摘 要：我國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中對于準(zhǔn)據(jù)法的選擇大多采用復(fù)合模式，帶有很強(qiáng)的“戰(zhàn)略模糊性”，因此，有必要研究投資爭議中國際法與東道國國內(nèi)法各自的法律功能以及兩者之間的適用關(guān)系。從已有投資仲裁判例所呈現(xiàn)出來的規(guī)律來看，應(yīng)從利益分配的實體視角出發(fā)，在投資協(xié)定的框架下追求東道國與投資母國之間的利益協(xié)調(diào)最大化。仲裁庭在準(zhǔn)據(jù)法適用時應(yīng)承認(rèn)和尊重東道國國內(nèi)法中所體現(xiàn)的公共利益，通過形式判斷、實體解構(gòu)和程序保障三個維度實現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法的適用平衡。

關(guān)鍵詞：投資仲裁;準(zhǔn)據(jù)法;平衡適用;利益協(xié)調(diào)

中圖分類號：DF964? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.14 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

近年來，我國海外投資企業(yè)面臨的“政治風(fēng)險”大為提升。在出現(xiàn)投資爭端時，投資者可以依據(jù)投資協(xié)定中的爭端解決條款啟動投資仲裁程序進(jìn)行求償。由于投資仲裁從性質(zhì)上來說是一種混合仲裁，仲裁庭既要直面主權(quán)者制定的國內(nèi)法，又要受到外國投資者及其背后母國所施加的壓力。①因此，仲裁庭必須保持東道國國內(nèi)法和相關(guān)國際法之間的適用平衡。然而，在最近一些投資仲裁實踐中，有些仲裁庭片面強(qiáng)調(diào)并強(qiáng)化了投資者權(quán)益的保護(hù)，其裁決純粹以維護(hù)投資者權(quán)益為使命和目的，在東道國公共利益與投資者私人利益的權(quán)衡中，選擇維護(hù)投資者私人利益，從而導(dǎo)致東道國權(quán)益與投資者保護(hù)間嚴(yán)重失衡。②因此，需要從實體法的適用層面展開國際投資仲裁相關(guān)研究。

一、投資仲裁準(zhǔn)據(jù)法適用的實踐困境

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，投資仲裁的準(zhǔn)據(jù)法適用作為最為敏感的法律問題，完全取決于投資協(xié)定中的法律選擇條款，選擇的結(jié)果則取決于雙方談判能力的強(qiáng)弱。[參見Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer， Principles of International Investment Law， Oxford University Press， 2012， p.81-82.]但實際情況遠(yuǎn)非如此簡單，筆者從商務(wù)部網(wǎng)站上選取51個“一帶一路”國家與中國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，經(jīng)過統(tǒng)計梳理，發(fā)現(xiàn)協(xié)定中的準(zhǔn)據(jù)法選擇類型大致可以分為4種：第一類是復(fù)合選擇東道國法律以及國際法，這種選擇將投資協(xié)定、東道國法律與一般國際法并列作為投資爭端的準(zhǔn)據(jù)法。這種類型的選擇占統(tǒng)計樣本的一半以上，達(dá)到31個國家。[這類國家包括保加利亞、俄羅斯、烏茲別克斯坦、烏克蘭、摩爾多瓦、白俄羅斯、阿爾巴尼亞、克羅地亞、愛沙尼亞、斯洛文尼亞、立陶宛、塞爾維亞、馬其頓、科威特、馬來西亞、越南、吉爾吉斯斯坦、亞美尼亞、塔吉克斯坦、格魯吉亞、阿聯(lián)酋、阿塞拜疆、印尼、阿曼、敘利亞、也門、巴林、埃及、摩洛哥、黎巴嫩等。]第二類是未選擇準(zhǔn)據(jù)法，這種類型的國家有16個，不過在沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的雙邊協(xié)定中，大部分準(zhǔn)用《華盛頓公約》規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，其客觀效果與前一類選擇類型是一致的。[這類國家包括意大利、波蘭、匈牙利、捷克、希臘、羅馬尼亞、馬耳他、塞浦路斯、土耳其、以色列、沙特、卡塔爾、伊朗、巴布亞新幾內(nèi)亞、澳大利亞、菲律賓等。]第三類則是排他選擇國內(nèi)法。[參見《中國—新加坡雙邊投資保護(hù)協(xié)定》第10條。]第四類與第三類完全相反，只選擇國際法作為投資爭議的準(zhǔn)據(jù)法。后兩類情況較少，在統(tǒng)計樣本中僅各1個。[參見《中國—土庫曼斯坦雙邊投資保護(hù)協(xié)定》第7.6條。]我國簽署的新一代投資協(xié)定在其他內(nèi)容方面多有變化，但對于準(zhǔn)據(jù)法的選擇仍采取模糊策略。例如，根據(jù)2014年生效的《中加投資保護(hù)協(xié)定》第30條，在出現(xiàn)爭端時應(yīng)適用本協(xié)定和國際法解決爭端，但同時又要求仲裁庭在合適的情況下必須考慮東道國的法律。至于什么是“合適的情況”，又如何考慮東道國的法律，則交由仲裁庭自行解釋和發(fā)揮。不難看出，我國所簽訂的投資協(xié)定中的準(zhǔn)據(jù)法選擇條款多采取“復(fù)合模式”，而這種“戰(zhàn)略模糊”的準(zhǔn)據(jù)法選擇方式可能是締約方通過博弈后最為穩(wěn)妥的結(jié)果。不過，此種法律選擇模式無形中提高了仲裁準(zhǔn)據(jù)法的適用難度，有可能導(dǎo)致具體仲裁案件中的適用困境。

（一）國際法與國內(nèi)法的適用位階之爭

在國際投資法律適用的理論層面，發(fā)達(dá)國家的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，調(diào)整國際投資法律關(guān)系的根本法律基礎(chǔ)是相對獨立于國內(nèi)法的“國際習(xí)慣法”以及“一般法律原則”，而國內(nèi)法不過是確定東道國是否履行了相應(yīng)國際義務(wù)的“事實問題”。例如，投資者與東道國簽訂的投資協(xié)議所涉及的利益不僅限于東道國的利益，更與投資者母國的利益息息相關(guān)，因此，投資主體與東道國簽訂的投資協(xié)議必須以東道國與投資者母國共同承認(rèn)的國際法規(guī)則為準(zhǔn)，東道國的國內(nèi)法僅僅是判斷其是否履約的事實依據(jù)。[參見Zachary Douglas， The International Law of Investment Claims， Cambridge University Press， 2009， p.40-41.]這種思路也體現(xiàn)在《華盛頓公約》第42條的起草過程中，該條曾規(guī)定仲裁員可以采用“準(zhǔn)據(jù)法直選法”適用任何其主觀上覺得適宜的規(guī)則來解決爭端。[參見J. Christopher Thomas & Harpreet Kaur Dhillon， Applicable Law under International Investment Treaties， 26 Singapore Academy of Law Journal 976，984-986 （2014）.]這種對仲裁員幾乎沒有限制的條約安排引起了發(fā)展中成員的強(qiáng)烈不滿。為了緩解這種不滿，時任世界銀行顧問的阿龍·布羅歇（Aron Broches）建議在解釋該規(guī)定時應(yīng)防止給人留下“仲裁庭在根據(jù)仲裁規(guī)則選擇準(zhǔn)據(jù)法時，國際法總是具有優(yōu)先權(quán)的印象”[World Bank Group， Summary Record of Proceedings， Addis Ababa Consultative Meetings of Legal Experts， Z7 （16-20 December 1963）， p.29.]。即便如此，還是無法平息發(fā)展中成員的抗議之聲。世界銀行不得不修改公約第42條的內(nèi)容，特別強(qiáng)調(diào)東道國有權(quán)限制仲裁員的法律適用與解釋權(quán)限。[參見Memorandum of the Meeting of the Committee of the Whole， SID/65-5（25 February 1965） ，p.4.]

由此可見，在投資仲裁準(zhǔn)據(jù)法的適用方面，國際法與東道國法律之間的適用位階存在潛在沖突，而沖突背后是極為復(fù)雜的利害關(guān)系。面對這種巨大的利益張力，仲裁庭在定位國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系時，顯然像在進(jìn)行一場“危險的游戲”，稍有不慎就會極大傷害投資仲裁的公信力和執(zhí)行力。

（二）準(zhǔn)據(jù)法適用中的利益失衡

由于投資仲裁必須直面東道國與投資者之間的直接利益沖突，非常容易出現(xiàn)法律適用的“利益失衡”現(xiàn)象，無疑會破壞東道國和投資者及其母國之間的利益默契，從而動搖投資仲裁的制度根基。在“波普與塔爾博特訴加拿大案”中，美國投資者起訴加拿大政府違反了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement，簡稱NAFTA）第11章的內(nèi)容，未能給投資者“公正公平”的待遇。加拿大則認(rèn)為，協(xié)定中所稱的“公正公平”待遇應(yīng)該指國際法中東道國給予投資者的最低待遇。仲裁庭裁決駁回了加拿大的抗辯，認(rèn)為加拿大的抗辯理由“明顯荒謬”。[參見Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada， UNCITRAL case（2002）， para.108-109.]然而，此裁決不斷遭受質(zhì)疑，批評者認(rèn)為這種“非此即彼”的解釋方法不但未能化解投資爭端，反而加劇了投資者母國和東道國之間的對立。仲裁庭在適用法律的過程中，機(jī)械且過度地解釋東道國政府的承諾，將國際法無條件置于東道國的國內(nèi)法之上，引起了東道國的強(qiáng)烈不滿。對此，加拿大綠黨首腦伊麗莎白·梅（Elizabeth May）認(rèn)為：“我們都曾相信《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第11章的內(nèi)容是無害的，但是外國資本訴訟的無情事實告訴我們，保護(hù)外國投資的國際法已然成為破壞民主制度的邪惡觸角。國際法讓美國企業(yè)向汽油中添加有毒物質(zhì)的同時向加拿大索取高額賠償，使得加拿大的法律看起來是那么不堪一擊?！盩he Hon.Charles N.Brower，F(xiàn)rom the Two-Headed Nightingale to the Fifteen-Headed Hydra：The Many Follies of the Proposed International Investment Court，41 Fordham International Law Journal 791，817（2018）.]又如，印度作為最大的資本輸入國之一，近年來也對投資仲裁干預(yù)國內(nèi)事務(wù)的傾向保持高度戒備。該國向58個雙邊投資協(xié)定合作國家發(fā)出了“終止通知”，并向另外25個國家發(fā)出了“聯(lián)合解釋”的建議。此外，印度還在新的投資條約范本中將“公正公平待遇”修改為國際法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，且規(guī)定只有在用盡國內(nèi)所有救濟(jì)方式且5年內(nèi)沒有結(jié)果的情況下才可以訴諸國際救濟(jì)?？傊顿Y仲裁法律適用失衡導(dǎo)致東道國的制度抵制已然出現(xiàn)，玻利維亞、委內(nèi)瑞拉、厄瓜多爾（最近又重新加入）等國先后退出國際投資爭端解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID），巴西、巴拉圭、烏拉圭之間所簽訂的投資便利化協(xié)定則完全排除了作為爭端解決方法的投資仲裁機(jī)制，就連被訴次數(shù)不多的南非也宣告終止與歐盟的雙邊投資協(xié)定。[參見Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration， in Katia Small ed.， Arbitration under International Investment Agreements： A Guide to the Key Issues， Oxford University Press， 2010， p.196-197.]

（三）準(zhǔn)據(jù)法適用不統(tǒng)一造成的困境

承前文所述，投資協(xié)定中的準(zhǔn)據(jù)法選擇條款絕大多數(shù)都采取了國際法與國內(nèi)法并列的復(fù)合模式，沒有明確指明國際法與國內(nèi)法之間的適用關(guān)系，這就導(dǎo)致不同仲裁機(jī)構(gòu)、不同仲裁員在適用和解釋法律時出現(xiàn)顯著差異。[參見Tarcisio Gazzini， Interpretation of International Investment Treaties， Hart Publishing， 2016， p.295-297.]在處理國際法與國內(nèi)法之間的適用關(guān)系時，有一種觀點主張將國際法作為法律適用的基礎(chǔ)，只有在國際法的規(guī)定指向國內(nèi)法中的某個概念時，才會從反致的路徑適用國內(nèi)法，且即便如此，國內(nèi)法的適用結(jié)果仍然需要接受國際法的檢驗。例如，雖然公司國籍或股東權(quán)利要依照東道國的國內(nèi)法來確定，但如果國內(nèi)法的規(guī)定與東道國所承擔(dān)的國際義務(wù)相沖突，國際義務(wù)仍要優(yōu)先。[參見Monique Sasson， Substantive Law in Investment Treaty Arbitration： The Unsettled Relationship between International Law and Municipal Law， Kluwer International， 2017， p.11-12.]另一種幾乎相反的觀點則認(rèn)為，只有東道國的國內(nèi)法才應(yīng)該作為投資法律適用的主要基準(zhǔn)。[參見Taida Begic，Applicable Law in International Investment Disputes， Eleven International Publishing， 2005， p.56.]換言之，要以東道國的國內(nèi)法為作為順位基準(zhǔn)來分配權(quán)利義務(wù)，國際法只有在東道國的行為明顯違反投資協(xié)定的目的和要求時才能被動地適用。[參見Hege Elisabeth Kjos， Applicable Law in Investor–State Arbitration， Oxford University Press， 2013， p.168-170.]此外，由于仲裁員和政治氣氛不同，對于相同類型的問題，也會產(chǎn)生同案不同判的結(jié)果。例如，同樣是針對加拿大實施的國內(nèi)環(huán)保措施，在“S.D.邁耶訴加拿大案”和“科聚亞公司訴加拿大案”中，投資仲裁庭就作出了結(jié)果幾乎相反的裁決。在前一個案件中，加拿大禁止在產(chǎn)品中加入多氯聯(lián)苯成分的法規(guī)被認(rèn)定違反了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第11章的規(guī)定;在后一個案件中，仲裁庭卻認(rèn)為禁止在農(nóng)藥中加入林丹的規(guī)定屬于加拿大的主權(quán)范圍，沒有在實質(zhì)上違反國際法規(guī)則。[參見Charles N. Brower & Jawad Ahmad， Why the “Demolition Derby” That Seeks to Destroy Investor-State Arbitration？， 91 Southern California Law Review 1163，1164 （2018）.]這種對于相同問題的不同裁判結(jié)果，顯然與不斷提高的投資仲裁統(tǒng)一要求無法匹配。正如仲裁庭在“杜克能源電力公司訴厄瓜多爾案”中指出的那樣，仲裁機(jī)構(gòu)有責(zé)任“尋求促進(jìn)投資法的內(nèi)在統(tǒng)一，從而滿足國際社會和投資者對建立法治確定性的合理期望”[Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v Republic of Ecuador， ICSID Case No. ARB/04/19， Award， para.117.]。因此，這就要求我們構(gòu)建起一套科學(xué)且具有內(nèi)在邏輯一致性的投資仲裁準(zhǔn)據(jù)法適用理論體系。

二、投資仲裁準(zhǔn)據(jù)法適用模式的類型化分析

本文以ICSID中采用準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合選擇條款的投資仲裁案件進(jìn)行梳理后分類，通過對相同和不同類型案例進(jìn)行比較研究，試圖找出投資仲裁的準(zhǔn)據(jù)法適用規(guī)律。

（一）排他性適用東道國法律

這類案件中最具代表性的案例是“馬菲茲尼訴西班牙案”（以下簡稱“西班牙案”），阿根廷與西班牙雙邊投資協(xié)定第10.5條規(guī)定：“投資爭議應(yīng)該按照本協(xié)定約定、投資者與東道國政府簽訂的協(xié)定約定以及東道國的法律（含沖突法）以及國際法一般準(zhǔn)則來裁決?！敝俨猛ピ趯徖碇兄苯右罁?jù)西班牙的環(huán)境保護(hù)法進(jìn)行審查，裁判機(jī)構(gòu)的理由是西班牙的行政措施是為了保護(hù)環(huán)境所必需的措施，不但符合西班牙的國內(nèi)法，且在國際法中也無任何不妥。[參見Emilio Agustn Maffezini and The Kingdom of Spain CASE NO. ARB/97/7， para.67.]仲裁庭在裁決中指出：“投資項目EAMSA化工廠會產(chǎn)出大量的有毒有害廢物，因此東道國完全有理由要求其履行環(huán)境評估義務(wù)。西班牙政府的環(huán)境評估要求完全符合歐共體和相關(guān)國家的行業(yè)法律，因此對于環(huán)境評估所支出的額外費用，西班牙政府無須負(fù)責(zé)。”[Emilio Agustn Maffezini and The Kingdom of Spain CASE NO. ARB/97/7， para.71.]

（二）主要適用東道國法律次要適用國際法

在“中東水泥公司訴埃及案”（以下簡稱“埃及案”）中，主要涉及希臘與埃及簽訂的投資協(xié)定第9.5條：“仲裁應(yīng)依據(jù)法律包括本協(xié)定以及與本協(xié)定有關(guān)的其他協(xié)議，此外還有國際法中通常為人所知的規(guī)則和原則來進(jìn)行裁決?！敝俨猛ナ紫扰懦恕度A盛頓公約》第42.1條第一句的適用可能，認(rèn)為無法從投資協(xié)定第9.5條的規(guī)定中判斷出雙方當(dāng)事人可能同意的法律。然后，仲裁庭根據(jù)《華盛頓公約》第42.1條第二句的規(guī)定認(rèn)為 ，在雙方當(dāng)事人沒有合意的情況下，埃及法律應(yīng)該成為調(diào)整該投資爭議的主要法律規(guī)則，只有在埃及法律沒有規(guī)定的情況下才能適用一般國際法的規(guī)定。仲裁庭認(rèn)為，雙邊投資協(xié)定所能調(diào)整的范圍極為有限，案件涉及的絕大部分問題都應(yīng)該直接適用埃及法律，國際法規(guī)則只能通過補(bǔ)充雙邊投資協(xié)定的方式發(fā)揮調(diào)整功能與作用。[參見Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.87.]但是在賠償數(shù)額問題上，仲裁庭認(rèn)為，由于埃及國內(nèi)法明顯偏離了投資協(xié)定自身設(shè)定之根本目的，國際法應(yīng)當(dāng)代替埃及的國內(nèi)法予以適用。[參見Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.174.]

（三）主要適用國際法次要適用東道國法律

在“CME訴捷克案”（以下簡稱“捷克案”）的部分裁決中，仲裁庭完全沒有考慮捷克國內(nèi)法的規(guī)定，直接裁決捷克政府的行為違反了其與荷蘭政府簽訂的投資協(xié)定。在最終裁決中，仲裁庭意識到并糾正了這個錯誤，主動將捷克的法律作為重要參考納入裁決依據(jù)之中。只不過仲裁庭根據(jù)仲裁地瑞典的仲裁法以及投資協(xié)定第8.6條的規(guī)定，采取了一種多元的準(zhǔn)據(jù)法適用方法，將捷克法律作為一種考慮因素與國際法規(guī)則通過結(jié)果比較的方法來進(jìn)行適用。仲裁庭根據(jù)《捷克民法典》《捷克商法典》的規(guī)定對捷克政府的行為是否構(gòu)成“脅迫”以及這種行為產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任進(jìn)行了“假設(shè)適用”，并將適用捷克法律的結(jié)果與投資協(xié)定、國際法一般原則的客觀要求進(jìn)行了比較。仲裁庭發(fā)現(xiàn)適用捷克的法律將明顯不利于投資者，與雙邊投資協(xié)定第3.5條產(chǎn)生了嚴(yán)重沖突，最終依據(jù)國際法規(guī)則作出了裁決。[參見CME C CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic， UNCITRAL. Partial Award（2001），para.533-538.]不過在賠償標(biāo)準(zhǔn)上，仲裁庭認(rèn)為，捷克的賠償標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)足夠高，所以直接適用了捷克國內(nèi)法的賠償標(biāo)準(zhǔn)，駁回了仲裁申請人要求復(fù)利的主張。[參見Jarrod Hepburn， Domestic Law in International Investment Arbitration， Oxford University Press， 2017， p.87.]

（四）僅適用國際法并排除國內(nèi)法適用

在“ADC公司訴匈牙利案”（以下簡稱“匈牙利案”）中，該案涉及的準(zhǔn)據(jù)法選擇條款是塞浦路斯和匈牙利雙邊投資保護(hù)協(xié)定第6.5條：“投資者與東道國之間的爭議適用締約國法律，包括本協(xié)定在內(nèi)的兩國之間的其他協(xié)議，以及公認(rèn)的國際法原則?！敝俨猛τ谠摋l款采取了一種特別的解釋方法，依據(jù)《華盛頓公約》第42.1條的起草歷史得出結(jié)論認(rèn)為，在進(jìn)行投資仲裁時，對于同一事項不能適用兩種以上的法律淵源。既然雙方同意將爭議提交國際仲裁，就意味著雙方當(dāng)事人默示地選擇了單一類型的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)則。根據(jù)該投資協(xié)定第4.3條的規(guī)定，“在對征收所造成的損失和補(bǔ)償方面，應(yīng)以東道國法律作為唯一裁量依據(jù)”，鑒于條約只在該處特別規(guī)定了由東道國法律進(jìn)行調(diào)整，也就意味著雙方默示地將關(guān)于征收的其他事項交由非東道國法律，所以要根據(jù)國際法確定匈牙利政府的行為是否構(gòu)成征收。[參見ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v Republic of Hungary， ICSID Case No ARB/03/16， Award， para.291-292.]

在計算賠償數(shù)額時，首先，匈牙利政府主張投資者與其簽訂的航空管理租約的期限無效;其次，匈牙利政府主張投資者所占股權(quán)比例與匈牙利《航空交通法》的強(qiáng)制規(guī)定不符，因此項目公司的成立無效;最后，匈牙利政府還主張根據(jù)《匈牙利民法典》第201條的規(guī)定，該合同存在履行雙方交易對價嚴(yán)重不公的情況。對于匈牙利政府的抗辯，仲裁庭逐一予以回應(yīng)：仲裁庭對匈牙利《航空交通法》第45.1條進(jìn)行解讀后認(rèn)為，不論是股權(quán)的分配還是合同期限，東道國的這些法律規(guī)定從性質(zhì)來看都屬于“概括授權(quán)型”規(guī)則，故這些規(guī)定完全可以通過投資特許協(xié)議的意思自治加以改變。退一步來說，“禁止反言”和“信賴?yán)姹Ｗo(hù)”在性質(zhì)上是一般國際法規(guī)則。匈牙利政府與投資者所簽訂的投資合同是雙方真實意思表示，匈牙利政府從合作中獲得了很多利益，并使投資者在很長一段時間內(nèi)相信投資協(xié)議有效。即便該合同違反了匈牙利的國內(nèi)法，也是由于匈牙利政府的簽約和特許行為導(dǎo)致的。因此，匈牙利政府不能在發(fā)現(xiàn)履行合同對其不利后，出爾反爾地主張合同無效，此精神也可以從《匈牙利民法典》第4編的規(guī)定中得到印證。[參見ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v Republic of Hungary， ICSID Case No ARB/03/16， Award， para.450-475.]

通過對上述幾個典型案例的總結(jié)不難看出，在雙邊投資協(xié)定復(fù)合式地選擇國內(nèi)法和國際法作為投資仲裁準(zhǔn)據(jù)法的情況下，仲裁庭幾乎全部試圖采取“協(xié)調(diào)適用”的方法來適用東道國國內(nèi)法和國際法。但是，試圖從形式上排列“國內(nèi)法”和“國際法”之間的適用位階，完全不符合既有仲裁實踐。仲裁庭在進(jìn)行法律適用的推理過程中，似乎總是玩著“走鋼絲”游戲以平衡東道國、投資者及其背后母國之間的利益關(guān)系。[參見Eleni Methymaki & Antonios Tzanakopoulos， Masters of Puppets？ Reassertion of Control through Joint Investment Treaty Interpretation， in Andreas Kulick ed.，Reassertion of Control over the Investment Treaty Regime， Cambridge University Press，2017， p.180-181.]因此，國際投資仲裁在法律適用中最為核心的“法律方法論”，應(yīng)是尋找國際投資法中不同主體之間的實體利益“平衡點”，如果脫離實體利益的平衡架構(gòu)，僅從形式公正的角度來適用法律，無疑是一種“緣木求魚”的做法。

三、通過“三維度”路徑實現(xiàn)投資準(zhǔn)據(jù)法的適用平衡

為了追求不同投資主體之間的利益平衡，我們可以把準(zhǔn)據(jù)法在利益體現(xiàn)上大致分為兩種：一種是以相關(guān)國際法規(guī)則為代表的外部規(guī)則，這類規(guī)則大多指向投資者利益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)通過“國際契約”來約束東道國的國家權(quán)力，體現(xiàn)的是一種契約價值;另一種則是代表東道國對于外國投資管制的國內(nèi)法，這類法律規(guī)則中往往含有“國際契約”之外的法律價值，如環(huán)保、公共衛(wèi)生、文化遺產(chǎn)保護(hù)等。仲裁庭在行使法律適用的自由裁量權(quán)時，需要透過“形式正義”的法律適用程序，實現(xiàn)投資法律關(guān)系主體內(nèi)在利益之間的“實質(zhì)平衡”。

為了實現(xiàn)實質(zhì)上的利益平衡，仲裁庭通常會尋找和確認(rèn)投資主體之間的“主觀默契”。例如，在“克羅克納工業(yè)訴喀麥隆仲裁撤銷案”中，撤銷委員會對于仲裁的撤銷理由就完美地詮釋了這一點：“投資仲裁法律適用的方法基礎(chǔ)在于尋求東道國、投資者以及母國之間的一種潛在合意，背離這種合意的裁決可以被視為越權(quán)裁決，理應(yīng)撤銷?！盵Klckner Industrie-Anlagen GmbH and Others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais， ICSID Case No. ARB/81/2 Annulment， para.76.]那么，如何找到此利益平衡點呢？筆者提出一種遞進(jìn)式“三維度”準(zhǔn)據(jù)法適用方法，所謂“三維度”方法是指：第一，要從投資法律問題本身的性質(zhì)入手，根據(jù)不同法律問題自身的特征“初步地”從形式上判斷國際法與國內(nèi)法何者應(yīng)作為投資仲裁準(zhǔn)據(jù)法適用的基準(zhǔn)，是為平衡適用的形式維度。第二，當(dāng)投資法律關(guān)系與國際法和國內(nèi)法出現(xiàn)的是一種“重疊性聯(lián)系”時，仲裁庭要通過對權(quán)力架構(gòu)和利害關(guān)系的分析，實現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法在實質(zhì)上的平衡適用。從本質(zhì)來說，此平衡就是透過利益分配的方式，讓東道國對于外國投資的管制權(quán)與投資者依據(jù)投資協(xié)定的合理期待實現(xiàn)有效共存，是為平衡適用的實質(zhì)維度。第三，不論是形式適用平衡還是實體適用平衡，其實現(xiàn)都有賴于投資仲裁中的程序保障，而這類程序機(jī)制的建立構(gòu)成了平衡適用的程序保障維度。

（一）第一維度：通過“最密切聯(lián)系”實現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法適用的形式平衡

國際投資關(guān)系的法律結(jié)構(gòu)異常復(fù)雜，其中既有東道國政府與投資者之間的管理關(guān)系，又有東道國政府與投資者之間的契約關(guān)系，還有東道國政府與投資者母國之間的國際法關(guān)系。因此，似乎應(yīng)該從不同法律問題的特征出發(fā)，區(qū)分不同法律問題與不同規(guī)則之間的聯(lián)系程度，進(jìn)而確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法。在“委內(nèi)瑞拉控股公司訴委內(nèi)瑞拉案”中，仲裁撤銷委員會認(rèn)為，不能先驗地認(rèn)定東道國國內(nèi)法與國際法不符就是在試圖規(guī)避其國際義務(wù)，必須根據(jù)爭端所涉具體事項的性質(zhì)來確定如何適用不同類型的法律規(guī)則。[參見Venezuela Holdings， B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela， ICSID Case No. ARB/07/27， Decision on Annulment，para.181.]鑒此，筆者主張借用國際私法中的“形式普遍主義”立場，通過“最密切聯(lián)系”的法律方法尋找投資法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。具體而言，要從國際投資中不同層面的法律問題入手，分析哪種法律規(guī)范與此種法律關(guān)系具有最為密切的聯(lián)系，從而初步?jīng)Q定適用何種法律規(guī)則來處理這類爭議?？偟膩碚f，能夠建立最密切聯(lián)系關(guān)系的主要情形包括：

第一，違反投資協(xié)定的責(zé)任與國際法有最密切聯(lián)系。在本文前述“埃及案”中，埃及政府主張，既然仲裁庭認(rèn)為投資者與東道國政府可能同意的法律是埃及法律，就應(yīng)該根據(jù)埃及的金融法來確定政府違約金的數(shù)額，但該主張被仲裁庭駁回。仲裁庭指出，在埃及所簽訂的雙邊投資協(xié)定中，有給予投資者“充分與有效”賠償?shù)某兄Z。為了實現(xiàn)該承諾，就應(yīng)該根據(jù)國際金融市場的相關(guān)規(guī)則來確定賠償金額。[參見Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.175.]因此，盡管從投資協(xié)定中可以推定埃及國內(nèi)法是投資爭議的主要準(zhǔn)據(jù)法，但在賠償金的計算上，仍應(yīng)該適用國際法規(guī)則。這一裁決表明，即便當(dāng)事人明確同意將東道國國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法，但在違反投資協(xié)定的責(zé)任問題上，國際法也因具有更為緊密的聯(lián)系而應(yīng)予以適用。

第二，投資特許協(xié)議的解釋與東道國法律有最密切聯(lián)系。與投資保護(hù)協(xié)定不同，投資特許協(xié)議是投資者與東道國政府簽訂的國內(nèi)法意義上的契約。因此，在判斷東道國或投資者是否違約時，東道國的法律顯然與該協(xié)議有最為密切的聯(lián)系，從而應(yīng)予以適用。在實踐中，需要區(qū)分爭議的指向是對投資保護(hù)協(xié)定的違反還是對投資特許協(xié)議的違反，雖然兩者密切相關(guān)卻應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。[參見Eric De Brabandere， Investment Treaty Arbitration as Public International Law， Cambridge University Press， 2014， p.127-128.]在“艾瑟克里斯公司訴阿根廷案”中，仲裁庭指出：本案的爭議緣于雙方對投資保護(hù)協(xié)定的爭議，因此應(yīng)該適用國際法規(guī)則審查和解釋，但這并不意味著阿根廷的國內(nèi)法不起作用。對于阿根廷是否違反了其與投資者簽訂的投資特許協(xié)議，仲裁庭應(yīng)該根據(jù)阿根廷的國內(nèi)法進(jìn)行調(diào)查。[參見Azurix v. Argentina， ICSID Case No. ARB/01/12， Award. para. 67.]

第三，對于公正公平待遇內(nèi)容的解釋與國際法有最密切聯(lián)系。投資者在東道國所享受的公正公平待遇的法律依據(jù)來源，是東道國與母國之間投資保護(hù)協(xié)定中的“保護(hù)傘條款”。該條款具有國際法的性質(zhì)，因此在確認(rèn)東道國的行為是否違反“公正公平待遇”條款時，顯然應(yīng)該適用國際法規(guī)則來進(jìn)行判斷。正如仲裁庭在“雷鳥公司訴墨西哥案”中所指出的那樣，根據(jù)國際習(xí)慣法中的一般規(guī)則，在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》框架內(nèi)，締約方的行為使投資者產(chǎn)生合理和正當(dāng)預(yù)期。一旦這種預(yù)期受損，就意味著締約方對投資者公正公平待遇承諾的打破，投資者依據(jù)國際條約提起的索賠要求就應(yīng)該得到支持。[參見International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States， UNCITRAL， para.147.]有學(xué)者因此指出，公正公平待遇是與國際習(xí)慣法綁定在一起的，國際法之外獨立的公正公平標(biāo)準(zhǔn)并不存在。[參見M. Sornarajah， The International Law on Foreign Investment， Cambridge University Press， 2021， p.450.]

第四，投資的合法性與東道國法律有最密切聯(lián)系。一項國際投資是否屬于合法的投資以及東道國給予投資者的授權(quán)范圍，與東道國的國內(nèi)法有著最為密切的聯(lián)系。例如，在“法蘭克福機(jī)場集團(tuán)訴菲律賓案”中，由于法蘭克福機(jī)場集團(tuán)拒絕遵守菲律賓國內(nèi)法中有關(guān)股權(quán)限制的規(guī)定，仲裁庭認(rèn)定這種拒絕與“合法投資”這一投資協(xié)定的前提要求不符，所以相關(guān)國際法失去了適用的前提。[參見Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v Republic of the Philippines， ICSID Case No. ARB/ 03/ 25， para.300-304.]對此，德國著名學(xué)者馬蒂亞斯·赫雷丁教授指出：“雖然投資協(xié)定毫無疑問是投資法律關(guān)系中最為基礎(chǔ)的法律文件，協(xié)定發(fā)揮效力卻以投資者符合、遵守東道國的國內(nèi)法為前提。”[Matthias Herdegen， Principles of International Economic Law， Oxford University Press， 2016， p.7.]最新投資保護(hù)協(xié)定的規(guī)定在這些案例的基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化了東道國法律對于外國投資合法性的控制。例如，我國最新批準(zhǔn)的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，簡稱RCEP）第10.14條賦予東道國根據(jù)國內(nèi)法“拒絕授惠”的權(quán)力，該條款明確規(guī)定菲律賓在認(rèn)定投資者違反該國《反欺詐法》時，有權(quán)拒絕授予協(xié)定下的利益和便利，泰國則有權(quán)根據(jù)其國內(nèi)法的股權(quán)要求拒絕將RCEP下的投資利益授予投資者。以上規(guī)定清楚地表明，判斷是否屬于投資以及投資的合法性，必須以東道國的法律為根本依據(jù)。

第五，間接征收的“混合聯(lián)系”。在實踐中，間接征收是東道國出于公共利益的考慮而采取的強(qiáng)制措施，往往會對外國投資者造成極為嚴(yán)重的不利影響從而誘發(fā)爭端。投資者通常主張東道國行為違反了“公正公平”的國際待遇，從而構(gòu)成間接征收，而東道國通常會抗辯認(rèn)為，其采取的行為是為了國家的公共利益或公共安全，因而具有正當(dāng)性。與前述幾種情況相比，在間接征收問題上，國際法和國內(nèi)法之間呈現(xiàn)出一種復(fù)雜的“混合聯(lián)系”。對此，仲裁庭必須采取比例分析方法來平衡國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系：一方面，仲裁庭要承認(rèn)東道國法律最密切聯(lián)系的優(yōu)勢，尊重其采取的公共措施手段;另一方面，又要對其具體行為從實施效果和目的兩個角度進(jìn)行評估以確認(rèn)其合理性。[參見Caroline Henckels，Proportionality and Deference in Investor-state Arbitration： Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy， Cambridge University Press，2015，p.37-41.]前一層面顯然更偏向承認(rèn)東道國的國內(nèi)法，后一層面則需要根據(jù)國際法的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。在“Tecmed訴墨西哥案”中，仲裁庭承認(rèn)墨西哥政府有權(quán)依據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定實施環(huán)保政策，但環(huán)保政策的實施應(yīng)出于真正的環(huán)保關(guān)切，而不是政治壓力和操弄的結(jié)果。[參見Gebhard Bücheler， Proportionality in Investor-State Arbitration， Oxford University Press， 2015，p.144.]東道國應(yīng)該在非歧視的國際法原則下實施，并且根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)給予投資者補(bǔ)償。如不符合上述標(biāo)準(zhǔn)，東道國的行為顯然違法。[參見Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB （AF）/00/2，para.122.]

（二）第二維度：通過投資仲裁權(quán)力解構(gòu)來實現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法適用的實質(zhì)平衡

著名投資法專家邁克爾·萊斯曼教授指出，在投資爭端中，很少出現(xiàn)“非此即彼”的單一法律適用結(jié)構(gòu)，由于國際法與國內(nèi)法相互發(fā)生作用，促使國際法處于不斷演化之中，這種演化呈現(xiàn)出來的客觀結(jié)果，便是仲裁庭不得不在案件審理中對法律適用過程不斷加以調(diào)試，以實現(xiàn)爭端主體間利益的大體平衡。[參見Michael Reisman， Canute Confronts the Tide： States vs. Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard in Customary International Law， 109 Proceedings of the ASIL Annual Meeting 119，125-127（2015）.]若想實現(xiàn)此種平衡狀態(tài)，既要順應(yīng)仲裁的權(quán)力架構(gòu)，又要適應(yīng)投資保護(hù)協(xié)定的目的，在對各種投資法律文件進(jìn)行演化解釋的基礎(chǔ)上，開展準(zhǔn)據(jù)法的選擇與適用。為此，必須明確仲裁庭的權(quán)力架構(gòu)及其法律解釋的外在邊界。[參見劉筍：《仲裁庭的條約解釋權(quán)及〈維也納條約法公約〉的引導(dǎo)與制約》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第1期，第139-144頁。]為了明確此邊界，以下裁判思路顯然應(yīng)當(dāng)予以著重考慮：

第一，以國家為中心的仲裁權(quán)力架構(gòu)。在傳統(tǒng)國際商事仲裁語境下，仲裁庭的主要功能是在私法層面上解決當(dāng)事人之間的爭議，仲裁庭要處理的僅是一種契約或準(zhǔn)契約關(guān)系，因此相對簡單。[參見宋陽：《“一帶一路”商事仲裁中國際商事慣例適用研究》，載《法商研究》2020年第2期，第181-184頁。]投資仲裁則明顯更具公法性：投資仲裁必須面對東道國法律中的公共秩序規(guī)則。仲裁庭必須用協(xié)定中的契約性規(guī)則去判斷這些公共秩序規(guī)則的合法性，而且這種判斷還有可能形成國際投資法的先例，進(jìn)一步影響東道國國內(nèi)法治的未來走向。[參見Anthea Roberts， Clash of Paradigms： Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System， 107 The American Journal of International Law 39， 61-63（2013）.]因此，投資仲裁不能像商事仲裁那樣用私法的思維去線性地適用法律，必須在尊重公共利益和契約遵守之間作出恰當(dāng)?shù)暮馄?。此時，東道國和投資者母國之間在投資協(xié)定中所體現(xiàn)的利益交換默契，就成為非常關(guān)鍵的判斷指標(biāo)。仲裁庭在進(jìn)行法律適用時必須尋找和尊重這種默契，并依據(jù)這種默契來實現(xiàn)法律適用的平衡。例如，在“澳門Sanum投資訴老撾仲裁撤銷案”中，澳門投資者認(rèn)為澳門特別行政區(qū)作為中國的一部分，理應(yīng)受到中國與老撾之間投資保護(hù)協(xié)定的保護(hù)。然而，新加坡上訴法院以中國與老撾之間存在特別的協(xié)定換文為由駁回了投資者的主張。[Sanum Investment Ltd V Government of the Lao People’s Democratic Republic[2016] SGCA 57.]由此可知，仲裁庭在裁決中必須時刻警惕自己“過度司法”的傾向，提防裁決超出締約國“利益妥協(xié)”的容忍限度。

第二，法律適用的利益平衡架構(gòu)。既然仲裁庭在適用法律時必須以東道國和投資者母國之間的默契為圭臬，其首要任務(wù)便是根據(jù)已知的材料推斷締約國在投資協(xié)定中的真實意圖。因此，投資協(xié)定本身就成為平衡締約國利益的支撐。仲裁庭必須先按照投資協(xié)定的內(nèi)容確定當(dāng)事方的權(quán)利與義務(wù)，而不能隨意讓協(xié)定之外的國際法規(guī)則超越投資協(xié)定進(jìn)行適用。在“MHS公司訴馬來西亞案”中，仲裁庭在沒有考慮投資協(xié)定條文的前提下，將ICSID第25.1條作為一個獨立標(biāo)準(zhǔn)予以適用，要求MHS公司證明自己是一個能夠產(chǎn)生利潤和資本收益的“投資”。[參見Malaysian Historical Salvors Sdn BHD v Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， para.110-112.]此法律適用思路遭到了強(qiáng)烈反對，審查機(jī)構(gòu)最終根據(jù)《馬來西亞—英國投資協(xié)定》第1條的規(guī)定將MHS公司的經(jīng)營活動直接認(rèn)定為一項投資，據(jù)此撤銷了仲裁庭的初步裁決。可見，仲裁庭在本案中的根本錯誤在于，將《華盛頓公約》作為投資保護(hù)協(xié)定的上位法，破壞了締約國之間依據(jù)特別協(xié)定形成的利益默契，構(gòu)成了超越仲裁權(quán)限的典型做法。

在投資保護(hù)協(xié)定之外，還必須注意東道國國內(nèi)法與一般國際法之間的平衡適用。通過梳理已有案件可以發(fā)現(xiàn)，在投資爭議中，東道國強(qiáng)烈主張適用其國內(nèi)法的根本原因在于，東道國法律往往代表了東道國本地化的公共利益。之所以出現(xiàn)國家對于投資仲裁制度的強(qiáng)烈反彈，很大程度上源于投資仲裁被過度“私法化”。例如，在“梅特克萊德訴墨西哥案”和“S.D.邁耶訴加拿大案”中，仲裁庭將公正公平待遇作為一般國際法規(guī)則置于東道國環(huán)保法之上，將東道國推行合理的環(huán)保政策解讀為破壞投資者合理預(yù)期的間接征收行為。[參見Farouk El-Hosseny， Civil Society in Investment Treaty Arbitration， Brill， 2018， p.77-78.]如果不對這種法律適用方法加以限制，會從根本上破壞東道國的核心政治利益，造成投資法律關(guān)系嚴(yán)重失衡，進(jìn)而引發(fā)人道主義危機(jī)。

第三，法律適用利益平衡的價值指向。現(xiàn)有投資仲裁的法律適用有一種傾向：既然投資者應(yīng)當(dāng)獲得“國際保護(hù)”，這種對投資者的保護(hù)就可以類比人權(quán)條約中對個人權(quán)利的保護(hù)模式，即投資條約應(yīng)以保護(hù)投資者的權(quán)利為制度基礎(chǔ)。[參見Eleni Methymaki & Antonios Tzanakopoulos， Masters of Puppets？ Reassertion of Control through Joint Investment Treaty Interpretation， in Andreas Kulick ed.， Reassertion of Control over the Investment Treaty Regime， Cambridge University Press， 2017， p.157.]但是，這一論斷并不符合投資仲裁制度設(shè)立的初衷——促進(jìn)投資向發(fā)展中國家流動，為了達(dá)到這個目的，東道國必須許諾給予投資者以非歧視、公平與可預(yù)測的待遇，這與人權(quán)條約的人道原則有著本質(zhì)區(qū)別。[參見Joshua Karton， Choice of Law and Interpretive Authority in Investor-State Arbitration， 3 Canadian Journal of Comparative and Contemporary Law 239， 266-67（2017）.]因此，從利益平衡的指向來看，必須保障東道國的投資管制權(quán)，投資協(xié)定的根本目的在于，在條約范圍內(nèi)最大化地包容東道國的投資管制權(quán)與投資者的最低利益期待。過度保護(hù)投資者不但無益于實現(xiàn)前述目標(biāo)，反倒會導(dǎo)致東道國因為自身公共利益不能實現(xiàn)而訴諸其他強(qiáng)制手段。在“CMS燃?xì)夤驹V阿根廷案”和“森普拉能源訴阿根廷案”中，仲裁庭顯然違反了前述準(zhǔn)則。這兩個案件的共同起因，是阿根廷政府在2002年經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間通過了維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)安全的《經(jīng)濟(jì)狀態(tài)緊急法》，美國的投資企業(yè)認(rèn)為該法損害了他們依據(jù)國際法所產(chǎn)生的合理預(yù)期，因此向ICSID提出了仲裁請求。阿根廷政府辯稱，根據(jù)《美阿投資協(xié)定》第11條的規(guī)定，東道國政府有權(quán)采取必要措施維護(hù)國際和平及其基本安全利益。仲裁庭認(rèn)為，該協(xié)定第11條不是“自我判斷”的規(guī)則[參見CMS Gas Transmission Co. v Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/8 para.379; See Sempra Energy International v Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/16，Award，para.348-351.]，因此援引《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第25.1.a條的規(guī)定認(rèn)為，只有緊急狀態(tài)是解決危機(jī)的唯一辦法時，才能免除國家責(zé)任。這是因為投資協(xié)定作為準(zhǔn)據(jù)法結(jié)構(gòu)的母體和基石，其本身的性質(zhì)就是授權(quán)性條款，該條款已然允許阿根廷在出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)時采取措施來維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)安全。作為一般國際法的責(zé)任條款，只能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行適用，不能超越協(xié)定為東道國投資管制權(quán)設(shè)定限制條件。從條款草案第25條的結(jié)構(gòu)來看，國家責(zé)任出現(xiàn)的前提是國家行為具有違法性，而這種違法性已然被作為特別法的投資協(xié)定排除了。仲裁庭的推理對東道國援引條約例外進(jìn)行“唯一性”測試的做法，無疑給予外國投資者以過高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這種錯誤的法律適用，必然導(dǎo)致投資者與東道國之間失去利益平衡。[參見Jürgen Kurtz， Building Legitimacy through Interpretation in Investor-State Arbitration： On Consistency， Coherence， and the Identification of Applicable Law， in Zachary Douglas ed.， The Foundations of International Investment Law， Oxford University Press， 2014， p.287-290.]

（三）第三維度：通過程序保障機(jī)制幫助實現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法適用平衡

從現(xiàn)有實踐來看，投資仲裁庭的成員多數(shù)是西方國家律師和教授，其內(nèi)心對國際法的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于東道國國內(nèi)法。這無疑會讓他們在個案中無視東道國法律以及東道國公共利益，最終造成廣大發(fā)展中國家甚至發(fā)達(dá)國家對投資仲裁制度的抵制和反擊。[參見Tarald Laudal Berge， Dispute by Design？ Legalization， Backlash， and the Drafting of Investment Agreements， 64 International Studies Quarterly 897，920-21（2020）.]為了應(yīng)對此問題，應(yīng)該采取系列程序措施來保障投資仲裁實現(xiàn)更為公正、公平的法律適用。

第一，國家提供指南和聲明等軟規(guī)則，幫助仲裁庭正確適用法律。投資協(xié)定締約國可以定期公布有關(guān)對于投資協(xié)定的理解以及聯(lián)合解釋。我國與加拿大簽訂的雙邊投資協(xié)定第27條甚至允許非爭端方提交有關(guān)協(xié)定解釋的陳述意見，作為今后解釋條約的參考依據(jù)。此外，在締結(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定時，可以考慮在條約中加入指導(dǎo)意見，以幫助仲裁庭正確理解條約的內(nèi)容。此外，在仲裁之前，締約國還可以發(fā)表聲明，指出出臺涉及公共利益的法律的必要性。這類意見可以有約束力，也可以沒有約束力，其核心功能并不在于對仲裁庭施加制度壓力，而是讓仲裁庭成員能夠從不同視角了解締約國的根本利益訴求，方便其更清晰地解讀投資協(xié)定中相關(guān)條款的真實含義，從而做到正確適用準(zhǔn)據(jù)法。

第二，加入第三方參與機(jī)制以強(qiáng)化投資仲裁對公共利益的關(guān)注。為了因應(yīng)投資仲裁庭容易忽視東道國公共利益的問題，仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)允許加入代表第三方公共利益的“法庭之友”來平衡準(zhǔn)據(jù)法的適用。在“梅賽尼斯公司訴美國案”中，仲裁庭采納了作為第三方的環(huán)境保護(hù)團(tuán)體發(fā)表的意見。仲裁庭認(rèn)為：“仲裁所涉及公共利益的實質(zhì)性問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)商事仲裁的涵蓋范圍，這不僅僅是因為爭議當(dāng)事方中有一方是國家，還因為議題的實體規(guī)則與該國家內(nèi)部的公共利益直接相關(guān)。因此，聽取法庭之友的意見有助于實體規(guī)則的平衡適用，不這樣做將會對東道國民眾的善良期待造成實質(zhì)性損害?！盵Methanex Corporation v. United States of America， UNCITRAL Case（2005）， para.49.]此裁決的積極意義在于，首次將“法庭之友”制度引入投資仲裁，在適用法律時，聽取作為第三方的東道國民意代表的意見，促進(jìn)了國際法與國內(nèi)法適用的平衡，構(gòu)成了一個積極的先例。

第三，通過投資仲裁上訴審查機(jī)制促進(jìn)適用平衡。在筆者看來，出現(xiàn)法律適用極端化以及仲裁庭超越權(quán)限進(jìn)行裁決的現(xiàn)象，主要原因在于，缺乏對投資仲裁法律適用的上訴審查機(jī)制，而現(xiàn)有仲裁撤銷制度無法提供法律適用正確與否的審查。為了解決該問題，構(gòu)建相應(yīng)的投資仲裁上訴機(jī)制似乎成了必然選項。[參見Anna De Luca， Responding to Incorrect Decision-Making in Investor-State Dispute Settlement： Policy Options， 21 Journal of World Investment and Trade 397， 402-408（2020）.]雖然有學(xué)者糾結(jié)于究竟應(yīng)該構(gòu)建WTO式的常設(shè)上訴機(jī)制還是建立歐盟那樣的法院式上訴機(jī)制[參見秦曉靜：《設(shè)立投資仲裁上訴機(jī)制的路徑選擇》，載《政治與法律》2021年第2期，第133-134頁。]，但在筆者看來，上訴機(jī)構(gòu)組織模式的差別對于法律適用來說影響不大，關(guān)鍵是人員的選擇要具有不同國家類別的廣泛代表性，特別是要保證上訴機(jī)構(gòu)組成人員擁有國際法和東道國國內(nèi)法的雙重知識背景。此外，上訴機(jī)構(gòu)要特別注意吸取WTO上訴機(jī)制的失敗經(jīng)驗，在適用準(zhǔn)據(jù)法時，注意平衡東道國和投資者及其母國之間的利益，嚴(yán)防“過度司法”的現(xiàn)象。

四、結(jié)語

目前，投資條約仲裁合法性的危機(jī)根源在于，投資仲裁過度強(qiáng)調(diào)對投資者的保護(hù)而導(dǎo)致利益失衡，從而破壞了投資市場的法治信任。[參見杜煥芳、郭詩雅：《投資條約仲裁的第二次轉(zhuǎn)型合法性危機(jī)下的全球行政法理論引入》，載《江西社會科學(xué)》2021年第4期，第191-192頁。]為了緩解這種正當(dāng)性危機(jī)，投資仲裁法律適用必須以投資協(xié)定締約國的意志為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)據(jù)法的平衡適用，承認(rèn)東道國在公共利益上的裁量權(quán)限，還要將代表第三方利益的非政府組織的意見作為法律適用的重要參考。仲裁庭在適用法律時，必須根據(jù)既有裁判深入分析東道國和投資母國之間的合意，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)投資協(xié)定的目的以及爭議的客觀情況使國際法與國內(nèi)法達(dá)到平衡適用狀態(tài)，要特別防止仲裁庭自行其是地闡釋和解讀準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容，從而造成“過度司法”的現(xiàn)象。雖然此主張可能會縮小投資者的索賠范圍，也可能減少因違約而可獲得的損害賠償，但有利于全球投資環(huán)境的整體和諧。這既可以增加投資仲裁結(jié)果的可預(yù)測性，又能夠大大減少東道國的抵制動機(jī)，避免出現(xiàn)東道國為保護(hù)其根本利益而抵制投資仲裁裁決，母國不得不重回外交保護(hù)的對抗泥沼之中。[參見Rodrigo Polanco， The Return of the Home State to Investor-State Disputes： Bringing Back Diplomatic Protection？， Cambridge University Press， 2019， p.46-50.]這也同樣可以防止各國在新的投資協(xié)定談判中采取極端的保守主義，進(jìn)而損害投資協(xié)定的保護(hù)實效。ML

On the Balanced Application of the Applicable Law in InternationalInvestment Arbitration

SONG Yang

（Law School ， Hebei University， Baoding 071000， China）

Abstract：The choice of applicable law clauses in most BITs signed by China have the characteristics of “strategic ambiguity”. Therefore， it is necessary to confirm the respective legal functions and the relationship of China’s international law and the host state’s municipal law in investment disputes. Based on the laws of the existing investment arbitration cases， it is considered that the interest coordination between the host state and the investment home country should be maximized from the entity perspective of interest distribution under the framework of investment agreement. When applying the applicable law， the arbitral tribunal should recognize and respect the public interests embodied in the municipal law of the host state， and realize the application balance of the applicable law through three dimensional paths，namely formal judgment， substantive deconstruction and procedural guarantee.

Key Words：investment arbitration; applicable law; balanced application; interest coordination

本文責(zé)任編輯：邵 海

收稿日期：2021-11-10

基金項目：河北省高校青年拔尖人才項目“數(shù)字貿(mào)易商業(yè)規(guī)則發(fā)展及中國因應(yīng)研究”（BJ2020061）

作者簡介：宋陽（1981），男，天津人，河北大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

① 參見張寧寧：《“一帶一路”東道國制度環(huán)境與中國企業(yè)對外直接績效研究》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2020年第12期，第73-75頁。

② 參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護(hù)平衡問題研究》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第132-139頁。