2012年第5期，第123-129頁。]有學(xué)者認(rèn)為，如當(dāng)事人認(rèn)識錯誤基于對方欺詐所致，由于法律效果上的同一性，允許當(dāng)事人自己選擇，即構(gòu)成競合。[韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第197頁。]以此觀之，學(xué)界對此分成了兩種觀點(diǎn)，即區(qū)分說與競合說。根據(jù)區(qū)分說，重大誤解的錯誤只能來自于自身，因他人而陷入錯誤者不能歸入重大誤解制度之中。顯然，這既不符合理論，也不符合司法實(shí)踐（審判實(shí)務(wù)上文已論，此不贅述）。就理論而言，由于欺詐的瑕疵意思表示源自他人的故意，因此從邏輯上推論，非基于他人故意而導(dǎo)致的錯誤意思表示都可以歸入重大誤解。此時，重大誤解也不可能只有一個來源。因此，該區(qū)分說只是簡單的區(qū)分說，并不具有切實(shí)的說服力。至于競合說，在現(xiàn)行法律框架下似乎更具有合理性。因?yàn)?，欺詐制度與重大誤解制度在法律規(guī)定上確實(shí)存在重疊的區(qū)域。他人（包括合同相對方與第三人）欺詐的結(jié)果，一般都會表現(xiàn)為受欺詐人的重大誤解;否則，不但不構(gòu)成重大誤解，也不會構(gòu)成欺詐。試想，如果受欺詐人未對交易標(biāo)的產(chǎn)生如欺詐人所料想的誤解，而是形成了自己的獨(dú)立判斷，此時其意思表示即使陷入錯誤認(rèn)識，也不是基于他人欺詐所致。根據(jù)欺詐制度，欺詐以受欺詐人因欺詐行為陷入錯誤并作出意思表示為構(gòu)成要件，因而必然以受欺詐人真實(shí)意思與表示意思之間不一致為前提。可見，競合說以制度間的重疊為基礎(chǔ)，具有合理性。盡管從法律規(guī)定的字面含義而言，競合說無懈可擊，但從制度體系化而言，似乎應(yīng)該區(qū)分而不使之交疊在一起。亦即為了使意思表示不真實(shí)制度體系具體清晰，有必要對其個體制度予以明確界定。為此，有必要厘清欺詐制度與重大誤解制度的適用范圍。欺詐制度重在規(guī)范因他人故意提供虛假信息或者隱瞞真實(shí)信息導(dǎo)致相對人陷入錯誤認(rèn)識而作出錯誤表示，重大誤解應(yīng)當(dāng)排除這一領(lǐng)域的適用。宜限定于僅因自身原因陷入錯誤認(rèn)識而作出錯誤意思表示。為此，從最大化特定制度出發(fā)，宜明確因?yàn)槠墼p導(dǎo)致表意人錯誤意思表示的不能構(gòu)成重大誤解，僅宜照欺詐制度適用。

那又當(dāng)如何區(qū)分欺詐、重大誤解與顯失公平呢？根據(jù)《民法典》第151條規(guī)定，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的構(gòu)成顯失公平。在非明示表示下，古玩交易本身的特殊性決定了雙方應(yīng)當(dāng)有各自的判斷力，不存在優(yōu)勢與劣勢之分。易言之，在非明示情況下不太可能存在顯失公平，不能因?yàn)閮r(jià)格懸殊而認(rèn)定顯失公平。在明示表示下，之所以發(fā)生意思表示錯誤或者出現(xiàn)不公平后果，不是因?yàn)樘幱谖＠顟B(tài)或者一方利用自己優(yōu)勢地位或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，而是因?yàn)閷γ魇拘袨樗疽馑嫉淖鹬鼗蛐刨?，此時理當(dāng)按照欺詐或者重大誤解予以適用，不應(yīng)該根據(jù)結(jié)果上是否“顯失公平”去直接套用該制度。易言之，顯失公平制度與古玩交易慣例先天即屬“水土不服”，在全憑自身經(jīng)驗(yàn)識別交易標(biāo)的時，不存在哪一方缺乏判斷能力的問題。對于非生活必需品的買賣而言，也不存在一方會處于危困狀態(tài)之可能?；诖?，顯失公平制度不能適用于古玩交易。

四、結(jié)語

古玩交易的行業(yè)習(xí)慣，使其具有了不同于一般交易的特殊性。在理解古玩交易時，切不可因?yàn)椤皳炻被颉按蜓邸睂?dǎo)致的價(jià)格失衡就直接認(rèn)定意思表示瑕疵。為了能夠正確處理古玩交易的糾紛，我們首先需要區(qū)分清楚古玩交易與禁止或限制流通的文物交易。古玩交易包括可以交易的文物，也包括當(dāng)代仿品等現(xiàn)代工藝品。這些物品的交易不為法律所禁止，在標(biāo)的上具有合法性。由于古玩交易本身的實(shí)物交易特性，當(dāng)事人交易古玩時往往都要實(shí)地、實(shí)物查看，因此，需要結(jié)合交易場景予以適用。如果交易雙方未對交易標(biāo)的有任何明確的意思表示，則不論交易標(biāo)的真假以及價(jià)格高低，都應(yīng)當(dāng)按照“買者自慎”的交易習(xí)慣，認(rèn)定意思表示真實(shí)而生效。假若對交易標(biāo)的有明示意思表示，則可區(qū)分不同情形認(rèn)定為欺詐或重大誤解。倘若購買人的錯誤系出售人故意提供的虛假信息造成，則只宜認(rèn)定為欺詐，其他則可以認(rèn)定為重大誤解。無論明示與否，顯失公平制度難有適用的余地。ML

Identification and Application of the Defected Intention Expression in Antique Trading

CAO Wei

（School of Civil and Commercial Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：When there is no agreement or the agreement is unclear between the two parties， how to find out the intention of the party which lies in the behavior would focus on the interpreting of the wishes of both parties. Transactions with defected declaration are more noteworthy because they may be reversed. The antique trading provides a very typical scene for a comprehensive discussion of the defected declaration. According to the commercial practice of self-assumption of risks and the tradition of the purchaser's actual inspection in antique transactions， once the contract is concluded， there is no defected declaration， nor can it deny the validity of the contract. When the two parties do not specify the subject matter of contract， there is no defected declaration， and there is no problem of freedom and inconsistency in the declaration of will. Antique transactions have great particularity due to their unique trading habits. If the parties do not clarify the "antiques" of the transaction， they will be dealt as no agreement or unclear agreement， and the transaction habits will be applied to determine that it does not constitute a defect in the declaration and the contract is valid. If the parties clearly indicate their declaration of will， it may be deemed as fraudulent declaration or significant misconception. Errors caused by fraud declaration should be excluded from the significant misconception system. There is generally no room for the application of unfairness system in the transaction of "antiques".

Key Words：defected intention expression; antiques; cultural relic; cheat; major misunderstandings; obviously unfair

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：孫 瑩

收稿日期：2022-01-16

基金項(xiàng)目：本文系教育部重大攻關(guān)項(xiàng)目《民法典民族性表達(dá)與制度供給研究》（21JZD033）的階段性成果

作者簡介：曹偉（1976），男，重慶江津人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院（知識產(chǎn)權(quán)研究院）副教授，法學(xué)博士。

① 梁慧星：《民法總論》，法律岀版社2017年版，第195頁。

② [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第234-236頁。