虞文梁

內(nèi)容摘要：在刑事領(lǐng)域，國家安全法治主要體現(xiàn)為對安全、自由二元基本價(jià)值的追求，并將其貫穿于刑事法律制定和實(shí)施過程中，以期實(shí)現(xiàn)特定的國家安全法治目標(biāo)和法治效果。針對基本價(jià)值在動態(tài)運(yùn)行中產(chǎn)生的沖突和矛盾，要在國家安全法治“實(shí)然狀態(tài)”的基礎(chǔ)上，借鑒“帕累托最優(yōu)”構(gòu)建平衡制度和最優(yōu)化運(yùn)行路徑：從整體上把握基本價(jià)值的角色和作用；提升治理場景和治理場域的精細(xì)度；建立沖突協(xié)調(diào)機(jī)制，在實(shí)現(xiàn)好“次優(yōu)理論”下的相對安全和相對自由的同時(shí)，在犯罪預(yù)防上追求國家安全的相對優(yōu)位性、在權(quán)利救濟(jì)上強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由保障的相對優(yōu)位性，用最小的法治成本實(shí)現(xiàn)最大的法治效果，推動實(shí)現(xiàn)國家安全法治體系和法治能力現(xiàn)代化的“應(yīng)然狀態(tài)”。

關(guān)鍵詞：國家安全法治 刑法基本價(jià)值 價(jià)值沖突 價(jià)值平衡 帕累托最優(yōu) 個(gè)人自由保障

中圖分類號：D914 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ??文章編號：1674-4039-2022）05-0189-200

一、問題的提出

在全球抗擊新型冠狀病毒以下簡稱“新冠病毒”）的斗爭中，各種疫情防控措施引發(fā)了爭論，反映了安全與自由價(jià)值沖突對立的認(rèn)知立場。但“隔離”和“人權(quán)”是否真的完全對立？或是中西方法律體系和話語語境差異所致？又如，在這場漫長的防疫戰(zhàn)中，具有公民個(gè)人法益和國家集體法益等復(fù)合屬性〔1〕的個(gè)體身份、生物特征、行為軌跡、健康狀況等可識別性隱私數(shù)據(jù)，被廣泛收集并用于精準(zhǔn)式疫情防控工作中，有效地支撐了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測、疫情監(jiān)控、病毒溯源和資源調(diào)配等精準(zhǔn)治理的需要。但同時(shí)也帶來了公民信息批量泄露、大數(shù)據(jù)畫像、電信詐騙、深度偽造等新的安全治理風(fēng)險(xiǎn)，〔2〕并且這些緊急狀態(tài)下實(shí)施的非常態(tài)舉措是否會在后疫情時(shí)代被合法化、常態(tài)化？是否會如外國學(xué)者所擔(dān)心的引發(fā)全球極權(quán)主義危機(jī)，加速推動監(jiān)控資本主義的崛起？〔3〕再如，在全球反恐怖主義活動中，積極性刑法和預(yù)防性刑法角色的前移、風(fēng)險(xiǎn)刑法觀理念的變遷、謙抑性原則的背離、預(yù)備行為的實(shí)行化、公民實(shí)行義務(wù)的增加和刑法特別措施的升級等問題引發(fā)了各國民眾對公民自由權(quán)利克減的擔(dān)憂?！?〕德國反恐法突破傳統(tǒng)刑事程序規(guī)則“合理的懷疑”，授權(quán)執(zhí)法部門對缺乏犯罪事實(shí)或證據(jù)的人員采取“網(wǎng)格調(diào)查”，〔5〕我國反恐怖主義法中的“安置教育”引發(fā)了學(xué)界對公民自由權(quán)益保障的擔(dān)憂，〔6〕危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪等重大犯罪案件的涉密證據(jù)一直面臨保密需要、法官查證權(quán)與保障被告人質(zhì)證權(quán)之間的沖突?！?〕此外，在人工智能發(fā)展、社交平臺監(jiān)管、虛假信息治理、數(shù)據(jù)跨境流動等場景中也都面臨著類似的治理困境……可見，安全與自由沖突不僅僅存在于某一個(gè)國家的國家安全法治的某一個(gè)領(lǐng)域，而是在全球各國國家安全法治中都不同程度地共性存在，特別是在很多新型非傳統(tǒng)安全場景中的沖突情形尤甚。那么，這些普遍存在的沖突是否會對國家安全法治形成巨大的沖擊？

法律作為價(jià)值判斷體系而存在?！?〕法律價(jià)值體現(xiàn)了主體需求和客體供給之間的動態(tài)平衡關(guān)系，是客體滿足主體需要的終極追求，體現(xiàn)主體對法律價(jià)值的追求和期盼，〔9〕因此，法律制定和實(shí)施必須將法律價(jià)值當(dāng)作首要考慮的問題。任何法律制度必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價(jià)值。〔10〕雖然安全、自由、秩序、公平、正義等內(nèi)容都是國家安全法治追求的價(jià)值，但安全和自由是其中最重要、最核心、最基本的內(nèi)容。在國家安全法治中，二元基本價(jià)值動態(tài)地運(yùn)行并相互依存、相互博弈。法律基本價(jià)值沖突解決地好，可以最小法律成本獲得最佳的法律效益；反之，則可能出現(xiàn)法律成本攀升，乃至有失無得?！?1〕國家安全法治的重點(diǎn)在于如何協(xié)調(diào)好相互沖突中的安全和自由之間的關(guān)系，倘若忽視這些基本價(jià)值的內(nèi)部平衡，國家安全法治將難以體現(xiàn)應(yīng)有的正價(jià)值，產(chǎn)生無價(jià)值或負(fù)價(jià)值，從而讓法治成為無意義、無效用甚至是否定性評價(jià)的行為。這對國家安全法治而言是莫大的傷害。因此，只有形成一種持續(xù)、動態(tài)的“帕累托最優(yōu)”平衡制度和機(jī)制，通過法治的良好運(yùn)行，以最小的國家安全治理成本實(shí)現(xiàn)最大程度的國家安全效果，達(dá)成價(jià)值目標(biāo)和法治效果的統(tǒng)一。

二、基本價(jià)值的沖突

在法律的運(yùn)行中，各種對立與矛盾的價(jià)值所代表的力量始終處于一個(gè)運(yùn)動過程中，導(dǎo)致國家和社會秩序難以始終保持統(tǒng)一、調(diào)和與均衡的狀態(tài)?！?2〕國家安全法治體系中的價(jià)值沖突矛盾焦點(diǎn)主要集中于安全與自由二元基本價(jià)值之間，并外化于“傳統(tǒng)社會與風(fēng)險(xiǎn)社會的時(shí)代性沖突”“傳統(tǒng)刑法和風(fēng)險(xiǎn)刑法的方向性沖突”“事先法和事后法的應(yīng)對性沖突”等表現(xiàn)形式。

（一）傳統(tǒng)社會與風(fēng)險(xiǎn)社會的時(shí)代性沖突

習(xí)近平總書記指出：“當(dāng)前我國國家安全內(nèi)涵和外延比歷史上任何時(shí)候都要豐富，時(shí)空領(lǐng)域比歷史上任何時(shí)候都要寬廣，內(nèi)外因素比歷史上任何時(shí)候都要復(fù)雜?！薄?3〕大量顯性和隱性的立體式危險(xiǎn)讓國家法益、社會法益和人民法益面臨著被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，特別是隨著大數(shù)據(jù)、人工智能和元宇宙各種新興技術(shù)的發(fā)展，互通互聯(lián)的全球化狀態(tài)使得很多傳統(tǒng)、潛在的危險(xiǎn)被放大或加快，“蝴蝶效應(yīng)”正在進(jìn)一步凸顯，風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)了這些制度、社會、科技等因素的內(nèi)生性危險(xiǎn)。在德國社會學(xué)教授烏爾里?！へ惪说摹帮L(fēng)險(xiǎn)社會”理論和英國社會學(xué)教授安東尼·吉登斯的“現(xiàn)代高風(fēng)險(xiǎn)”理論語境中，人類正在經(jīng)歷一個(gè)從“我餓”到“我怕”的歷史轉(zhuǎn)型過程中?！?4〕例如，自2020年初至今，新冠病毒一直肆虐全球，對全球形成深遠(yuǎn)的影響并將可能長期影響下去。對此，基辛格博士認(rèn)為，“新冠病毒在政治和經(jīng)濟(jì)上引發(fā)的動蕩或許會持續(xù)影響到未來的幾代人”?！?5〕以色列歷史學(xué)家尤瓦爾·赫拉利也認(rèn)為：人類正面臨著我們這一代人最大的全球危機(jī)，不僅會影響醫(yī)療衛(wèi)生方面，還將影響到經(jīng)濟(jì)、政治和文化等方面。〔16〕新冠病毒在全球安全、社會發(fā)展和人的自由等方面的影響已經(jīng)不亞于一場世界大戰(zhàn)或世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)，成為世紀(jì)性甚至人類整個(gè)歷史上的“黑天鵝事件”。在社會控制方面，風(fēng)險(xiǎn)社會理論下的風(fēng)險(xiǎn)具有異質(zhì)性、全球性、未知性、系統(tǒng)性、兩面性等特征，使得它們在古典工業(yè)社會的制度框架內(nèi)變得不可控，并被科學(xué)、政治和法律共同賦予了合法性，它們是現(xiàn)代化的“潛在的副作用”?！?7〕國家安全治理客觀上能夠有效地回應(yīng)社會發(fā)展革新與迭代的現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要。實(shí)踐證明，風(fēng)險(xiǎn)社會理論在當(dāng)今社會并沒有消弱或式微，而是進(jìn)一步得以增強(qiáng)。這是推動國家安全法治體系建設(shè)所需要重點(diǎn)考慮的時(shí)代背景。

（二）傳統(tǒng)刑法和風(fēng)險(xiǎn)刑法的方向性沖突

非傳統(tǒng)安全使安全訴求接近峰值，安全和自由等問題已經(jīng)成為刑法必須直面的重大挑戰(zhàn)，安全議題整體上浸入當(dāng)代刑法體系?！?8〕如何處理安全和自由之間的沖突，成為刑法理論因應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會所需關(guān)注解決的問題，時(shí)常使得刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)徘徊在安全治理與權(quán)利保障之間。〔19〕

擁護(hù)者主要從時(shí)代與需求的角度提出肯定性意見，但對刑罰權(quán)提前介入的“正當(dāng)性”及條件、方式和手段等問題存在爭論。第一類觀點(diǎn)從應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會的角度提出，社會已經(jīng)不再是傳統(tǒng)的常態(tài)社會，風(fēng)險(xiǎn)與日俱增，傳統(tǒng)的刑法已無法適應(yīng)當(dāng)代社會的需要，刑法面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，以刑法為手段向未來防衛(wèi)應(yīng)是社會發(fā)展的必然趨勢。〔20〕面對風(fēng)險(xiǎn)社會對人類社會提出的挑戰(zhàn)，刑法必須作出調(diào)整以反映時(shí)代的需求?！?1〕第二類觀點(diǎn)則從刑法體系發(fā)展的角度提出，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對貫徹和落實(shí)總體國家安全觀具有積極的承載意義，既鞏固刑法側(cè)重安全價(jià)值的新動向，也迫使刑法及時(shí)作出調(diào)整?！?2〕當(dāng)今刑法學(xué)知識的孤立性及其理論體系的自我封閉性，不僅阻礙了對傳統(tǒng)刑法觀的內(nèi)核、刑法法益的生成以及刑法謙抑系統(tǒng)性內(nèi)涵的發(fā)掘，而且阻礙了對刑法現(xiàn)代化進(jìn)程的敏銳洞察和科學(xué)把握?！?3〕刑法必須對外部環(huán)境壓力作出必要的應(yīng)對，實(shí)現(xiàn)自身的與時(shí)俱進(jìn)，確保自身與全社會系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性發(fā)展。〔24〕第三類觀點(diǎn)從刑法功能定位的角度提出，盡管刑法的任務(wù)依然是保護(hù)法益，但刑法正在成為全新的綜合性安全框架的一部分?！?5〕為了達(dá)到控制風(fēng)險(xiǎn)的政治目標(biāo)，刑法成為國家預(yù)防和應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的重要工具，公共政策借此大舉侵入刑事領(lǐng)域也就成為必然現(xiàn)象?！?6〕

反對者從堅(jiān)守刑法傳統(tǒng)原則的角度，對風(fēng)險(xiǎn)刑法存在的合理性、合法性和必要性提出異議。其中，第一類觀點(diǎn)持完全否定立場，認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)社會”并不一定是社會的真實(shí)狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將“風(fēng)險(xiǎn)社會”當(dāng)作刑法必須作出反應(yīng)的社會真實(shí)背景?！?7〕風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中的“風(fēng)險(xiǎn)”不等于風(fēng)險(xiǎn)社會理論中的“風(fēng)險(xiǎn)”，風(fēng)險(xiǎn)社會理論針對的是傳統(tǒng)社會的風(fēng)險(xiǎn)，它對于傳統(tǒng)刑法理論的顛覆是無根據(jù)的?！?8〕第二類觀點(diǎn)聚焦于風(fēng)險(xiǎn)刑法存在的風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會理論的提出以及“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論對傳統(tǒng)刑法理論的侵入，都不能動搖刑法謙抑主義，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是反法治的?！?9〕我國恐怖犯罪立法不應(yīng)迎合全球?qū)植乐髁x犯罪所采取的“拓展刑法的適用范圍”“減少傳統(tǒng)的正當(dāng)程序與保護(hù)手段”。〔30〕風(fēng)險(xiǎn)刑法定罪機(jī)制存在“風(fēng)險(xiǎn)”，通過行為本位取代結(jié)果本位，并顛覆責(zé)任主義的思路本身就是有“風(fēng)險(xiǎn)”的，不利于個(gè)人權(quán)利保障，也與我國目前的實(shí)際國情和刑法規(guī)定不相符合?！?1〕面對所謂“世界風(fēng)險(xiǎn)社會”的挑戰(zhàn)，刑事政策方案不單有擴(kuò)大犯罪圈、積極使用刑罰這一種，還有制定預(yù)防犯罪的替代措施即“刑法外的”，尤其是“法律外的”措施。〔32〕第三類觀點(diǎn)趨向于折中立場，認(rèn)為刑法面對“風(fēng)險(xiǎn)社會”無動于衷、毫無作為是不可取的，但為化解風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)而過于擴(kuò)張甚至突破罪刑法定主義、責(zé)任主義等法治刑法的底線，那么同樣也不可取?！?3〕

筆者認(rèn)為，無論是擁護(hù)者還是反對者，對傳統(tǒng)刑法遭遇到來自風(fēng)險(xiǎn)刑法的巨大挑戰(zhàn)已是不爭的事實(shí)，刑事立法和司法中擴(kuò)大抽象危險(xiǎn)犯范圍、刑法介入早期化和法益保護(hù)前置化等傾向愈發(fā)明顯。誠如勞東燕教授所反思的，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的根本缺陷是，始終未能實(shí)現(xiàn)社會理論與刑法理論之間的有效溝通?！?4〕現(xiàn)在需要討論的焦點(diǎn)是，維持封閉的刑法體系還是打造開放的刑法體系，具體而言，是在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會下是否需要以及如何實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)社會與刑法的銜接與融合等問題。

（三）事先法和事后法的應(yīng)對性沖突

傳統(tǒng)刑法原則上只針對那些現(xiàn)實(shí)造成損害的不法行為國家才啟動刑罰權(quán)，對預(yù)備行為的懲罰是刑法很例外的選擇?！?5〕傳統(tǒng)刑法以處理結(jié)果犯的事后法為主，雖然也存在少數(shù)以處置行為犯的事先法內(nèi)容，但均以法律規(guī)定的情形為限?！坝捎凇L(fēng)險(xiǎn)社會的到來，刑法擴(kuò)大處罰范圍（如增加過失危險(xiǎn)犯等），違法性的根據(jù)不是結(jié)果無價(jià)值而是行為無價(jià)值（反規(guī)范性），不恪守責(zé)任主義而采取嚴(yán)格責(zé)任”。〔36〕面對風(fēng)險(xiǎn)社會發(fā)展導(dǎo)致法益侵害風(fēng)險(xiǎn)的大量增加，刑法不再耐心等待損害結(jié)果的出現(xiàn)，越來越多刑法規(guī)范著重于行為的非價(jià)判斷，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風(fēng)險(xiǎn)的行為。〔37〕在滿足國家安全法益保護(hù)需求上，前置化的事先預(yù)防性刑事立法比事后干預(yù)性刑事立法更加有效，事后干預(yù)性刑事立法的少數(shù)例外規(guī)則受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，事先預(yù)防性立法的情形正在逐漸成為一種常態(tài)。

事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)社會已經(jīng)促使對這類防衛(wèi)性的規(guī)定貫穿了國家安全法治下刑法價(jià)值的精神和實(shí)質(zhì)。為強(qiáng)力保護(hù)各種安全的法益，創(chuàng)設(shè)抽象危險(xiǎn)犯受到立法者青睞，體現(xiàn)了“抓早抓小”的立法意圖?！?8〕在風(fēng)險(xiǎn)社會中，風(fēng)險(xiǎn)越大、越緊迫的領(lǐng)域越發(fā)成為事先法重點(diǎn)規(guī)制和優(yōu)先規(guī)制的領(lǐng)域，并通過大量設(shè)定危險(xiǎn)犯、行為犯等預(yù)防性內(nèi)容來進(jìn)行嚴(yán)加防范，在一定程度上是通過約束公民的權(quán)利或增加公民的作為義務(wù)來達(dá)到保護(hù)安全的目的。其中，事先預(yù)防性立法傾向在反恐怖主義領(lǐng)域最為突出。在“9·11事件”后，德國聯(lián)邦政府向議會提交了聯(lián)邦刑法典修改的“一攬子安全協(xié)議”，不僅將成立、組織、參與和幫助恐怖組織等行為規(guī)定為犯罪，甚至還取消了原先對“政治犯的確信犯”的刑事豁免權(quán)?！?9〕國家普遍希望借助客觀上的事先法規(guī)定來達(dá)到保障主觀上的安全目的。由此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論主張“前置化”的應(yīng)對理念，出于對國家、社會和公民法益的提前保護(hù)，將原先刑法對犯罪“結(jié)果惡”逐步轉(zhuǎn)為對“行為惡”的否定性評價(jià)，即表現(xiàn)出由“結(jié)果無價(jià)值”轉(zhuǎn)向“行為無價(jià)值”的傾向。

三、基本價(jià)值沖突的平衡

國家安全法治保護(hù)國家法益、公共法益、個(gè)人法益和國際法益等內(nèi)容，刑法的任務(wù)就是協(xié)調(diào)和平衡好這些法益所代表的刑法價(jià)值之間、特別是基本價(jià)值之間的相互關(guān)系，這直接關(guān)系到法律成本和法律效益之間的優(yōu)化關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“帕累托最優(yōu)”是博弈論中的重要概念，是資源分配的一種理想狀態(tài)，即假定固定的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，也不可能再使某些人的處境變好?！?0〕如果將“帕累托最優(yōu)”視為國家安全法治最理想的“應(yīng)然狀態(tài)”，就需要協(xié)調(diào)好刑事法治中的安全和自由基本價(jià)值之間的關(guān)系。換言之，國家安全法治“帕累托最優(yōu)”在抽象意義上就是要通過刑事法律制定和運(yùn)行，確保既能實(shí)現(xiàn)安全的基本價(jià)值，也能確保實(shí)現(xiàn)自由基本價(jià)值，在不損害任一價(jià)值的前提下，也不可能更好地實(shí)現(xiàn)另外任一價(jià)值，在這一過程無法再進(jìn)一步改進(jìn)的可能時(shí)，就處于國家安全法治的最佳狀態(tài)。通過對“帕累托最優(yōu)”的法律分析，設(shè)計(jì)好整體化、精細(xì)化和協(xié)調(diào)化的平衡制度及實(shí)現(xiàn)國家安全法治利益最優(yōu)化的運(yùn)行路徑，以最小的國家安全治理成本實(shí)現(xiàn)最大程度的國家安全法治的效果，最終達(dá)到基本價(jià)值之間的動態(tài)持續(xù)優(yōu)化和平衡，并在國家安全法律框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)法治價(jià)值和法治效果的統(tǒng)一。

（一）國家安全法治的整體化

法治具有內(nèi)在結(jié)構(gòu)、對外聯(lián)系和發(fā)展過程上的整體性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)法治整體性的重要目的在于實(shí)現(xiàn)法治的整體優(yōu)化，安全、自由二元價(jià)值沖突不是排他沖突，而應(yīng)是位列沖突?！?1〕必須從國家安全法治整體化的視角來審視二元基本價(jià)值的角色與作用，偏廢任一方面都會直接影響到國家安全法治的整體效果。

1.法治視野的整體化

從全球發(fā)展態(tài)勢來看，風(fēng)險(xiǎn)刑法是一種必然趨勢。即便在崇尚哲學(xué)理性和恪守法治的德國，刑法對恐怖主義威脅的立場在悄然發(fā)生變化，刑法功能正明顯轉(zhuǎn)向預(yù)防與安全?！?2〕非傳統(tǒng)安全需要超越傳統(tǒng)學(xué)科的界限，在探討“人類下一個(gè)危機(jī)是什么”的問題上，必須要有“多學(xué)科”“跨學(xué)科”甚至“全學(xué)科”的視野，從不同視角審視和尋找治理良方。〔43〕刑事法律作為國家安全法治體系的主要依托，倘若固守傳統(tǒng)刑法的定位和原則，那能否在國家安全法治建設(shè)中扮演好被寄以厚望的角色并發(fā)揮好相應(yīng)的作用值得深思。法律作為人類高度內(nèi)在型和自發(fā)的價(jià)值體系存在，必須與人類社會的生活方式相適應(yīng)，刑法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，與世宜則有功，國家不能固守18世紀(jì)的精神來解決21世紀(jì)的社會問題?！?4〕在現(xiàn)代信息化發(fā)展的巨大結(jié)構(gòu)性變遷中，傳統(tǒng)刑法難以適應(yīng)現(xiàn)代政治、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)等高速發(fā)展對國家安全治理帶來的挑戰(zhàn)，特別是外部環(huán)境的發(fā)展促使刑法上的危險(xiǎn)犯和行為犯大量出現(xiàn)，原本以法益侵害結(jié)果為制裁標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果犯陷入一種尷尬的等待中，并將國家、社會和人民的安全置于前所未有的威脅狀態(tài)中。雖然刑法不是推動國家安全法治的唯一防線，卻是維護(hù)國家安全法治的最后一道防線。面對風(fēng)險(xiǎn)社會帶來的各種風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)，國家安全法治是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，刑法要具有整體化和系統(tǒng)化的視野，及時(shí)作出科學(xué)理性的變革與調(diào)整。此外，國家安全法治還要跳出“不是你安全，就是我安全”的二元對立觀點(diǎn)〔45〕，堅(jiān)持從總體國家安全觀出發(fā)，在國家安全法治中統(tǒng)籌自身安全和共同安全、國內(nèi)安全和國際安全、內(nèi)部安全和外部安全，實(shí)現(xiàn)好總體安全而非單邊安全的多元體系。

2.法治內(nèi)容的整體化

根據(jù)馬克思主義關(guān)于人的解放和人的全面發(fā)展的學(xué)說，人的自由和發(fā)展成為法治的目標(biāo)。〔46〕因此，推進(jìn)國家安全法治就是要在建立國家安全法治秩序的基礎(chǔ)上，通過保護(hù)國家和人民免受各種內(nèi)外部安全的侵害，確保國家、社會和人民的自由，最終推動實(shí)現(xiàn)人的全面安全和全面發(fā)展。法治是理念、信念和實(shí)踐要素的結(jié)合，是“是”“應(yīng)”“實(shí)”的統(tǒng)一，是“公理”“共識”“公器”的統(tǒng)一，也是法治“魂”“根”“體”的統(tǒng)一?！?7〕真正完整的法治是這些價(jià)值在形式上和實(shí)質(zhì)上的融合，而非僅僅是單純意義上的形式價(jià)值。

從法治內(nèi)容的完整性上來看，安全至少包括個(gè)體安全、集體安全、社會安全和國家安全等內(nèi)容。其中，個(gè)體安全是其他安全的基礎(chǔ)。個(gè)體安全價(jià)值和群體安全價(jià)值相輔相成，群體安全價(jià)值的存續(xù)直接決定了個(gè)體安全價(jià)值的有無。從個(gè)體安全價(jià)值喪失發(fā)展到群體安全層面是一個(gè)量變到質(zhì)變的過程。〔48〕而自由至少包括個(gè)體自由、集體自由、社會自由和國家自由等內(nèi)容。其中，個(gè)體自由包括生命自由、健康自由、思想自由、財(cái)產(chǎn)自由和行為自由等全面發(fā)展。例如，前文所說的各國防疫措施引發(fā)了安全和自由沖突的巨大憂慮。但這種質(zhì)疑隨著世界衛(wèi)生組織官方的肯定和科學(xué)家們對行為和效果的科學(xué)論證〔49〕逐漸風(fēng)消云散。表面上是安全和自由的爭論，但事實(shí)上是生命與健康等生存權(quán)和自由權(quán)之間的爭論。同時(shí)，我們目前認(rèn)識的自由并不等于西方傳統(tǒng)人權(quán)觀中狹隘的個(gè)人行為絕對自由，自由應(yīng)是更為廣義的自由內(nèi)容，比如生存權(quán)自由、健康權(quán)自由等內(nèi)容。在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會中，國家有義務(wù)確保公民的生命和健康自由不被肆意剝奪，安全是有效保障這些自由的手段和目標(biāo)，而不是借所謂的行為“自由”之名、行不安全的“全民免疫計(jì)劃”之實(shí)。同時(shí)，安全也不僅僅是國家安全或社會安全，也包括個(gè)體的生命和健康安全。安全一方面是人們對生命關(guān)注和關(guān)愛的結(jié)果。作為生命權(quán)的構(gòu)成部分，只要涉及生命就關(guān)系人的安全。另一方面，安全就不完全局限于生命范疇，在某些方面超出了生命的外延。〔50〕因此，生命權(quán)是維護(hù)人的安全和發(fā)展中最基本的內(nèi)容，因此人的生存權(quán)應(yīng)視為對安全和自由基本價(jià)值的核心內(nèi)容給予最嚴(yán)密保護(hù)。在生存權(quán)面前，其他權(quán)利都應(yīng)當(dāng)處于從屬地位。生存權(quán)的優(yōu)先性體現(xiàn)在法律的優(yōu)先保護(hù)上，法律始終應(yīng)對生存權(quán)予以充分尊重和保障。我國集中全國人力、物力和財(cái)力實(shí)施嚴(yán)格防疫的行為恰好說明，我國將公民的生存權(quán)當(dāng)成生命權(quán)的第一位權(quán)利予以特別保護(hù)和優(yōu)先保護(hù)，堅(jiān)持以人民為中心，從實(shí)質(zhì)上把握了安全價(jià)值和自由價(jià)值的精髓，而非追求形式化、碎片化的價(jià)值思維。

3.法治保障的整體化

在風(fēng)險(xiǎn)社會復(fù)雜多變的背景下，國家安全法治需要在協(xié)調(diào)法治基本價(jià)值的基礎(chǔ)上，以開放的態(tài)度綜合考察國內(nèi)外、法內(nèi)外和案前后等多維度的影響因素，追求法治整體化下的范式保障、規(guī)則保障和運(yùn)行保障的統(tǒng)一。

一是在范式上的整體化保障。我國刑法先后經(jīng)歷了“蘇俄范式”“德日范式”“英美范式”等立法體系，對我國刑法學(xué)的創(chuàng)立和發(fā)展起到了非常重要的作用。但價(jià)值觀除了共同性外，還具有民族性和時(shí)代性。近年來西方法學(xué)價(jià)值中的一些內(nèi)容越來越不能適應(yīng)和滿足我國法治現(xiàn)代化的需要。如前文所述，西方法律話語體系所認(rèn)為的“安全”和“自由”內(nèi)容與我國國情不相符合，區(qū)別于我國推動國家安全法治的價(jià)值內(nèi)容。如何揚(yáng)棄西方主導(dǎo)“普世價(jià)值觀”下的法律價(jià)值真正塑造人的全面安全和發(fā)展的法律價(jià)值話語主導(dǎo)權(quán)是擺在我們面前的考題，而這種民主價(jià)值一定是以人的生命和健康為基礎(chǔ)的。同時(shí)，中國正圍繞當(dāng)前國際治理體系中的問題，致力于推動國際法治體系的“改革”。我國應(yīng)有足夠的理論自信和制度自信，依托網(wǎng)絡(luò)、人工智能等新興前沿性刑事立法的優(yōu)勢和經(jīng)驗(yàn)，搶占國際刑事法律叢林中的話語體系，推動國家安全法治的現(xiàn)代化、科學(xué)化和中國化，為“中國范式”屹立于世界法治體系、反哺國際刑法發(fā)展需要提供中國方案。

二是在規(guī)則上的整體化保障?？傮w國家安全觀指導(dǎo)下，我國刑事法律以基本價(jià)值為內(nèi)核驅(qū)動，形成了包括刑法、刑事訴訟法、國家安全法等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的國家安全法律體系在保障國家安全法治建設(shè)中發(fā)揮著中流砥柱的作用。我國國家安全法治建設(shè)離不開刑法基本價(jià)值的支持，后者不僅體現(xiàn)前者的理念和目標(biāo)，也內(nèi)化成為前者的有機(jī)組成部分。國家安全立法，究竟是保障法還是行政法、是警察法還是社會法？筆者認(rèn)為，這類法律具有雙重屬性，一方面是附屬刑法，是刑事法律體系的不可或缺的組成，屬于保障法的范疇；另一方面，這些立法也具有行政法、社會法或警察法的一系列特征和內(nèi)容，也可以視為行政法、社會法或警察法的范疇。從法律效果來看，刑事法律并非等同于刑法。這些附屬刑法也是國家推進(jìn)刑事一體化治理的重要刑事法律內(nèi)容，是解決刑法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會滯后性、局限性和保守性的有益補(bǔ)充是國家安全法治體系的重要保障。這并不意味著要推動刑法背離保障法的法律定位，附屬刑法作為刑事法、行政法、社會法的集合，充分回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會和國家安全法治的治理需求，針對國家安全領(lǐng)域的某一個(gè)方面予以具體保障；刑法應(yīng)仍定位為從屬性保障法為主，為附屬刑法提供有力的保障和支撐。通過不斷在法律效果上推動刑法和附屬刑法的融合，共同推動國家安全法治規(guī)則體系的發(fā)展。

三是在運(yùn)行上的整體化保障。安全和自由沖突客觀存在，但強(qiáng)調(diào)安全與自由不可調(diào)和是一道偽命題。首先，安全和自由都是國家安全法治不可或缺的基本價(jià)值追求，這在各個(gè)刑事法律中均有重點(diǎn)體現(xiàn)，如對技術(shù)偵查等特殊措施的嚴(yán)格限制性規(guī)定就體現(xiàn)了維護(hù)安全與保障自由的雙重需求。事實(shí)上，二元基本價(jià)值沖突并不為奇，由于刑法優(yōu)先保障的價(jià)值結(jié)構(gòu)與次序不盡相同，甚至本身就是相互對立而存在的，甚至沖突本身在一定程度上就會促進(jìn)國家安全法治發(fā)展。其次，安全與自由相互依賴相互滲透。維護(hù)國家安全是國家安全法治實(shí)現(xiàn)途徑人的安全是國家安全法治的根本目的還通過立法和司法等措施確保國家自由和人民自由免受侵害。再次，從沖突解決而言，法治客觀上為矛盾沖突提供了解決方案。法律的自由價(jià)值的追求不以侵犯他人自由為限，不以危害國家安全、社會安全和他人安全為限?！?1〕在這個(gè)限度內(nèi)，國家通過法治形式保護(hù)公民的自由，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了國家安全和人民安全的自由。最后，法律在提供保障的同時(shí)還設(shè)立了救濟(jì)機(jī)制。例如國家安全法中規(guī)定了對國家安全權(quán)力運(yùn)行的救濟(jì)、補(bǔ)償和人員保護(hù)等內(nèi)容，體現(xiàn)了對國家安全法治社會效果的追求。

（二）國家安全法治的精細(xì)化

精細(xì)化治理是注重細(xì)節(jié)、精益求精和追求卓越的治理模式真正的精細(xì)化治理不是冰冷和剛性的，而是充滿彈性和有溫度的?！?2〕精細(xì)化治理對于提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平具有十分重要的意義?！?3〕國家安全法治是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，在追求整體化治理的同時(shí)，應(yīng)該從治理模式的經(jīng)濟(jì)效益出發(fā)，在法治的顆粒度和精細(xì)度下功夫，讓法治在水平、能力、溫度和效果等方面更具吸引力。具體而言，國家安全法治精細(xì)化應(yīng)重點(diǎn)落在場景和場域兩個(gè)治理維度。

1.治理場景的精細(xì)化

國家治理都是在一定的場景中展開。以法律公開和偵查保密的邊界性沖突為例，在國家安全法治過程中，安全與自由之間的沖突存在一個(gè)比較突出的表現(xiàn)，就是我們更多的時(shí)候需要運(yùn)用公開法律還是特殊權(quán)力。例如，有學(xué)者對刑法、刑事訴訟法、國家安全法等法律中規(guī)定的特殊偵查措施的運(yùn)用十分警惕，擔(dān)心出現(xiàn)國家安全泛化的風(fēng)險(xiǎn)?！?4〕按照現(xiàn)代法治精神要求，法律應(yīng)當(dāng)以公開的形式運(yùn)行，特別是國家安全這樣的法律更應(yīng)該如此，防止侵害公民的合法權(quán)益。法對自由的限制應(yīng)以法為準(zhǔn)繩，同時(shí)自由的法律限制應(yīng)當(dāng)具有法的公開性?！?5〕國家安全特殊措施只能針對少數(shù)危害國家安全的特定行為人，而非普通大眾，否則將對公民權(quán)益乃至國家安全本身都造成極大的傷害。在實(shí)際情況中，過分強(qiáng)調(diào)國家安全容易導(dǎo)致“泛安全化”的情形。美國近年來對國內(nèi)乃至全球?qū)嵤┐笠?guī)模的監(jiān)控表明，美國外國情報(bào)監(jiān)視法案（FISA法案）規(guī)則運(yùn)用和特別情報(bào)法院的審批程序流于形式，也充分說明了國家安全工作中特殊措施的存在嚴(yán)重被濫用的現(xiàn)實(shí)危害，不僅嚴(yán)重侵犯了本國民眾的隱私和自由，還嚴(yán)重危及其他主權(quán)國家的國家安全、人民安全乃至全球安全。這一法案開啟了美國監(jiān)控全球的元年。

由于國家安全法治的特殊性，國家安全立法、司法等活動存在模糊性與明確性的兩面。例如，一些法律法規(guī)不能公布，對內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制、采取的具體措施和秘密手段運(yùn)用等內(nèi)容均需要保密，否則容易危害到國家安全法治的整體效果。國家安全活動“保密性”和監(jiān)督“公開性”之間存在沖突困境，過于公開會影響、甚至損害國家安全；公開性不足則會導(dǎo)致法律監(jiān)督機(jī)制形同虛設(shè)，甚至危害法律的尊嚴(yán)和國家安全?！?6〕從實(shí)踐來看，在維護(hù)國家安全的活動中適用特殊偵查措施也是全球大多數(shù)國家通用的做法。其次，客觀上存在運(yùn)用特殊手段的必要性。在近幾年來的一些涉及國家安全的案例中，危害國家安全的犯罪行為人運(yùn)用科技的方式和能力明顯提高，例如恐怖組織人員使用暗網(wǎng)、加密軟件等招募人員和獲取資源、發(fā)布指令、傳遞經(jīng)費(fèi)，凸顯了在國家安全法治中運(yùn)用特殊秘密手段打擊犯罪的必要性。又如，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義意識形態(tài)是恐怖主義的最大的威脅。其威脅性甚至超過了恐怖主義暴力活動本身。如何及時(shí)對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義“察打一體化”也離不開技術(shù)手段的運(yùn)用。在實(shí)踐中，技術(shù)偵查措施早已經(jīng)廣泛運(yùn)用，成為對付犯罪的一把利器，并實(shí)質(zhì)上已經(jīng)形成了一套不被公眾所知的內(nèi)部運(yùn)作規(guī)則?！?7〕盡早地察覺、溯源、跟蹤和打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的傳播，為根治網(wǎng)絡(luò)恐怖主義提供有效支撐。再次，客觀上存在運(yùn)用特殊偵查措施的可能性。19世紀(jì)后半期以來，警察的權(quán)力、職責(zé)范圍和管理能力大大提升，情報(bào)技術(shù)的飛速發(fā)展，帶來了刑法對犯罪的預(yù)防能力大幅度增強(qiáng)，預(yù)防性刑法的存在具有了相對開闊的技術(shù)空間?！?8〕隨著大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)的發(fā)展，特殊措施的范圍、能力已極大地?cái)U(kuò)容，執(zhí)法機(jī)關(guān)更多依靠開源數(shù)據(jù)（如運(yùn)用大數(shù)據(jù)方法分析網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、社交數(shù)據(jù)等內(nèi)容）就能達(dá)到甚至超過傳統(tǒng)特殊措施的效果，實(shí)現(xiàn)態(tài)勢感知、威脅預(yù)警和應(yīng)急處置等目的。需要注意的是，接觸和掌握上述信息的主體還包括互聯(lián)網(wǎng)“頭部企業(yè)”、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電信運(yùn)行商等非國家主體，特別是超級平臺與大型平臺地位關(guān)鍵、容易產(chǎn)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，要對公民信息保護(hù)承擔(dān)與其社會影響力相稱的高標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)，〔59〕否則一旦出現(xiàn)非法采集、存儲、傳輸、使用或泄露等情形，將給國家安全和公民隱私等權(quán)益帶來重大威脅和侵害。因此，更好地明確與信息安全保護(hù)與數(shù)據(jù)合法利用相關(guān)的邊界、權(quán)屬、收益等問題，同樣也屬于國家安全法治精細(xì)化治理場景的范疇。在推進(jìn)國家安全法治過程中，應(yīng)將治理放在一定的場景中，通過技術(shù)性很強(qiáng)的立法、司法和執(zhí)法等精細(xì)化法治活動，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考量案件嚴(yán)重性、人身危險(xiǎn)性、社會危害性、刑罰當(dāng)罰性等因素，分領(lǐng)域、分事態(tài)、分時(shí)間等進(jìn)行精細(xì)化處理，在防范嚴(yán)重侵害自由基本價(jià)值的基礎(chǔ)上，盡可能滿足安全基本價(jià)值的客觀需求。

2.治理場域的精細(xì)化

相較之場景，場域是更為錯(cuò)綜復(fù)雜的情景。場域安全體現(xiàn)了多重“時(shí)空關(guān)系”與多種“活動性質(zhì)”在安全問題上的疊加、動態(tài)、復(fù)合與交織關(guān)系?！?0〕場域安全所在價(jià)值、政策、立法和實(shí)踐等不同維度都凸顯出強(qiáng)烈的沖突，所呈現(xiàn)出的復(fù)雜敘事預(yù)示著更應(yīng)予以精細(xì)化地精準(zhǔn)治理。例如，全球疫情防控戰(zhàn)中，各國通過立法和司法等手段將個(gè)人生物特征識別、健康狀況監(jiān)控、行為時(shí)空軌跡溯源等相關(guān)技術(shù)廣泛運(yùn)用于疫情防控中，在有效地支撐了安全需要的同時(shí)，也帶來了各種新的安全治理風(fēng)險(xiǎn)。這些緊急狀態(tài)下實(shí)施的非常態(tài)舉措是否會在后疫情時(shí)代被合法化、常態(tài)化？赫拉利擔(dān)憂這會成為人類監(jiān)控史上一個(gè)重要的分水嶺，將監(jiān)控從“皮膚上”急劇轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌つw下”，一旦在后疫情時(shí)代合法化、常態(tài)化將引發(fā)全球極權(quán)主義的危機(jī)，并加速監(jiān)控資本主義的崛起?！?1〕國家安全法治將特定時(shí)空場域納入考察范圍，根據(jù)輕重緩急不一的狀態(tài)進(jìn)行精細(xì)化地處置，采取不同的治理模式、治理內(nèi)容和治理措施，這也體現(xiàn)了推動國家治理體系和能力現(xiàn)代化的要求。應(yīng)該說，任何事物都有兩面性，在總體國家安全觀下協(xié)調(diào)安全與自由要做到目的與手段的合一、形式與實(shí)質(zhì)的合一。〔62〕一方面，生命是法律的第一價(jià)值。沒有法律保障的生命權(quán)，一切人權(quán)法律保障都將流于空談或者化為烏有。〔63〕生命權(quán)是法律保障的第一人權(quán)。在生物安全面臨重大威脅的時(shí)候，采取這些國家安全法治特定模式和措施是十分必要的，雖然在特定時(shí)間段內(nèi)會一定程度壓縮公民的自由權(quán)，但從更大維度來看這是出于控制疫情蔓延并維護(hù)公民生命權(quán)的需要。另一方面，要提升公民信息保護(hù)的安全化認(rèn)知。要加強(qiáng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代新石油（數(shù)據(jù)）的分類確權(quán)賦權(quán)。堅(jiān)持人本位，將公民信息保護(hù)上升到國家安全、社會安全和人民安全的高度予以保護(hù)。

尊重和發(fā)揮數(shù)據(jù)主體在數(shù)據(jù)安全保護(hù)中的作用，構(gòu)建起相對完整的刑事司法領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全保護(hù)制度?！?4〕一旦疫情所造成的重大危險(xiǎn)的情形已經(jīng)消失或得以極大緩解的時(shí)候，各國就要拋棄政治、經(jīng)濟(jì)、商業(yè)等因素的干擾，對“臨時(shí)措施持久保持下去的巨大慣性”〔65〕及時(shí)剎住車，重新將這種非常態(tài)法治恢復(fù)到常態(tài)法治，避免出現(xiàn)治理場域惡化的情形。

（三）國家安全法治的協(xié)調(diào)化

在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下，維護(hù)安全與保障自由之間不是非此即彼的利益衡量問題，而是如何共生共存的利益協(xié)調(diào)問題?！?6〕面對風(fēng)險(xiǎn)社會中的各種顯性和隱性威脅以及風(fēng)險(xiǎn)刑法運(yùn)行中的副作用，協(xié)調(diào)好國家安全法治中的安全價(jià)值和自由價(jià)值之間的沖突具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。如前文所述，國家安全只是安全價(jià)值追求的一部分，個(gè)人自由也只是自由價(jià)值追求的一部分。安全和自由的矛盾沖突焦點(diǎn)聚集在在國家安全與個(gè)人自由兩者之間。對此，筆者主張，國家安全法治要實(shí)現(xiàn)好“次優(yōu)理論”下的相對安全和相對自由，同時(shí)在犯罪預(yù)防上追求國家安全的相對優(yōu)位性、在權(quán)利救濟(jì)上強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由保障的優(yōu)位性的協(xié)調(diào)化治理路徑。

1.恪守“次優(yōu)理論”下的相對的安全與相對的自由

“帕累托最優(yōu)”是一種絕對理想的“應(yīng)然狀態(tài)”，受制于各方面限制，我們在“實(shí)然狀態(tài)”中只能力圖實(shí)現(xiàn)好“較優(yōu)”或“次優(yōu)”狀態(tài)。安全價(jià)值所追求的安全不是絕對的安全，而是相對的安全，因?yàn)榘踩珒r(jià)值的實(shí)現(xiàn)本身受到讓社會和個(gè)人同時(shí)受益的條件限制。安全具有兩面性：一種合力的穩(wěn)定狀態(tài)是必要的，否則雜亂無序會導(dǎo)致社會四分五裂；然而，穩(wěn)定性必須經(jīng)常為調(diào)整留出空間，一味強(qiáng)調(diào)安全只會導(dǎo)致停滯乃至衰敗?！?7〕安全的實(shí)現(xiàn)是“安全”與“不安全”交替發(fā)展的一種動態(tài)平衡過程。不安造成安全價(jià)值的升值，安全帶來安逸但埋藏著不安的隱患。不安使得人們產(chǎn)生強(qiáng)烈的安全渴望，有利于安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。〔68〕因此，追求適度的安全是十分必要的，但如果對安全的需求變得無所不包，將會產(chǎn)生人類社會發(fā)展被抑制或妨礙的危險(xiǎn)。因?yàn)閴毫?、風(fēng)險(xiǎn)和不確定性往往是作為一種激勵(lì)成功要素而起作用?！?9〕如若試圖追求絕對的安全，不僅如同追求“水中月、鏡中花”一樣徒勞無功，且容易對既有安全利益乃至整個(gè)國家大局都會造成危害。

同安全價(jià)值一樣，自由價(jià)值也不是絕對的。由于人是社會的產(chǎn)物，個(gè)人自由的相對性體現(xiàn)在法律限制的范圍上而受到法律的約束。為了更好地保障在運(yùn)用法律保障自由免受侵害的同時(shí)，也需要保證自由不被濫用。對自由的侵犯可能造成對自由的濫用，而對自由的濫用必然導(dǎo)致對自由的侵犯?！?0〕同時(shí)，法律也會對侵犯自由的行為進(jìn)行制裁?？档略谧匀环ɡ碚撝幸笮袨橹黧w對自身行為負(fù)責(zé)，否則一旦侵犯了他人的自由和安全時(shí)，就必然受到刑罰的懲治?！?1〕因此，國家安全法治體系中的自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)會受到歷史條件、環(huán)境條件、法律制度和法治水平等方面的約束，在行使過程中需要講求合法性和合理性。

2在犯罪預(yù)防上追求國家安全的相對優(yōu)位性

在對法益保護(hù)預(yù)防化處理要求下，將安全價(jià)值確定為風(fēng)險(xiǎn)社會刑法基本的價(jià)值取向成為一種必然?！?2〕由于安全價(jià)值如實(shí)反映了風(fēng)險(xiǎn)社會治理，特別是犯罪預(yù)防上的內(nèi)在需求，符合風(fēng)險(xiǎn)刑法的立法理念和國家安全法治追求的價(jià)值取向，是主客觀上相統(tǒng)一的價(jià)值追求。安全價(jià)值契合風(fēng)險(xiǎn)社會和風(fēng)險(xiǎn)刑法的客觀需求。

在國家安全犯罪的預(yù)防上，需要追求積極主義理念，將對個(gè)人自由的適度限制視為最大程度實(shí)現(xiàn)國家安全的充分條件和必要條件。邊沁宣稱，安全是法律社會控制的“主要和首要目的”，自由和平等則處于從屬的地位。托馬斯·霍布斯也認(rèn)為，保護(hù)生命、財(cái)產(chǎn)和契約的安全是法律有序化的最重要的任務(wù)，自由和平等則應(yīng)服從這一崇高的政治活動目標(biāo)?！?3〕在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，國家通過刑法限制公民部分自由的目的不在于限制自由本身，而是為了建立秩序并更好地實(shí)現(xiàn)安全，進(jìn)而通過安全保障整個(gè)國家、社會和人民的自由。在危害國家安全等犯罪中，行為人一旦實(shí)施了預(yù)備、幫助、持有等行為，就已對國家法益、社會法益和人民法益造成相應(yīng)的威脅，若等實(shí)害結(jié)果真正發(fā)生時(shí)則已造成相應(yīng)的嚴(yán)重后果，對此類犯罪必須運(yùn)用前置性立法，以更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防和打擊。因此，在犯罪預(yù)防上應(yīng)強(qiáng)調(diào)積極主義理念，在安全與自由價(jià)值發(fā)生嚴(yán)重沖突且無法實(shí)現(xiàn)次優(yōu)選擇的時(shí)候，應(yīng)優(yōu)先考慮選擇安全價(jià)值來更好地實(shí)現(xiàn)國家安全法治的效果，考慮適度擴(kuò)大法律適用，針對特定類型的犯罪增加前置性立法。

3在權(quán)利救濟(jì)上強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的優(yōu)位性

在犯罪預(yù)防上優(yōu)先追求安全價(jià)值并不意味著忽視自由價(jià)值。在自由價(jià)值因此受到損失時(shí)，應(yīng)盡可能降低到最小并給予特定的補(bǔ)償。在使用國家安全法治理論架構(gòu)體系保障國家安全的同時(shí)，我們不可忽視刑事法律的謙抑原則，甚至在必要的時(shí)候，需要通過刑法運(yùn)用來限制國家刑罰權(quán)的肆意發(fā)動?！?4〕因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)社會的大背景下，如果一味只強(qiáng)調(diào)國家安全而完全忽視公民權(quán)利保障是一件十分危險(xiǎn)的事情，更何況我們維護(hù)國家安全的目的就是要實(shí)現(xiàn)包括自由在內(nèi)的人的全面發(fā)展。因此，在權(quán)利救濟(jì)上應(yīng)強(qiáng)調(diào)消極主義理念，警惕刑法的過度擴(kuò)張對國家安全和人民安全帶來的反向威脅，同時(shí)加強(qiáng)刑法前置化立法的立法和司法救濟(jì)，區(qū)分公權(quán)力和公民權(quán)利的合法邊界，切實(shí)保護(hù)好公民的合法權(quán)益。

一是要堅(jiān)持法治原則。國家安全法第7條和個(gè)人信息保護(hù)法第5條均規(guī)定了該原則。堅(jiān)持法治原則主要體現(xiàn)在法治思維和法治方式兩方面，堅(jiān)持法律至上，遵守法律規(guī)則、遵循法律流程 一方面，我國的傳統(tǒng)做法是強(qiáng)調(diào)國家安全工作的政治屬性而忽視其法治屬性〔75〕國家安全法治中應(yīng)強(qiáng)調(diào)法治思維，認(rèn)識到國家安全工作同時(shí)具有政治屬性和法治屬性，但政治屬性需要通過法治屬性予以表現(xiàn) 另一方面，隨著國家安全的邊界越來越大，公民自由會出現(xiàn)越來越小的傾向。刑法建立在剝奪或者限制公民自由基礎(chǔ)上，刑法每圈定一個(gè)行為并加以懲罰，也就意味著公民個(gè)人失去了一部分自由?！?6〕罪刑法定是刑法的鐵則，適用單行刑法或附屬刑法不得違反刑法典規(guī)定的罪刑法定原則?！?7〕對此，必須堅(jiān)守在罪刑法定的層面，不能隨意出入罪，處理好刑法在追求安全價(jià)值與保障權(quán)利之底線兩者之間的關(guān)系，不能舍本逐末而放棄權(quán)利保障之底線?！?8〕在國家安全法治體系下，應(yīng)當(dāng)充分按照法治方式維護(hù)國家安全和個(gè)人權(quán)益，對自由的限制應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩，并嚴(yán)格按照法律規(guī)定的內(nèi)容、范圍和程序來進(jìn)行認(rèn)定。這也是為什么刑法及相關(guān)司法解釋不僅將非法獲取、非法提供等侵犯公民個(gè)人信息的行為作入罪化處理，并在國家安全法等法律法規(guī)規(guī)定了對法定職權(quán)的程序要件、使用監(jiān)督、擴(kuò)張責(zé)任及司法救濟(jì)等內(nèi)容。例如，在疫情防控中，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，疫情防控越是到最吃勁的時(shí)候，越要堅(jiān)持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)防控工作，保障疫情防控工作順利開展?！?9〕為了實(shí)現(xiàn)“動態(tài)清零”效果，我國根據(jù)傳染病防治法、突發(fā)事件應(yīng)對法、國境衛(wèi)生檢疫法、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例等法律法規(guī)，采取了安全優(yōu)于自由的立場，對特定區(qū)域的存在疫情擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)的人員，在短期內(nèi)采取了依法限制一定自由的防控措施，客觀上有利于整個(gè)國家、社會和人民實(shí)現(xiàn)安全和自由。但對于打著疫情防控的旗號、出于非疫情防控需要對特定人員采取所謂的“精準(zhǔn)變碼”等行為，不僅涉嫌嚴(yán)重違法并侵犯公民人身自由、個(gè)人隱私等權(quán)益，還對國家防疫大局等造成重大損害。

二是要堅(jiān)持必要原則。國家安全法第75條和個(gè)人信息保護(hù)法第5條規(guī)定了該原則。法對自由限制的類型、程度和效益應(yīng)當(dāng)是必要的?！?0〕法對自由的限制應(yīng)以必要為原則，克扣自由權(quán)利的程度應(yīng)以維護(hù)安全必要性為限，符合兩害取其輕的利害性，在一定程度上可以視為國家防衛(wèi)或國家緊急避險(xiǎn)行為，具有緊急性和迫不得已性。國家安全特別權(quán)力與特別措施的行使，必須符合維護(hù)國家安全的目的，若其根本無益于有效化解危機(jī)、消除威脅，則是不適當(dāng)?shù)?。?1〕如規(guī)范公權(quán)力的運(yùn)用，可以防止因司法活動的非正常運(yùn)行對法律價(jià)值所保障和維護(hù)的自由秩序造成沖擊和破壞。如果一部國家安全內(nèi)容的法律一味強(qiáng)調(diào)安全而不顧自由保障，將對法律效果大打折扣，在法律執(zhí)行中甚至可能會嚴(yán)重侵犯公民的合法權(quán)益、公共權(quán)益和國家利益，這難免會失去法律所被賦予的價(jià)值和意義。例如，美國愛國者法案因反恐怖主義和維護(hù)國家安全需要而出臺，立法在授權(quán)執(zhí)法部門采取特殊措施的同時(shí)還規(guī)定“落日條款”，本意是要從期限上對公權(quán)力形成一定制約。但即便是國際國內(nèi)反恐形勢已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，加上在實(shí)踐中出現(xiàn)了被大規(guī)模濫用的情形下，美國在慣性作用下還是延長或變相延長相關(guān)條款，導(dǎo)致“落日條款”機(jī)制失效，并導(dǎo)致美國監(jiān)控全球越演愈烈，此舉完全超出了必要性的范疇。

三是要堅(jiān)持比例原則。個(gè)人信息保護(hù)法第34條規(guī)定了該原則。這里的比例原則指的是狹義比例原則，要求采取特殊措施與實(shí)現(xiàn)國家安全法治目標(biāo)之間要符合合理的比例和范圍。如何處理好國家

安全與公民權(quán)利的關(guān)系，避免國家安全工作中的權(quán)力濫用，保障公民權(quán)利和自由，一直是各國國家安全立法和司法中的重大難題，也是在國家安全領(lǐng)域維護(hù)民主原則的重大難題?！?2〕有學(xué)者提出，建構(gòu)例外必須兼顧公共利益和個(gè)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)，如果例外的建構(gòu)不得以對個(gè)人權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍之內(nèi)?！?3〕還有學(xué)者主張狹義比例原則的立場，認(rèn)為要謹(jǐn)慎地衡量代價(jià)與利益，當(dāng)更多的安全所帶來的利益超過被減損自由的代價(jià)時(shí)，公民自由就應(yīng)當(dāng)受到限制?！?4〕國家安全工作中的特殊偵查措施，是因維護(hù)國家安全之需而生，并按照憲法、刑法和國家安全法等法律規(guī)定設(shè)置的特殊性權(quán)力，其存在與行使往往會對公民基本權(quán)利造成一定程度之克減，因而堅(jiān)持以法治方式對其運(yùn)用比例加以規(guī)范，如特殊措施的克扣效果盡可能針對特定的群體而不是針對所有群體。同時(shí)，因維護(hù)安全需要克扣權(quán)利必須滿足自由保障的最小化、最輕化等要求，需要激活比例原則的潤滑與修正作用，從而控制極端工具化的異變，〔85〕避免超過必要的限度。因此，處理好國家安全和公民權(quán)利保障的動態(tài)平衡關(guān)系，既能確保國家安全權(quán)力被合法合理地用于國家安全工作，也能防止濫用對公民權(quán)益可能造成的侵害。

結(jié) ?語

法律制定和實(shí)施離不開法律理論，特別是價(jià)值理論的支撐。在各種非傳統(tǒng)安全因素的影響下，人類命運(yùn)在終極意義上的共同性表明，安全將成為越來越重要的價(jià)值標(biāo)志，未來國家競爭首先是蘊(yùn)含安全價(jià)值的制度競爭?！?6〕為更好地實(shí)現(xiàn)國家安全、社會安全、個(gè)體安全和國際安全的多重效果，應(yīng)當(dāng)把國家安全治理置于“法治中國”“平安中國”的背景下予以審視，以總體國家安全觀為指導(dǎo)思想，協(xié)調(diào)好安全和自由二元基本價(jià)值之間的沖突，充分發(fā)揮理論供給能力，協(xié)調(diào)好國家安全領(lǐng)域的理論、法律和治理對接，通過整體化、精細(xì)化和協(xié)調(diào)化的國家安全法治平衡好沖突，推動我國國家安全治理體系的現(xiàn)代化和法治化發(fā)展，探索出一條中國特色國家安全法治之路。

Abstract： In the field of criminal law， the rule of law in national security is primarily mani- fested in the pursuit of two basic values of security and freedom. The two basic values run through the formulation and implementation of criminal law to achieve the goal and effect of rule of law in national security. To address the conflict resulting from the dynamic operation of the two basic values， it is imperative to construct a balanced system and an optimal operating path by drawing upon the "Pareto Optimality" on the basis of the "actual state" of the rule of law in na- tional security. To this end， the following measures should be taken： viewing the roles and func- tions of the two basic values in a comprehensive manner; improving the scenarios and fields of governance; establishing conflict coordination mechanisms， pursuing the relative priority of na- tional security in crime prevention and emphasizing the relative priority of individual freedom protection in right relief while ensuring the relative security and relative freedom of the "Theory of the Second Best" to maximize effect of rule of law with the minimum cost and facilitate the "ideal state" of the modernization of the system and capacity of rule of law in national security.

Key words： rule of law in national security; basic values of criminal law; conflicts of values; balance of values; Pareto Optimality; individual freedom protection