謝暉

內(nèi)容摘要：法律是人們交往行為的預(yù)期機(jī)制。在法律預(yù)期中，最重要的是其總體性的、宏觀性的預(yù)期目的。這種預(yù)期與人們賦予法律中的價(jià)值相關(guān)。如果法律價(jià)值主要表現(xiàn)為秩序、自由和正義的話，那么其預(yù)期機(jī)制的規(guī)范預(yù)設(shè)則分別表現(xiàn)為義務(wù)規(guī)范、權(quán)利規(guī)范和權(quán)力/責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范，三者構(gòu)成法律預(yù)期目的保障，即義務(wù)規(guī)范主要為秩序預(yù)期所預(yù)設(shè)，權(quán)利規(guī)范主要為自由預(yù)期所預(yù)設(shè)，而權(quán)力/責(zé)任（消極義務(wù)）主要為正義預(yù)期所預(yù)設(shè)。

關(guān)鍵詞：法律預(yù)期 秩序—義務(wù) 自由—權(quán)利 正義—權(quán)力/責(zé)任 法律價(jià)值 預(yù)期目的

中圖分類號(hào)：D90 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ??文章編號(hào)：1674-4039-（2022）05-0126-138

一、弁言：法律目的和預(yù)期

筆者在《論法律預(yù)期性》一文中，對法律預(yù)期的基本理念、技術(shù)成因等作了較為系統(tǒng)的論述?！?〕但法律預(yù)期性不僅是個(gè)技術(shù)性問題〔2〕，也是一個(gè)價(jià)值—德性問題。所以，它不僅是人們在日常生活中按照法律去做或不做時(shí)，必然應(yīng)得到的具象的保護(hù)或者制裁，而且也抽象地擘畫著法律制定的德性追求，描繪著人們對法律調(diào)整之價(jià)值—預(yù)期目的。

法律作為人類耗時(shí)費(fèi)工，付出高昂成本所制定的規(guī)范體系，其目的在于滿足人類的和不斷發(fā)展的物質(zhì)與精神生活需要。不但如此，這種目的，更實(shí)際地構(gòu)成了“實(shí)踐理性的第一原則”?！?〕法律目的如此重要，乃至炳彪史冊的法學(xué)家們對此多有著墨。茲以龐德和霍貝爾的論述為例：“……有關(guān)法律目的—亦即有關(guān)社會(huì)控制的目的以及作為社會(huì)控制之一種形式的法律秩序的目的—以及從這種法律目的來看法律律令應(yīng)當(dāng)是什么的哲學(xué)觀、政治觀、經(jīng)濟(jì)觀和倫理觀，乃是法官、法學(xué)家和法律制定工作者工作中的一個(gè)具有頭等重要意義的要素?！薄?〕“法律本來就是為一定目的服務(wù)的，它需要人們更有目的性地對它予以關(guān)注，因?yàn)樗拿恳徊桨l(fā)展都關(guān)系到文明的命運(yùn)?！薄?〕

如果把法律預(yù)期分為日常的交往行為預(yù)期和總體的社會(huì)治理預(yù)期，那么，一般所言的法律預(yù)期主要指前者。但就法律所秉有的對社會(huì)治理的整體使命而言，僅僅強(qiáng)調(diào)前者，并不能在整體上觀察和把握法律將達(dá)到的社會(huì)治理效果。所謂法律的社會(huì)治理預(yù)期，乃是一個(gè)和法律目的緊密相關(guān)的話題，它是指法律作為社會(huì)治理不可或缺的最高技藝?！?〕社會(huì)治理的其他技藝于此相較都需服從法律的安排，都是法律技藝下的技藝，而不是法律技藝外的技藝。這意味著，一種治理技藝，一旦逃離法律的框架—法律的授權(quán)范圍和規(guī)范體系，就只能謂之非法。

所以，如果說社會(huì)治理的其他技藝可能關(guān)聯(lián)著社會(huì)治理某個(gè)方面的預(yù)期目的的話，那么，法律技藝則關(guān)聯(lián)著更為宏大的、全方位的社會(huì)治理預(yù)期。這種預(yù)期，誠如邊沁所言，乃“是一個(gè)使我們當(dāng)下的和我們未來的存在統(tǒng)一的鏈條，并超越我們自己傳遞給我們以后的數(shù)代人，個(gè)體的感受分布在這個(gè)鏈條的所有環(huán)節(jié)”?！?〕

那么，法律目的究竟是什么？對此，人們或許有完全不同的回答。例如，維護(hù)有利于統(tǒng)治階級的統(tǒng)治秩序、保障社會(huì)的公平正義、實(shí)現(xiàn)人按照自然法的指令而生活等。相較而言，邊沁的說法更獨(dú)特，他強(qiáng)調(diào)法律目的直通其預(yù)期性：“法律的目的，是法律管轄之人所預(yù)期的外在動(dòng)機(jī)。”〔8〕在筆者看來，組織人類在交往活動(dòng)中能保持和諧有序的狀態(tài)，使人類的交往得以根據(jù)交往者的意愿而自由展開，當(dāng)人類的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)紊亂時(shí)，能按照正義的原則來處理。秩序、自由和正義，應(yīng)是法律最重要的價(jià)值，也是其最重要的目的。

無論法律目的是什么，都需要法律預(yù)期以保障?？梢哉f，沒有法律預(yù)期，就沒有法律目的和法律實(shí)踐。法律有了從規(guī)則到行為，再到利益和責(zé)任的法律預(yù)期，法律目的才能從觀念世界化為實(shí)踐形態(tài)。反之，法律目的雖然規(guī)定得宏偉壯觀，但無論在法律的技術(shù)設(shè)計(jì)上，還是在法律實(shí)踐中，如果不能確保人們在遵循法律權(quán)利義務(wù)、履行權(quán)力和責(zé)任或者違反法律權(quán)利和義務(wù)、逃避權(quán)力和責(zé)任的時(shí)候，必然獲得利益、榮譽(yù)或者遭受制裁、處罰，那么，法律目的只是一種形式的宣告，就不能形成穩(wěn)定的預(yù)期，也不能經(jīng)由此預(yù)期展現(xiàn)為法律要實(shí)現(xiàn)的主體自由、交往有序和社會(huì)正義。

可見，在本質(zhì)上，所謂法律預(yù)期目的，就是在人們的交往行為中，能夠判斷當(dāng)其行為符合法律規(guī)定時(shí)，法律予其以有利和保障；當(dāng)其行為違背法律規(guī)定時(shí)，法律予其以不利和制裁—這是符合法律秩序、自由與正義目的的，從而任何個(gè)人之間的交往行為，看似是微觀的、個(gè)別的、當(dāng)下的，但這些微觀、個(gè)別和當(dāng)下的行為，是被代入到整體性的、合乎目的的法律框架中的。那么，法律的這三種價(jià)值—預(yù)期目的，又是通過什么樣的規(guī)范得以從價(jià)值理性轉(zhuǎn)換為實(shí)踐理性的？對此，筆者將從如下三個(gè)方面，闡述法律預(yù)期目的及這些目的由價(jià)值理性轉(zhuǎn)換為實(shí)踐理性的法律規(guī)范預(yù)設(shè)機(jī)制。

二、免于恐懼的人類秩序預(yù)期及其規(guī)范預(yù)設(shè)

人類是群體生存的動(dòng)物。對此，荀況早已有言，人—“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也？曰：人能群，彼不能群也”?！?〕這一論述，不僅表露了人類的群體生存本質(zhì)，也對人類群體生活和交往的條件提出要求，這一條件便是秩序。人類作為群體性生存的動(dòng)物，在本質(zhì)上具有群體性的“交往—合作”需要。合作的最基本目的，是通過集體的力量應(yīng)對來自自然的、人為的威脅和恐怖，克服人人皆可能有的恐懼，并借此為自我做主、自由交往、自治合作創(chuàng)造和諧有序的條件。因此，法律制定的首要目的是為了給交往行為中的人們提供交往安全的秩序保障，即社會(huì)的和諧有序。毫無疑問，一個(gè)只有一人的世界，不需要法律，也無需合作，而只需肉身與內(nèi)心、自我與自然的對白。因之，法律制定的根據(jù)，不是單個(gè)的個(gè)人，而是單個(gè)的個(gè)人需要投入到公共的、群體的交往這一事實(shí)。在此意義上，法律是屬人的，并且在根本上，是屬社會(huì)意義上的人，是為社會(huì)交往中的人擘畫能夠預(yù)期實(shí)現(xiàn)的交往藍(lán)圖。進(jìn)言之，是為社會(huì)交往中的人們提供有序交往的安全預(yù)期。

（一）人類秩序預(yù)期的基本要求

任何高尚的目的，無不關(guān)聯(lián)著人們?nèi)粘?、瑣碎的生活和交往。調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律更是如此。其目的設(shè)定，不是為了目的而目的，而是為了讓人類因不確定而充滿風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)交往能夠穩(wěn)定化、有序化、可預(yù)期化。因此，盡管法律目的是個(gè)概括性的概念，但所有法律目的，都是可具體化的，即法律目的是能從宏觀到微觀、總體到具體、社會(huì)到個(gè)人而分級的?！?0〕只有這樣，才能不但在法律上真正形成預(yù)期目的，而且在實(shí)踐中實(shí)際產(chǎn)生這種預(yù)期的結(jié)果。否則，法律目的就是一個(gè)空洞而不切實(shí)際的概念。我們知道，個(gè)體的人，在日常生活和交往行為中總是面臨種種客觀風(fēng)險(xiǎn)和主觀恐懼。來自自然的、社會(huì)的和他人的威脅及由此導(dǎo)致的不確定，會(huì)時(shí)時(shí)令人不安、裹足不前。因此，對未來的生活及交往，如果預(yù)先能形成確定的內(nèi)心和行為預(yù)期，就既可在心理上免于恐懼，也能在行為上基本確定，進(jìn)而保障人們交往行為在一個(gè)自由有序、和諧穩(wěn)定的規(guī)范體系中—這是所有人共有的需要，也是法律調(diào)整的重要目的所在。

那么，如何使人們的行為及其結(jié)果達(dá)成這種自由、有序、和諧和穩(wěn)定的機(jī)制？這就是法律預(yù)期目的所要解決的問題。如前所述，所謂法律預(yù)期目的，是指只要人們的具體行為選擇和法律的規(guī)定相一致，那么，交往行為中的人就是自由的、安全的，交往行為的結(jié)果也是正義的，即便在人們的交往中遇到了不可預(yù)期的自然災(zāi)害或者人為侵害，也能經(jīng)由法律通道，獲得公正的、有效的救濟(jì)。在此意義上，秩序以及與秩序緊密相關(guān)的安全、免于恐懼，就是法律預(yù)期目的的首要方面。在秩序不存、安全受制、恐懼難免的情況下，法律預(yù)期目的的其他所有內(nèi)容，都無從談起。可見，大體上可以說，法律就是通過預(yù)期（尤其是預(yù)期目的）來安排、締造人們交往秩序的事業(yè)。人們交往行為中所有具象、微觀的預(yù)期，歸根結(jié)底，都會(huì)最終指向法律整體性的預(yù)期目的，都會(huì)被結(jié)構(gòu)在法律的整體目的—特別是秩序目的中。實(shí)踐中人們一次次具體而微的交往行為，是法律預(yù)期目的之現(xiàn)實(shí)折射，尤其是法律整體的秩序預(yù)期之現(xiàn)實(shí)折射。

所以，在所有法律價(jià)值體系中，秩序價(jià)值是基礎(chǔ)的基礎(chǔ)，價(jià)值的價(jià)值。學(xué)術(shù)界產(chǎn)生過究竟自由優(yōu)先還是秩序優(yōu)先的爭論。法國學(xué)術(shù)理論強(qiáng)調(diào)建立在個(gè)人主義基礎(chǔ)上的自由主義，民法典強(qiáng)調(diào)權(quán)利，特別是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的絕對性、排他性，把法律禁止性規(guī)定后置，規(guī)定“所有權(quán)人為對物完全按個(gè)人意愿使用及處分的權(quán)利，但法律及規(guī)定所禁止的使用不在此限”，“任何人不得被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)……”而德國學(xué)術(shù)理論卻強(qiáng)調(diào)建立在社群主義基礎(chǔ)上的社會(huì)性以及權(quán)利的非絕對性，把社會(huì)性要求前置，在民法典上規(guī)定，“在不違反法律和第三人權(quán)利范圍內(nèi)，物的所有權(quán)人可以隨意處分其物，并排除他的任何干涉”〔11〕。而在我國，法學(xué)界在20世紀(jì)80、90年代有關(guān)“權(quán)利本位論”和“義務(wù)重心說”的持久且激烈的爭論，也可謂典型?！?2〕這也說明秩序（義務(wù)）和自由（權(quán)利）本身的價(jià)值地位。

當(dāng)秩序妨害自由，或者自由擾亂秩序，即當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)究竟以何者居先？〔13〕這的確是個(gè)兩難選擇。隨著近十多年的觀察和研究，筆者深感，“有秩序勝于不自由”，因?yàn)橹刃蚴亲杂傻靡哉归_和行使的邏輯前提與基礎(chǔ)?！?4〕

秩序優(yōu)先的價(jià)值理念，進(jìn)一步表明在法律預(yù)期目的中，有序、安全、穩(wěn)定，是法律預(yù)期首先要保障的，即在國家立法和法律的設(shè)定中，賦予秩序預(yù)期的優(yōu)先性。同樣，在法律的實(shí)施和運(yùn)作中，人們的法律預(yù)期目的指向，也必然會(huì)首先沿著是否有序、安全和穩(wěn)定而出發(fā)。秩序不存，則自由不在、正義難尋，這正是法律預(yù)期目的中何以秩序優(yōu)先的基本緣由，也是法律預(yù)期目的必須優(yōu)先安排秩序預(yù)期的基本緣由，并借此成就了法律形式理性的優(yōu)先。這也從現(xiàn)實(shí)中那種“哪里秩序混亂，資本就逃離那里”的市場經(jīng)濟(jì)法則中不難得知。那么，秩序預(yù)期作為一種價(jià)值理念，通過何種法律規(guī)范得以預(yù)設(shè)并保障？

（二）秩序預(yù)期的義務(wù)規(guī)范預(yù)設(shè)

法律就是一套人際安全交往的秩序構(gòu)造機(jī)制，也是人際安全交往的秩序預(yù)期機(jī)制。那么，法律是如何具體地構(gòu)造人際安全交往的秩序預(yù)期的呢？對于這一問題的詮釋，需要和法律規(guī)范及其功能勾連起來予以考察。其中法律義務(wù)規(guī)范，對法律秩序預(yù)期的建立，尤為重要，其作用遠(yuǎn)甚于其他法律規(guī)范。

所有法律規(guī)范，無論是權(quán)利規(guī)范、權(quán)力（職權(quán)）規(guī)范還是義務(wù)規(guī)范、責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范，都在不同視角、不同方面、不同功能上締造法律秩序。但相較而言，用以劃定人們交往行為邊界的義務(wù)規(guī)范和對跨越邊界的行為予以施救的責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范，更具有籌劃、規(guī)范、救濟(jì)秩序的明顯特征（其中后者筆者將在有關(guān)正義預(yù)期的規(guī)范預(yù)設(shè)中詳論）。如果說權(quán)利規(guī)范和權(quán)力規(guī)范對于秩序的締造，只是使得秩序獲得了一定的彈性空間的話，那么，義務(wù)規(guī)范則給秩序劃定了剛性的邊界和硬性的約束。

在此意義上，法律秩序預(yù)期，盡管可以通過“遵循法律，以獲得利益”的權(quán)利規(guī)范得以印證，也可以通過“依法行使，權(quán)力運(yùn)行才能有效”的事實(shí)得以展現(xiàn)，但對秩序而言，這些內(nèi)容都在主體選擇和自由裁量的空間里，具有明顯的可變性。因此，它不是秩序的剛性約束，它不能劃定秩序的邊界。秩序的剛性約束機(jī)制，或者它的邊界，只有義務(wù)規(guī)范才能勝任之。

那么，究竟什么是義務(wù)？這一問題，站在道德立場和法律立場上，對它的解說會(huì)明顯不同。在倫理學(xué)上，有學(xué)者把義務(wù)和良心勾連起來，義務(wù)就是良心對意志或愛好的反思與糾偏“……那滿足意志或者符合本性的都是善的?！@一意志的目標(biāo)是個(gè)人和社會(huì)生活的保存和完善。我們對表現(xiàn)在語言中的價(jià)值判斷分析的結(jié)果也是與這個(gè)觀點(diǎn)一致的，即這樣的人類行為和品質(zhì)被稱為善的—它們具有推進(jìn)行為者及其周圍人的幸福的傾向。然而，我們似乎在此遇到了一個(gè)矛盾：若按照通常的意見我們也可以說：善并不是做我們的意志想做的，而是做我們所應(yīng)當(dāng)做的。履行善就意味著履行義務(wù)，而我們的義務(wù)看來并不符合自然的意志，于是在義務(wù)和愛好之間就有一種沖突。在行動(dòng)之前，義務(wù)的感情反對愛好，它作為阻止物而活動(dòng)；在行動(dòng)之后，如果愛好在行動(dòng)中勝過了義務(wù)的感情，義務(wù)感就作出譴責(zé)：說做愛好以為善的事情是壞的。對于我們本性中這種反對愛好和在責(zé)任和義務(wù)的感情中表現(xiàn)自己的東西，我們稱之為良心”。〔15〕

這一分析對倫理學(xué)視角的義務(wù)，給出了人類心理上的根據(jù)。從而義務(wù)不是外在的行為規(guī)范，而是內(nèi)在的心理規(guī)范，是每個(gè)個(gè)體內(nèi)在的良心對其“愛好”（權(quán)利欲望）的一種壓制性警示機(jī)制。只有義務(wù)勝過欲望，才能實(shí)現(xiàn)對自己和對他人的善，才更符合人類之所以成為人類的價(jià)值追求和良心滿足。所以，在倫理學(xué)上，作為善的心理秩序體系，其邊界不是愛好和欲望，而是節(jié)制愛好和欲望的倫理義務(wù)。盡管這種倫理義務(wù)，一方面是法律義務(wù)得以生成的人性基礎(chǔ)；另一方面，法律義務(wù)只有內(nèi)化為此種倫理義務(wù)，才能事半功倍地發(fā)揮其秩序構(gòu)建的作用，但畢竟倫理義務(wù)不是法律義務(wù)。對秩序預(yù)期而言，法定的、外在的、穩(wěn)定的法律義務(wù)，尤為重要。這是法律義務(wù)的肯定性、明確性、一般性、普遍性所致。

可見，倫理義務(wù)畢竟是人們內(nèi)在心理層面的，要使其成為一種標(biāo)準(zhǔn)的、普遍的預(yù)期，還需要通過制定法的功能，從個(gè)性化的心理內(nèi)在約束變成普遍化的外在行為—規(guī)范約束。因此，雖然人同此心、心同此理的內(nèi)在心理約束為普遍的外在行為約束創(chuàng)造著合法性基礎(chǔ)。但毫無疑問，它自身并非外在行為約束，也不能產(chǎn)生普遍的外在行為約束的預(yù)期。故依據(jù)人們普遍的內(nèi)在心理約束的“義務(wù)感”，制定具有普遍的外在約束力和預(yù)期性的法律義務(wù)，就是人類秩序邊界在法律上的基本要求和預(yù)設(shè)。因此，法律義務(wù)不僅是“應(yīng)當(dāng)”，同時(shí)還需要遵循“應(yīng)當(dāng)+行為”的基本要義。有學(xué)者認(rèn)為：“法律義務(wù)是為了維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)共同利益、國家利益、集體利益或他人的非損他性利益，由社會(huì)普遍公認(rèn)為‘應(yīng)當(dāng)?shù)?、并因此為國家所要求的、法律主體在一定的條件下所必須作或不能作的某種行為?！薄?6〕

按照這一界定，法律義務(wù)既崇尚普遍的應(yīng)當(dāng)，也崇尚普遍的行為。無論應(yīng)當(dāng)，還是行為，在法律義務(wù)的含義域內(nèi)，都是法定的。從而至少在法律上，它由可預(yù)期的應(yīng)當(dāng)和行為兩方面構(gòu)成。義務(wù)之于人們的行為，每每是基于應(yīng)當(dāng)?shù)淖杂X，即人們按照法律義務(wù)的預(yù)期模式而行為，形成自覺的法律秩序，使人們生活和交往在法定的、自覺的安全模式下，因此，“并不是所有的實(shí)踐規(guī)則都存在與之伴生的強(qiáng)制性義務(wù)，其中大部分屬于風(fēng)俗習(xí)慣或者約定俗成性義務(wù)”，當(dāng)然，更存在人們對法律義務(wù)在守法的道德使命支配下的自覺遵守。〔17〕盡管如此，對義務(wù)落實(shí)而言，強(qiáng)制保障是必要的，即當(dāng)人們的行為可能會(huì)與法律義務(wù)要求之間出現(xiàn)摩擦?xí)r，基于正當(dāng)性的法律強(qiáng)制要求，形成“……持續(xù)、顯著的外在壓力，迫使行為按照預(yù)期模式進(jìn)行”；〔18〕甚至當(dāng)違法行為發(fā)生時(shí)，國家強(qiáng)制力量不惜動(dòng)用武力手段，追加行為人以義務(wù)之外的責(zé)任（消極義務(wù)），彰顯對法律秩序預(yù)期的國家關(guān)注和保護(hù)—當(dāng)然，這已經(jīng)屬于正義預(yù)期的規(guī)范預(yù)設(shè)范疇。

在事實(shí)和倫理上，盡管“義務(wù)可能與守法主體本身的利益或者目標(biāo)發(fā)生沖突”，即前述義務(wù)與愛好的沖突，但在法律上，一旦一種義務(wù)被規(guī)定，就形成基于秩序的公共性和預(yù)期性。所以，違背義務(wù)，雖然可能符合行為人自身的愛好、利益和目標(biāo)，但與公共的愛好、利益和目標(biāo)完全背反。因此，只有追加額外的責(zé)任（消極義務(wù)或違法后果），才能夠恢復(fù)被破壞的秩序，并保全秩序預(yù)期，樹立人們對秩序預(yù)期的應(yīng)有信心。正因如此，法律秩序預(yù)期的規(guī)范形態(tài)盡管包含法律權(quán)利規(guī)范、權(quán)力規(guī)范和責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范，使秩序預(yù)期因?yàn)榕c人們遵守義務(wù)（或違反義務(wù)）背后的利得（損失）預(yù)期相吻合，更容易生成人們維護(hù)秩序，減少秩序預(yù)期實(shí)現(xiàn)成本的自覺力量，但這都不能否定秩序預(yù)期的締造，主要是通過具有普遍的邊界保障性和外在約束力的法律義務(wù)規(guī)范預(yù)設(shè)并完成的—義務(wù)之長期以往、言而有信的推行，最終會(huì)內(nèi)化為主體的守法道德自覺，并在根本上保障法律義務(wù)規(guī)范的設(shè)定和運(yùn)行，成為人類秩序預(yù)期的主要規(guī)范根據(jù)和行為模式。

三、向往自主的人類自由預(yù)期及其規(guī)范預(yù)設(shè)

前文在談及人類的秩序要求及其預(yù)期時(shí)，筆者引用了荀況有關(guān)“人能群”的論述。其實(shí)，在其面對“何以能群也”的進(jìn)一步追問時(shí)，又得出了一個(gè)結(jié)論：“曰：分”。他特別強(qiáng)調(diào)：“……故義以分則和，和則一，一則多力，多力則強(qiáng)，強(qiáng)則勝物；故宮室可得而居也，故序四時(shí)，裁萬物，兼利天下，無它故焉，得之分義也。故人生不能無群，群而無分則爭，爭則亂，亂則離，離則弱，弱則不能勝物。故宮室不可得而居也，不可少頃舍禮義之謂也……”〔19〕

盡管荀況這里所講的“分”，是名分的意思，但名分本身不但具有區(qū)別對待之義，而且具有區(qū)分、不同、個(gè)別化處理的意思。所以，文中其在論述人的群體性的同時(shí)，也指出了人的個(gè)體性差異性。恰恰是這種個(gè)體、個(gè)別、差異、區(qū)分，才決定了群體交往與合作的需要。進(jìn)言之，個(gè)體性個(gè)別化差異化等皆意味著每個(gè)人根據(jù)其身份地位條件需要自主交往，這種自主交往即是每位個(gè)體對自由的需要。因此，法律不但劃定秩序的義務(wù)邊界，而且必須關(guān)注秩序內(nèi)的自由—權(quán)利選擇空間，從而使法律獲得自由預(yù)期。由于自由預(yù)期直接關(guān)涉人本性的個(gè)體性，因此，自由預(yù)期是法律的基本預(yù)期目的。

（一）自由預(yù)期的基本追求

我們可以把人類的秩序狀態(tài)作如下二分：通過暴力強(qiáng)制的壓制型“合作體系”和通過自主合作的契約型合作體系。之所以把前者也稱為“合作體系”，是因?yàn)榧词乖趬褐菩蜖顟B(tài)下，只要被壓迫者能夠承受并接受壓制，以便獲取有限的物質(zhì)和精神生活需要，也不能把其拋棄在“合作”之外，也算是種“弱的合作”。顯然，它與契約型的自主合作不能相提并論。在這里，不存在所謂主體性，因此，也不存在人們對自由地交往行為的基本預(yù)期，但存在人的基本生存和生活需要預(yù)期。即使在“弱的合作”情形下，也存在一定意義上的契約關(guān)系，勞動(dòng)者只要依約而勞動(dòng)，就能獲得生活所必須的報(bào)酬預(yù)期。甚至在有些契約中，通過勞動(dòng)，還可以獲得土地等財(cái)富，成為財(cái)富的新的擁有者和支配者這樣的預(yù)期?！?0〕

自近、現(xiàn)代以來，隨著人的解放，人以精神存在的全新面貌而獲得主體性。所謂主體性，就是人以自由人格進(jìn)行自由選擇、自由行動(dòng)和自我負(fù)責(zé)的資格。借此，精神自由、行為自主和責(zé)任自負(fù)，成為主體性的基本標(biāo)志。精神自由意味著每個(gè)人都是“思想的葦草”，都有自由意志，都能表達(dá)意思自治。任何人、任何組織不能剝奪他人的意思自治。即使要限制他人的意思自治，也只能以法律明令為前提，否則，反要為此承擔(dān)責(zé)任。行為自主意味著“我的事情我做主”，主體通過其自主行為履行法律義務(wù)，享有法律權(quán)利。任何人不能強(qiáng)迫其做或不做一定行為，除非有法律上的根據(jù)。責(zé)任自負(fù)則意味著主體一旦違反法律，任何人不能允許強(qiáng)制其他人替其分擔(dān)責(zé)任或轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。即使他人愿意為其分擔(dān)責(zé)任，愿意接受其責(zé)任轉(zhuǎn)嫁，也需要本人的同意（刑事責(zé)任和受到人身限制的行政責(zé)任除外）。

這三個(gè)方面，都說明在現(xiàn)代法律上，自由與秩序一樣，在重要性上可謂是旗鼓相當(dāng)?shù)哪康摹獌r(jià)值追求。盡管當(dāng)自由和秩序發(fā)生無以協(xié)調(diào)的沖突時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)秩序優(yōu)先，限縮主體的部分權(quán)利和自由，但即使秩序如此重要，就兩者的內(nèi)部關(guān)系而言，秩序與自由之間又形成手段與目的的關(guān)系—自由是秩序這一目的（手段性目的）的目的。所有秩序的預(yù)設(shè)及實(shí)施，歸根結(jié)底，都是為自由尋求實(shí)現(xiàn)方案和保障機(jī)制。在這個(gè)視角上，自由的重要性似乎要超過秩序。

自由向往的法律表達(dá)，就是對人們的權(quán)利賦予和分配。這一任務(wù)完成后，既表明自由的心理預(yù)期被規(guī)范化、具象化，也表明自由獲得了法律預(yù)期性。無論意志自由之預(yù)期、行為自主之預(yù)期還是責(zé)任自負(fù)之預(yù)期，都在不同方向、方面和視角，表現(xiàn)或?qū)嵺`著自由預(yù)期。對每個(gè)法律主體而言，這種自由預(yù)期，進(jìn)一步推進(jìn)法律目的，邁向目的的目的—如果秩序?qū)儆谑侄涡阅康模杂蓪儆谥刃蚴侄沃非蠛捅Ｗo(hù)的目的的話。

自由的前提，在于主體自治。這是近代以來最重要的政治觀念。之所以如此，因?yàn)樽灾?，不僅包含著意志自主、行為自由，而且意味著義務(wù)（責(zé)任）自負(fù)，從而有效地將秩序和自由、義務(wù)和權(quán)利勾連綴合，形成秩序的整體樣貌和道德善。所以，鮑?？鴱?qiáng)調(diào)：“讓我們以‘自治的概念為出發(fā)點(diǎn)罷。人們一般都會(huì)承認(rèn)，古代和現(xiàn)代一些成熟社會(huì)的思想和感情都是堅(jiān)持‘自治的，因?yàn)樗阅撤N方式包含著政治義務(wù)的真正根源和基礎(chǔ)……草率地運(yùn)用這個(gè)概念，例如說個(gè)人完全與社會(huì)合而為一，因而社會(huì)采取影響他的任何行動(dòng)都不會(huì)錯(cuò)，那就完全是一個(gè)謬誤的實(shí)例，而且可以公正地說，這乃是一種自稱綜合而實(shí)為混亂的思想。對這個(gè)概念和對許許多多概念一樣，我們必須指出：斷言這個(gè)概念是自相矛盾的人對它的了解比大多數(shù)認(rèn)為它不言自明的人要深刻得多?！薄?1〕

當(dāng)然，如何理解自治本身是一個(gè)頗費(fèi)周章的話題，如它究竟是指純粹個(gè)體的私人自治，還是一個(gè)社團(tuán)、城邦的自治？究竟是基于獨(dú)立個(gè)體需求的自治，還是基于社會(huì)公共利益需要的自治？凡此種種，顯然不能強(qiáng)求一律。不過只要強(qiáng)調(diào)自由的預(yù)期目的，則無論對于純粹的私主體—公民或自然人，還是對負(fù)有公共職能的擬制私主體—財(cái)團(tuán)、社團(tuán)，甚至城邦、國家，自治和自由是其自主決定進(jìn)行交往，并進(jìn)入公共領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的基本條件，也是其真正成為社會(huì)人的基礎(chǔ)和前提。否則，所謂社會(huì)交往，以及由此種交往導(dǎo)生的社會(huì)人，歸根結(jié)底，是給予的、壓制的，而不是自覺的、自愿的，是奴役的結(jié)果，而不是自由和自治的結(jié)果。

總之，無論如何，自由要能夠預(yù)期，并不是每個(gè)人的隨心所欲，而必須落實(shí)在公共的、法律的規(guī)范上，這種予自由以預(yù)期的規(guī)范，就是權(quán)利規(guī)范。當(dāng)然，權(quán)力規(guī)范作為國家行使治理行為的能動(dòng)機(jī)制，也在某種意義上體現(xiàn)著權(quán)力主體的自由裁量，但這并不屬于自由預(yù)期本身的范疇。

（二）自由預(yù)期的權(quán)利規(guī)范預(yù)設(shè)

自由必然意味著對選擇的尊重，因?yàn)檫x擇不但是自由的題中應(yīng)有之義，而且是自由的核心題旨所在。這也決定了法律上自由預(yù)期的保障機(jī)制和規(guī)則，必須具有選擇性。如前所述，既然自由預(yù)期的法律表達(dá)機(jī)制是權(quán)利，則意味著權(quán)利這種規(guī)范必然內(nèi)含著選擇因素。那么，什么是權(quán)利？與前述義務(wù)的界定一樣，作為一個(gè)在人文社會(huì)學(xué)科領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用的概念，在不同的學(xué)科，甚至同一學(xué)科的不同學(xué)者之間，會(huì)存在不同視角上的定義。例如，在康德看來，權(quán)利是“……根據(jù)一條普遍法則，使任何一個(gè)人的意志選擇的自由與他人的自由并行不悖”，從而也必然意味著“限制我的任性和自由”，〔22〕因之，權(quán)利是普遍的，但又能夠被個(gè)別化和普遍化的規(guī)范體系；也因之，權(quán)利才成為自由秩序的構(gòu)造者，而不是解構(gòu)者。

黑格爾則進(jìn)一步從意志視角強(qiáng)調(diào)權(quán)利（所有權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)等）的屬性。例如，在論及所有權(quán)的屬性時(shí)，他這樣說：“在所有權(quán)中，我的意志是人的意志；但人是一個(gè)單元，所以所有權(quán)就成為這個(gè)單元意志的人格的東西。由于我借助于所有權(quán)而給我的意志以定在，所以所有權(quán)也必然具有成為這個(gè)單元的東西或我的東西這種規(guī)定。這就是關(guān)于私人所有權(quán)的必然性的重要學(xué)說?！薄?3〕

可見，在哲學(xué)家的心目中，所有權(quán)不僅是人對物的占有、運(yùn)用和因之獲得衍生的利益，而且更是經(jīng)此獲得個(gè)體人格的豐滿，即獲得倫理學(xué)家所講的和個(gè)體人格相關(guān)的愛好?！?4〕在這個(gè)意義上，權(quán)利、義務(wù)和它們置身的社會(huì)是一體的。因此，權(quán)利不僅意味著個(gè)體自由意志的自由表達(dá)和個(gè)體行為的自由選擇，而且意味著對他人同等表達(dá)和選擇的承認(rèn)和尊重，權(quán)利必須建立在承認(rèn)的相互性基礎(chǔ)上，因此才獲得了普遍性、一般性和平等性，才具有社會(huì)意義。顯然，這與古典自由主義的權(quán)利觀具有明顯的不同?！?5〕但毫無疑問，這又賦予權(quán)利以深刻性。

不過哲學(xué)家對權(quán)利的觀察視角明顯不同于法學(xué)家，那么，法學(xué)家又是如何主張權(quán)利的呢？一方面，法學(xué)家的權(quán)利觀念并非鐵板一塊的，在法學(xué)家內(nèi)部，照例有不同的權(quán)利學(xué)說，如主張說、利益說、資格說、可能說、力量（法力）說、規(guī)范說、自由說等〔26〕。但無論如何，法律上的權(quán)利規(guī)范，總是賦予法律主體在利害得失面前以自主的選擇授權(quán)，人們從而在交往行為中因選擇而得自由。有學(xué)者就此寫道：“‘權(quán)利通常被認(rèn)為是對某種事物的請求，或者是受保護(hù)的行動(dòng)選擇（options to act）。談到‘請求，我并不是說任何人實(shí)際（或者被允許）提出請求，而只是說某人對某物有請求的資格。某人享有權(quán)利，這能為權(quán)利持有人或者其他人提供獨(dú)有行動(dòng)的理由……而且，這個(gè)理由看起來是作為排他性的或者抑制性的理由而起作用的。也就是說，它排除了我們對于通常構(gòu)成理由的某些其他因素的考慮……然而，如果并非所有考慮因素都被權(quán)利所抑制，那么，權(quán)利就未必是底線。此外，權(quán)利是一種獨(dú)特的理由，它要求他人的義務(wù)與之相互對應(yīng)，或者，它甚至產(chǎn)生了他人的義務(wù)……重要的是，這項(xiàng)義務(wù)是指向特定的權(quán)利人的。”〔37〕

顯然，權(quán)利概念，一方面，總是因應(yīng)法律權(quán)利規(guī)范自身的特征而得出的。法律規(guī)范不僅是為了說明道理，而且是在說明道理的基礎(chǔ)上用以解決問題。它是理念與實(shí)踐、理想與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一體。另一方面，權(quán)利在法律上的基本意義，就是幫助人們在多樣性中作行為選擇。 自然，這種行為選擇需要資格—或者自為與不為的選擇資格，或者為了自我權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，請求他人付出義務(wù)以及放棄請求的資格。無論如何，權(quán)利總是和選擇的可操作性聯(lián)系在一起的。雖然，權(quán)利并不是一個(gè)必然和高尚相勾連的事，但如果沒有權(quán)利，責(zé)任和義務(wù)的高尚付出便無所附麗，不明所以。正是在這個(gè)意義上，人們呼吁“為權(quán)利而斗爭”，并強(qiáng)調(diào)：“為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人對自己的義務(wù)?！薄?8〕“主張權(quán)利是對社會(huì)的義務(wù)”，〔29〕為什么會(huì)如此？不是權(quán)利屬于每個(gè)權(quán)利人的嗎？為什么會(huì)變成權(quán)利人對自己的義務(wù)，進(jìn)而更變成了權(quán)利人對社會(huì)的義務(wù)？

對前者的理解，必須和人類作為精神主體的德性要求相結(jié)合。權(quán)利絕非僅僅是所有生物皆具有的本能地進(jìn)行自我保護(hù)的要求，更是人之所以成為人的精神基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上而言，權(quán)利壯大精神、強(qiáng)化人格，有一份權(quán)利，就有一份人成為人的精神和人格要素，權(quán)利享有和施展的狀態(tài)，決定著人之所以為人的精神—人格狀態(tài)。權(quán)利不僅是自主、自治，而且是“自負(fù)”—自己的事情自己做主，因之產(chǎn)生的所有責(zé)任，由自己承擔(dān)。因此，權(quán)利決定了精神主體不能把因權(quán)利產(chǎn)生的責(zé)任諉諸他人。顯然，這就必然意味著人作為精神主體的德性要求，即權(quán)利予人以德性—權(quán)利越大、越充分、越全面，其對人的德性要求也越高。故權(quán)利不是德性的對立物，而是德性的促成因素。這決定著對后者的解釋。

主張權(quán)利之所以是對社會(huì)的義務(wù)，恰在于現(xiàn)代社會(huì)中權(quán)利的德性基礎(chǔ)。特別是，在以商業(yè)交易和互補(bǔ)余缺為特征的現(xiàn)代“社會(huì)連帶關(guān)系”〔30〕中，陌生人之間之所以能夠交往無虞，端在于建立在德性基礎(chǔ)上的個(gè)人信譽(yù)和相互信任—權(quán)利或者使這種德性更明晰、普遍，或者為德性的可能缺失提供白紙黑字的規(guī)范憑據(jù)，以便救濟(jì)。因此，權(quán)利必然意味著相互性，用格林的話說，就是權(quán)利主體之間獲得了“相互承認(rèn)”：“能夠認(rèn)識(shí)到共同的利益也是自己的利益，并借助于別人意識(shí)到的利益來控制自己履行權(quán)力，使人意識(shí)到，權(quán)利應(yīng)該得到履行；這也意味著，應(yīng)該有權(quán)利存在，而權(quán)力應(yīng)該通過相互承認(rèn)得到控制?！薄?1〕

這種相互承認(rèn)，以及建立在相互承認(rèn)基礎(chǔ)上的相互信任和連帶關(guān)系，既是立法者能夠推出權(quán)利規(guī)范，并使其普遍化、一般化和公共化的事實(shí)—精神基礎(chǔ)，也是據(jù)此制定法律，形成權(quán)利規(guī)范后，人們據(jù)之確定預(yù)期，追求自由的規(guī)范依憑。進(jìn)而一個(gè)人的權(quán)利追求，不僅是自我權(quán)利的享有，也是對他人、社會(huì)和人類的承認(rèn)和尊重。只有如此，一個(gè)人才是社會(huì)的，才存在行使和享有權(quán)利的合法性基礎(chǔ)，才能夠使權(quán)利的的行使和享有，與公共善相勾連。

由此再回到何以權(quán)利是自由預(yù)期的規(guī)范基礎(chǔ)問題。一方面，權(quán)利意味著選擇，權(quán)利規(guī)范的行使方式就是選擇。忽略了選擇這一核心要素，權(quán)利與自由之間就會(huì)脫節(jié)，就不能推出權(quán)利規(guī)范是自由預(yù)期的保障機(jī)制這一結(jié)論。但僅僅停留于選擇這一層面，對于說明權(quán)利作為自由預(yù)期實(shí)現(xiàn)的規(guī)范保障而言還不夠。因此，還必須聯(lián)系權(quán)利與主體間的相互承認(rèn)，從而聯(lián)系權(quán)利的可普遍化和社會(huì)化，并把權(quán)利的行使和享有作為對個(gè)人、社會(huì)的義務(wù)對待，把權(quán)利置于社會(huì)連帶關(guān)系的德性體系中，因權(quán)利所導(dǎo)致的所有責(zé)任皆須由權(quán)利人負(fù)責(zé)……只有如此才能使權(quán)利規(guī)范成為自由預(yù)期的理性工具，使自由不再是純粹個(gè)人的事務(wù)，而是被結(jié)構(gòu)在法律體系中的可操作、可預(yù)期的公共事務(wù)和社會(huì)事務(wù)，使理念的自由化作可實(shí)踐的、公共的、社會(huì)交往中的自由?！?2〕

四、尋求公道的人類正義預(yù)期及其規(guī)范預(yù)設(shè)

秩序與自由預(yù)期的兩別，以及法律上義務(wù)與權(quán)利規(guī)范的兩分，一方面，表明無論秩序與自由，還是義務(wù)與權(quán)利，皆存在于社會(huì)需要和規(guī)范事實(shí)整體性中，人們分別命名之，是為了以分析的視角更好地認(rèn)識(shí)它們各自在整體性中的作用或功能；另一方面，既然有此種兩別和兩分，就說明在整體性中，盡管其作用和功能互補(bǔ)，但它們畢竟是不同的事物，并且在一定意義上還是對極性的事物。因此，要使整體性得以維系，就不但應(yīng)關(guān)注通過立法對權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與職責(zé)，從而也對自由與秩序的常態(tài)化配置，而且也應(yīng)關(guān)注一旦此種常態(tài)化配置在實(shí)踐中出現(xiàn)問題或者遭到破壞，即出現(xiàn)常態(tài)化配置的例外情形時(shí)，如何通過立法的、行政的、司法的、社會(huì)自治等方式，按照正義的要求和原則予以矯正和救濟(jì)。

所以，正義不僅在于立法上對秩序和自由這種存在內(nèi)在沖突的需要和事實(shí)，通過義務(wù)與權(quán)利、職責(zé)與職權(quán)予以規(guī)范化配置，以及使這種配置結(jié)果得以實(shí)踐化、現(xiàn)實(shí)化，更在于一旦法律的配置在實(shí)踐中走樣、變形或被破壞時(shí)，如何根據(jù)公道的要求進(jìn)行例外的救濟(jì)。只有這樣，正義才不但是人們的一種價(jià)值—目的需要，而且是具有預(yù)期性的價(jià)值—目的需要。

（一）正義預(yù)期的基本追求

“正義有著一張普羅透斯似的臉……變幻無常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌?！薄?3〕與秩序和自由相較，正義是一個(gè)更容易在不同學(xué)者、不同主體間產(chǎn)生分歧和多解的概念。揆諸東西方從古至今的法律，尋求公正，并進(jìn)而追求正義，從來是其題中應(yīng)有之義。但在有些國家，正義被賦予了道德教化的含義：符合某種善良的道德，就是正義的，反之，就是非正義的。在有些國家，正義則被賦予了神學(xué)的含義，符合“神意”的，就是正義，悖乎“神意”的，自然就不正義。還有些國家，把正義的標(biāo)準(zhǔn)定位在法律上，符合法律的，便是正義的，悖乎法律的，就是不正義的。有強(qiáng)調(diào)分配正義、結(jié)果正義和矯正正義，有則堅(jiān)持起點(diǎn)正義、交換正義和過程正義。有強(qiáng)調(diào)正義的善良標(biāo)準(zhǔn)；有從功利主義視角關(guān)注正義；還有從人的原初自由和平等的視角談?wù)撜x。至于正義與其臨近概念，如公平、公正、平等、正直、合理等的關(guān)系，就更是眾說紛紜，莫衷一是?！?4〕

無論人們在理性上把正義弄得多么復(fù)雜，但在法律實(shí)踐中，正義與否的基本判準(zhǔn)，一是看立法是否反映了天人關(guān)系、群己關(guān)系和身心關(guān)系的規(guī)定性，〔35〕從而在法律上安排、配置、賦予人們以正義預(yù)期。二是看法律運(yùn)行中人們是否按照法律正義預(yù)期來安排立法、行政、司法行為以及私人交往行為。因此，法律盡管不代表任何終極正義，甚至也不是通往終極正義的終南捷徑，但沒有法律，日常生活中的正義也罷，終極正義也罷，只能是中看而不中用的海市蜃樓。法律對正義而言之所以如此重要，就在于它本身賦予正義以預(yù)期，并指引人們根據(jù)這種預(yù)期相信、追求、實(shí)現(xiàn)正義—履行義務(wù)（秩序），運(yùn)用權(quán)利（自由）。

筆者認(rèn)為，實(shí)踐中的正義，在本質(zhì)上是一種在兩極事物之間所取的中道的權(quán)衡。因此，“所謂正義……就是人們在矛盾對立的事物之間進(jìn)行權(quán)衡，其目的是為了實(shí)現(xiàn)善的價(jià)值”。〔36〕這一權(quán)衡，具體表現(xiàn)為三個(gè)維度，即本體維度的人的個(gè)體性與社會(huì)性之權(quán)衡；價(jià)值維度的人的自由追求和秩序追求之權(quán)衡，以及技術(shù)（法律形式）維度的權(quán)利與義務(wù)之權(quán)衡。每種權(quán)衡，固然需要人類良心和善的基本理念，但“徒善不足以為政”?！?7〕可即使良心和善再重要，它也只是一種抽象的標(biāo)準(zhǔn)，并且這一標(biāo)準(zhǔn)是難以預(yù)期的。要使其具有預(yù)期：一方面，需要通過立法賦予價(jià)值理性和技術(shù)理性合二為一的法律以預(yù)期性；另一方面，人們根據(jù)法律預(yù)期方便地安排、落實(shí)其正義行動(dòng)—這些都是正義的常態(tài)配置及實(shí)現(xiàn)，它只需要法律義務(wù)規(guī)范、權(quán)利規(guī)范、權(quán)力（職權(quán)）/職責(zé)規(guī)范的日常運(yùn)作就行。但日常正義，并非典型的正義。典型的正義是法律配置的正義在實(shí)踐中遭到破壞時(shí)，通過權(quán)力和責(zé)任（消極義務(wù)）予以救濟(jì)的矯正正義、恢復(fù)正義。因此，權(quán)力規(guī)范和責(zé)任規(guī)范，就是這種典型的正義預(yù)期的基本規(guī)范預(yù)設(shè)。

（二）正義預(yù)期的權(quán)力及責(zé)任（消極義務(wù)）預(yù)設(shè)

如同秩序預(yù)期和自由預(yù)期需要明確的、普遍的、肯定的、穩(wěn)定的規(guī)范予以確保一樣，正義預(yù)期作為在秩序預(yù)期和自由預(yù)期之間的一種公允的平衡機(jī)制，使人們要么生活在“自由的秩序”體系中，要么生活在“秩序的自由”體系中，〔38〕避免因?yàn)椤爸刃虻莫?dú)斷專行”或“自由的無政府狀態(tài)”給人類帶來的傷害?！爸刃虻莫?dú)斷專行”雖然能夠提供人們一種相對安全的生存條件，但它以犧牲人們精神的自由和自主為代價(jià)，從而成就了生物學(xué)意義上的人，但并不能保障社會(huì)—精神價(jià)值意義上的人。而“自由的無政府”，看似人們的意愿和精神追求在此都得到了滿足，但由于人們之間不存在相互信任和相互承認(rèn)，故一方面，精神的滿足只屬于個(gè)人自我的，無法普遍化為一般的、社會(huì)的、公共的；另一方面，看似自由的精神，因相互承認(rèn)和信任之缺失，面臨的是無盡的風(fēng)險(xiǎn)。在此情態(tài)下，人們不得不生活在戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的精神恐懼中。故此，“自由的無政府”不但無助于保障精神主體的自由呈現(xiàn)，而且也無助于保障肉身的人?？梢?，在功能上，“自由的無政府”要更遜色于“秩序的獨(dú)斷專行”—它們兩者，都不屬于正義。那么，正義究竟是什么樣的呢？在此，不妨把正義二分為常態(tài)的和例外的兩種以說明。

1.常態(tài)的正義預(yù)期及規(guī)范預(yù)設(shè)

常態(tài)的正義，必須是秩序與自由的規(guī)范化兼顧。所以，當(dāng)人們說社會(huì)案件處理是符合正義時(shí)，至少表明案件的處理使兩造的要求都獲得了滿足，即裁判回應(yīng)了兩造的需要和訴求。當(dāng)我們說一個(gè)社會(huì)是正義的時(shí)，毫無疑問，生活在這個(gè)社會(huì)中的人們，既能夠感受到秩序和安全，也能夠感受到自由和隨性。這類情形，在規(guī)范缺失時(shí)是難以想象的—它最多只是人們觀念的存在，而不是、也不可能是現(xiàn)實(shí)的、實(shí)踐的存在。無疑，這為平衡秩序和自由的規(guī)范—義務(wù)和權(quán)利的出場提出了需要。如果說正義是不無沖突的秩序與自由的共存和平衡的話，那么其規(guī)范性表達(dá)就是義務(wù)與權(quán)利的共存和平衡。因?yàn)橹刃蚝妥杂傻墓泊婧推胶?，只有表達(dá)為法律上義務(wù)與權(quán)利的平衡地共存的時(shí)候，才是可預(yù)期的和現(xiàn)實(shí)的。

義務(wù)與權(quán)利的平衡共存，首先指的是在立法上，立法者根據(jù)秩序與自由的人類一般價(jià)值需要，確定兩者能夠平衡性共存的規(guī)范條件—具有平等的、明確的、公開的、普遍化的，能夠?qū)崿F(xiàn)相互承認(rèn)的規(guī)范。這種規(guī)范作為人們?nèi)粘＝煌男袨橐?guī)范，或者作為司法以及替代性糾紛解決組織用以解決糾紛裁判規(guī)范，〔39〕只要在人們的日常交往行為和司法裁判中得到尊重和運(yùn)用，那么，就意味著其安排的正義預(yù)期的日常呈現(xiàn)，即人們交往行為的實(shí)踐復(fù)現(xiàn)了法定的正義預(yù)期。顯然，這是正義的日常預(yù)期。該預(yù)期是通過立法已平衡好了的。在此意義上，立法通過義務(wù)與權(quán)利的規(guī)范互補(bǔ)和互動(dòng)，以及權(quán)力的確保，成就了秩序與自由的正義配置。

可見，常態(tài)的正義預(yù)期，就是人們的交往行為，無論是私人之間的交往關(guān)系或其他關(guān)系（如獨(dú)處的“非交往”關(guān)系），或者公共行為—政府行為，司法裁判行為，替代性糾紛解決行為，社團(tuán)內(nèi)部管理行為等，都符合法定的義務(wù)權(quán)利配置，符合法律的條件和程序安排。這種常態(tài)的正義平衡，或者基于人們對規(guī)則的道德自覺，或者基于人們對規(guī)則的利益自覺，甚至或者基于人們對規(guī)則背后必然存在的制裁力量的畏懼—這些有關(guān)規(guī)則的心理因素，無論是哪種，一旦形成，就可以事半功倍地實(shí)現(xiàn)法定的正義預(yù)期和正義平衡要求。常態(tài)的正義預(yù)期，一定是成本最低、效益最高的秩序—自由狀態(tài)。同時(shí)，這種正義預(yù)期，不僅基于權(quán)力和責(zé)任（消極義務(wù)）的預(yù)設(shè)，而且基于義務(wù)和權(quán)利的預(yù)設(shè)，但例外的正義預(yù)期卻不同。

2.例外的正義預(yù)期及規(guī)范預(yù)設(shè)

但是，如所周知，法律的制定，不僅規(guī)劃了人們的交往行為合乎義務(wù)和權(quán)利時(shí)的法律后果，而且規(guī)劃了人們可能違反義務(wù)和權(quán)利規(guī)定的預(yù)防機(jī)制時(shí)，按照正義要求的預(yù)期救濟(jì)機(jī)制—這樣的正義預(yù)期，筆者稱為“例外的正義預(yù)期”。如前所述，作為法定的普遍化的義務(wù)和權(quán)利，必然要求或意味著人們的相互承認(rèn)和相互信任，但它并不能總是保障人們之間會(huì)形成相互承認(rèn)和相互信任，進(jìn)而法律義務(wù)和權(quán)利規(guī)范并不能完全、自主地保障正義預(yù)期，這要求正義預(yù)期還需要在義務(wù)與權(quán)利的平衡機(jī)制之外，有其他的規(guī)范預(yù)設(shè)來保障—因?yàn)橐坏┓闪x務(wù)和權(quán)利預(yù)設(shè)不能自主地導(dǎo)致常規(guī)的正義預(yù)期實(shí)現(xiàn)，甚至使這一預(yù)期遭遇破壞時(shí)不能得到救濟(jì)，就意味著有法律還不如無法律。可見，在義務(wù)和權(quán)利規(guī)范之外，設(shè)定其他規(guī)范對遭受破壞的正義預(yù)期以救濟(jì)和矯正，就是必需的。它事實(shí)上造就了一種例外的正義平衡預(yù)期。這種平衡預(yù)期，主要靠權(quán)力和責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范來實(shí)現(xiàn)。

那么，什么是權(quán)力？什么是責(zé)任（消極義務(wù)）？這是在探究權(quán)力和責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范作為正義預(yù)期出現(xiàn)例外，從而出面予以救濟(jì)的的規(guī)范預(yù)設(shè)機(jī)制時(shí)所必須預(yù)先解決的問題。

權(quán)力是一種支配力。一般來說，權(quán)力與權(quán)利之間具有一定的相通性，兩者都存在對他人的支配性，但一方面，權(quán)力的支配更有強(qiáng)制性和單方面性。另一方面，所有權(quán)利，都具有可選擇性，其中包括棄權(quán)。但是，所有權(quán)力都是不能放棄的。再者，權(quán)利一旦遭受侵犯，人們可以運(yùn)用之而進(jìn)行“私力救濟(jì)”〔40〕，但權(quán)力卻是人們權(quán)利遭受侵犯，義務(wù)遭受蔑視時(shí)的公共救濟(jì)機(jī)制。因此，盡管權(quán)力與權(quán)利一樣，具有支配性，但兩種事物的區(qū)別是明顯的。權(quán)力規(guī)范必須支配和確保整個(gè)社會(huì)在秩序與自由、義務(wù)和權(quán)利的平衡性并存中運(yùn)行；必須支配并確保這種平衡性共存一旦被人為打破，出面予以補(bǔ)救和救濟(jì)。從而使秩序與自由、義務(wù)與權(quán)利共在的正義預(yù)期得以恢復(fù)，體現(xiàn)出所謂矯正的、恢復(fù)的正義。

那么權(quán)力何以能夠救濟(jì)常態(tài)正義的破損，進(jìn)而人們何以要服從權(quán)力？這是一個(gè)與權(quán)力背后的權(quán)威相關(guān)的話題。權(quán)威是什么〔41〕？大致說來，它可在道德、認(rèn)可和法定三個(gè)層面理解，即權(quán)力要由有德性（人們信得過）的人（機(jī)構(gòu)）掌握，要通過人民的認(rèn)可（選舉）而獲得，并經(jīng)由合法程序授權(quán)和認(rèn)定，這樣的權(quán)力，才有權(quán)威。在這個(gè)意義上，人們接受權(quán)力的權(quán)威基礎(chǔ)是綜合的，不是單一的，是通過制度化、法律化的德性、選舉和程序作保障的。所以，對權(quán)力的服從，可以進(jìn)而引申為公民服從、遵循法律的道德義務(wù)。這樣，權(quán)力不但一般地通過其保障或救濟(jì)，確保法律安排的正義預(yù)期，而且因?yàn)槿藗儗?quán)力的信任和服從，把這種預(yù)期機(jī)制內(nèi)化為法律必然關(guān)聯(lián)正義的心理預(yù)期。

責(zé)任可以二分為與職權(quán)相對的職責(zé)和針對違法行為所追加的額外義務(wù)（消極義務(wù)）。對于正義預(yù)期而言，前者的功能與權(quán)力（職權(quán)）是一體的，或者說是“一體兩面”的。這里所談的責(zé)任，僅指后者—作為對違法行為追加義務(wù)（它在本質(zhì)上仍是義務(wù)，是一種因違法而追加的懲罰性義務(wù)，從而也是消極義務(wù)）的責(zé)任—顯然，這是對秩序與自由、義務(wù)與權(quán)利遭遇人為破壞的例外時(shí)的必要的懲罰、補(bǔ)救和再平衡機(jī)制。

可以說，如果權(quán)力是矯正常態(tài)正義遭到破壞時(shí)的救濟(jì)動(dòng)力的話，那么，這種動(dòng)力還需要指向一定的矯正后果，并經(jīng)由這一后果恢復(fù)常態(tài)正義。就法律規(guī)范而言，這一后果不是別的，正是這里講的責(zé)任（消極義務(wù)）。倘若秩序與自由、義務(wù)與權(quán)利的正義預(yù)期遭到破壞是正義的例外情形的話，那么，責(zé)任—相對于一般義務(wù)而言，就是一種義務(wù)的例外，是對破壞和阻斷法律正義預(yù)期行為的例外規(guī)定。這種例外規(guī)定本身形成另一種正義預(yù)期—凡是違背法律的行為，都必然且必須在結(jié)果上被權(quán)力科以責(zé)任，以矯正、補(bǔ)救、恢復(fù)正義。盡管這種預(yù)期是正義常規(guī)預(yù)期的例外，但對正義預(yù)期的實(shí)際作用而言，較之常規(guī)預(yù)期，其更顯重要，更具有典型性—因?yàn)槌B(tài)正義預(yù)期過于日常，反倒令人們習(xí)以為常，百姓日用而不知。但例外正義預(yù)期由于反常，反倒會(huì)獲得人們的特別關(guān)注，并且它是人們反過來堅(jiān)定常規(guī)正義預(yù)期的真正保障機(jī)制。在此意義上可以說，法律正義預(yù)期，并不在于它不受任何侵犯—如前所述，法律本身就是對常規(guī)正義可能會(huì)遭遇破壞的一套防范機(jī)制，而在于它一旦受到侵犯，不可避免地會(huì)通過權(quán)力的介入，依法科以責(zé)任，給破壞者追加額外的義務(wù)—惟其如此，責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范，作為救濟(jì)正義出現(xiàn)例外的補(bǔ)救后果，和權(quán)力規(guī)范一起，成為法律正義預(yù)期的規(guī)范預(yù)期機(jī)制。

結(jié) ?語

經(jīng)由以上論述，法律是具有明確目的性的社會(huì)規(guī)范體系，這集中體現(xiàn)在其三個(gè)基本價(jià)值追求—秩序、自由以及權(quán)衡并平衡它們沖突的正義上。這三種目的性價(jià)值，對法律而言都具有一般性和整體性。作為觀念性的價(jià)值，它們都不是直接依賴觀念本身而獲得預(yù)期的，必須把這種觀念化作肯定的、明確的、普遍的和可操作的法律技術(shù)規(guī)范，這些觀念性的價(jià)值才具有可實(shí)踐性，即其只有依賴法律技術(shù)規(guī)范，才能保障和實(shí)現(xiàn)其預(yù)期性，進(jìn)而使觀念世界的秩序、自由、正義轉(zhuǎn)化為行為規(guī)范世界的義務(wù)、權(quán)利和權(quán)力與責(zé)任。

具體而言，法律的秩序價(jià)值主要借助法律義務(wù)規(guī)范的預(yù)設(shè)而獲得預(yù)期。這是因?yàn)榱x務(wù)與權(quán)利一樣，既是人們交往行為中所形成的的法律關(guān)系的內(nèi)容，也是人們交往行為的邊界，即秩序的邊界。邊界意味著在界內(nèi)，行為就有效，在界外，行為不但無效，反而會(huì)因此導(dǎo)致額外的義務(wù)（消極義務(wù)）—責(zé)任—的承擔(dān)。所以，盡管所有法律規(guī)范都和秩序相關(guān)，但相較而言，義務(wù)與秩序的關(guān)系更直接，關(guān)聯(lián)更緊密。義務(wù)不存，則秩序不在。所以，作為預(yù)期目的的法律秩序預(yù)期，其規(guī)范表達(dá)和保障主要依賴的是法律預(yù)設(shè)的義務(wù)規(guī)范。

法律的自由價(jià)值主要借助法律權(quán)利規(guī)范的預(yù)設(shè)而獲得預(yù)期。盡管自由一定是秩序中的自由，秩序應(yīng)當(dāng)是包含自由的秩序，但畢竟自由與秩序并非一碼事，而是并存但不無矛盾的兩種價(jià)值。自由意味著人們的精神（意思）自治、行為（選擇）自主和責(zé)任（義務(wù)）自負(fù)。而在法律規(guī)范中，權(quán)利就是賦予人們在多樣性中擁有選擇資格和能力的規(guī)范。正是在此意義上，權(quán)利伸展人格、壯大精神、增進(jìn)自由。權(quán)利不僅能被個(gè)別化為個(gè)人的行為選擇，而且還是這種選擇能被交往行為中的主體相互承認(rèn)、尊重和信任的規(guī)范憑據(jù)。因此，權(quán)利就成為人們交往中作出自我選擇的通約機(jī)制。這樣，權(quán)利不僅連接著每個(gè)人的自由，從而是每個(gè)人自由的預(yù)期機(jī)制，而且連接著公共和社會(huì)自由，從而是公共和社會(huì)自由的預(yù)期機(jī)制。權(quán)利就是個(gè)人自由和社會(huì)自由的規(guī)范預(yù)期。

至于法律的正義價(jià)值，它不是典型地表現(xiàn)在法律運(yùn)行的日常狀態(tài)，而是典型地表現(xiàn)在法律運(yùn)行的例外狀態(tài)，即法定的義務(wù)—秩序預(yù)期和權(quán)利—自由預(yù)期遭到破壞時(shí)，需要某種強(qiáng)制平衡的救濟(jì)機(jī)制予以補(bǔ)救。這一救濟(jì)或補(bǔ)救機(jī)制的預(yù)期規(guī)范是權(quán)力和責(zé)任（消極義務(wù)）。雖然權(quán)力之于秩序與自由的常態(tài)運(yùn)行和保障而言，照例是重要的外部規(guī)范，但對于秩序與自由的非常態(tài)（例外）運(yùn)行的矯正而言，則是權(quán)威的、強(qiáng)制的規(guī)范動(dòng)力和實(shí)踐動(dòng)力。而責(zé)任—違背法律的追加義務(wù)（消極義務(wù)），則是權(quán)力動(dòng)力在矯正秩序與自由非常態(tài)運(yùn)行時(shí)的必然后果歸結(jié)。可以說，沒有責(zé)任歸結(jié)，權(quán)力動(dòng)力失效。正由于權(quán)力規(guī)范作為矯正、恢復(fù)正義的動(dòng)力機(jī)制，責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范作為矯正、恢復(fù)正義的結(jié)果歸結(jié)，才決定了典型的法律正義之預(yù)期規(guī)范，不是義務(wù)與權(quán)利，而是恢復(fù)義務(wù)與權(quán)利，從而是具有恢復(fù)能力的權(quán)力和責(zé)任（消極義務(wù)）。因此，權(quán)力和責(zé)任（消極義務(wù)）是法律正義預(yù)期目的的規(guī)范保障機(jī)制。

總之，法律是人們交往行為的預(yù)期機(jī)制。通過這種預(yù)期，人們對其交往行為中如何做才能確保利益的實(shí)現(xiàn)、避免不利結(jié)果的出現(xiàn)有基本預(yù)估，因之，才有選擇的自由性和行動(dòng)的安全感。通過這種預(yù)期，人們也能夠?qū)煌袨橹羞`背法律規(guī)定的行為將如何處理有一個(gè)基本預(yù)期。因此，即便違法，甚至存在犯罪行為，人們并不懼怕，因?yàn)樗麄兏鶕?jù)法律預(yù)期堅(jiān)信，違法必然會(huì)受懲罰，會(huì)經(jīng)由權(quán)力和責(zé)任而回歸到法律預(yù)期目的的常規(guī)軌道。

綜上所述，法律預(yù)期宏觀地表達(dá)在其目的上。這可三分為關(guān)乎安全的秩序預(yù)期、關(guān)乎自治的自由預(yù)期以及關(guān)乎公道的正義預(yù)期。它們分別主要由法律義務(wù)規(guī)范、法律權(quán)利規(guī)范以及法律權(quán)力規(guī)范和責(zé)任（消極義務(wù)）規(guī)范作預(yù)期保障。有了這種保障，秩序—安全、自由—自治、正義—公道便不再僅僅是觀念的，而且必然會(huì)從觀念外化為實(shí)踐；有了這種保障，秩序便不再是專制和桎梏，自由便不再會(huì)“多少惡行假汝以行”，同樣，正義也不再是那張“普羅透斯似的臉”。

Abstract： Law is an expectation mechanism for human interaction and communication. Of the legal expectations， the most important one is the general expected goal， which is concerned with the values that human give to law. If the legal values are often manifested in a dialectical structure that mainly comprises order， freedom and justice， the normative presupposition for this expectation mechanism can be categories into the norms on duties， on rights and power/responsi- bility（negative ?duties）， which ?can ?constitute the ?dialectical ?structure ?of positive， ?negative ?and combinational values， i.e. the norms on duties are mainly supposed to make expectations on or- der， the norms on rights to make expectations on freedom， and the norms on power/responsibility to make expectations on justice.

Key ?words： legal ?expectation; order-duties; freedom-rights; justice-power/responsibility; legal value; expected objeetives