王志遠　鄒玉祥

[摘 要]不法依附型行政犯屬于行政犯的一種特殊類別，其在構(gòu)成要件中明確要求以違反特定行政規(guī)范的內(nèi)容為犯罪成立條件，行政不法在犯罪認定過程中起到了限定犯罪行為類型的作用。不法依附型行政犯具有規(guī)范內(nèi)涵的相對獨立性，即在違法行為范疇上具有從屬性，在違法判斷標準上具有獨立性。同時，不法依附型行政犯在規(guī)范外觀上具有空白性，但又不完全等同于空白罪狀。鑒于不法依附性要素的多樣性以及前置法規(guī)定的模糊性等因素，應提倡前置性法律規(guī)范群的理念，即在特殊情況下有限度地承認部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的前置法資格。

[關(guān)鍵詞]行政犯 不法依附型行政犯 不法依附性要素 前置性法律規(guī)范群

[基金項目]北京市社科基金一般項目“資本市場新興違法行為的刑法規(guī)制路徑研究”（21FXB009）

[作者簡介]王志遠，中國政法大學刑事司法學院教授，博士生導師，（北京 100088）;鄒玉祥，中國社會科學院法學研究所助理研究員，博士后研究人員，法學博士（北京 100010）

[DOI編號]10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2022.03.006

一、問題的提出

行政犯的設(shè)置是刑事立法回應社會風險的一種重要手段，而不同種類的行政犯具有不同的側(cè)重點和規(guī)范價值：有的行政犯旨在通過加強與行政規(guī)范的銜接，從而使特定領(lǐng)域的刑法評價依然能夠跟上社會發(fā)展的節(jié)奏而不至于過于僵化;有的行政犯則旨在通過限制刑事制裁的發(fā)動，促進非刑手段積極介入社會治理的同時，給予行為人及時改正或補救的機會。這兩種行政犯具有完全不同的規(guī)范意義和認定方法，前者可以稱為不法依附型行政犯，它的不法內(nèi)涵以及行為類型需要受到前置性的行政規(guī)范的影響和限制，在其認定和適用的過程中主要需要面臨前置法規(guī)范的選擇以及行政規(guī)范與刑事規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化和銜接等問題;后者可以稱為程序依附型行政犯，此類罪名的成立需要行政機關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織做出一定的行政行為，并結(jié)合行為人后續(xù)的行為綜合評價犯罪是否能夠成立，其在適用過程中面臨的問題主要在于如何看待行政程序（比如催收程序、責令程序等）在犯罪構(gòu)成中的角色定位以及行政行為對司法認定所產(chǎn)生的影響。如果對前述不同類型的行政犯不進行合理劃分，就容易將僅適用于不法依附型行政犯中的理論模型以偏概全地應用于程序依附型行政犯中，不僅無法建立起科學且周延的行政犯罪理論體系，更影響相關(guān)行政犯認定結(jié)論的合理性。因此，本文僅針對不法依附型行政犯展開研究，圍繞其概念、特征以及前置法范圍界定問題進行闡釋，期盼學界加強對不同類型行政犯的關(guān)注。

二、不法依附型行政犯的概念與特征

目前學界在行政犯罪領(lǐng)域產(chǎn)生的相關(guān)爭論，主要是圍繞不法依附型行政犯展開的。所謂不法依附型行政犯，顧名思義，指的是行政犯的不法內(nèi)涵需要受到來自行政規(guī)范的限制，具有一定的依附性。不法依附型行政犯通過在構(gòu)成要件中明確要求以違反特定行政規(guī)范的內(nèi)容為犯罪成立條件，將構(gòu)成要件的部分或全部內(nèi)容委任給行政規(guī)范進行補充，以行政規(guī)范統(tǒng)領(lǐng)不法行為類型和內(nèi)涵，從而實現(xiàn)以行政違法為前提的雙重違法性這一基本要求。

（一）不法依附型行政犯的表現(xiàn)形式

不法依附型行政犯以違反行政規(guī)范為必要前提，指的是雙重違法性當中的行政違法性應該是犯罪成立的必要條件，對規(guī)范性構(gòu)成要件的理解必須參考行政性法律規(guī)范的規(guī)定，且不得超出行政性法律規(guī)范的范疇。對此概念需要強調(diào)的是，行政規(guī)范對于不法依附型行政犯而言屬于犯罪成立的必要條件，而不僅是簡單的刑法解釋參照規(guī)范，這種犯罪成立意義上的必要性以刑法條文的直接或間接規(guī)定為保障。如果刑法條文并未規(guī)定犯罪的成立以行政違法為前提，不存在罪刑法定原則的限制，只是解釋者認為在特定情形下需要借鑒行政規(guī)范的內(nèi)容，當條件變換時，亦可以根據(jù)法益保護或人權(quán)保障原則超出前述范圍，那么則不能稱其為不法依附型行政犯，比如《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和第223條串通投標罪等。詳言之，不法依附型行政犯在我國刑法分則中的具體表現(xiàn)形式可分為以下兩種：

一是刑法條文的直接規(guī)定模式，即刑法分則具體罪名的罪狀表述中明確規(guī)定有“違反國家規(guī)定”“違反……法規(guī)”或者“違反……規(guī)定”等類似內(nèi)容，說明該罪的不法行為類型需要參照前置性的行政規(guī)范的具體規(guī)定，才能準確把握該罪的構(gòu)成要件全貌與核心特征[1]322。易言之，在此類罪名中的前置性行政規(guī)范，不僅起到補充構(gòu)成要件要素、明確犯罪行為類型的作用，更是在限定具體罪名的法益保護方式以及刑罰打擊范圍方面具有重要作用。比如，《刑法》第137條工程重大安全事故罪中的“違反國家規(guī)定”、第133條交通肇事罪中的“違反交通運輸管理法規(guī)”、第330條妨害傳染病防治罪中的“違反傳染病防治法的規(guī)定”，等等。根據(jù)罪刑法定原則的要求，此類犯罪的不法行為類型必須以前置性行政規(guī)范的規(guī)定為限，違反行政規(guī)范是犯罪成立的必要條件。

二是刑法條文的間接規(guī)定模式，指的是在具體罪狀描述中的字面形式上并未規(guī)定以違反何種規(guī)范為限，但實質(zhì)上卻是表達了相同的含義。比如《刑法》第176條當中的“非法”，表明只有通過《中華人民共和國商業(yè)銀行法》以及《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等前置性行政規(guī)范的具體規(guī)定才能明確本罪的犯罪行為類型[2];再如第151條第2款規(guī)定的“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”，必須借助于前置性行政法規(guī)才能明確何謂“國家禁止出口的文物”以及何謂“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”;又如第284條之一規(guī)定，“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的”，構(gòu)成組織考試作弊罪。根據(jù)罪刑法定原則，只有行為人違反了法律規(guī)定的國家考試之有關(guān)規(guī)定才能構(gòu)成本罪，因此本罪的行為類型實際上委任給了有關(guān)國家考試的行政規(guī)范加以明確。

當然，并不是只要罪狀表述中出現(xiàn)“非法”或“違反”字樣的罪名都屬于不法依附型行政犯。在部分罪名的罪狀設(shè)置中，“非法”或“違反”等相關(guān)概念并無實際意義，不具有構(gòu)成要件的補充或限定機能，對構(gòu)成要件的解釋無需也無法參照前置性規(guī)范。比如《刑法》第385條第1款規(guī)定中的“非法收受他人財物”，此處并不需要參考任何前置性規(guī)范，只要國家工作人員利用職務(wù)便利收受他人財物為他人謀取利益的，均屬于本罪的犯罪行為類型。類似的規(guī)定還有第238條中的“為索取債務(wù)非法扣押”、第155條中的“直接向走私人非法收購國家禁止出口物品的”，等等。在這些規(guī)定中，“非法”并不是要指明補充規(guī)范的范圍，而只是強調(diào)行為本身的非法性，“即使刪除這些法條中的‘非法’，也不影響法條的含義”[3]538。

（二）不法依附型行政犯之特征

第一，規(guī)范內(nèi)涵具有相對獨立性。

不法依附型行政犯一般采用空白罪狀的規(guī)定方式，通過不法依附性要素也即援引性規(guī)定將犯罪構(gòu)成要件的部分或全部要素交由前置性的行政規(guī)范加以補充和明確，這就導致了此種類型之行政犯的違法本質(zhì)以及行為類型會受制于前置性規(guī)范的具體內(nèi)容。由于罪刑法定原則的限制，此類犯罪的不法內(nèi)涵必須建立在行為違反前置性規(guī)范的基礎(chǔ)之上，其不法行為類型必須從屬于行政規(guī)范之中，體現(xiàn)為一種相對性。同時，由于規(guī)范目的未必相同，刑事違法與行政違法的判斷標準也未必一致，在行為違反行政規(guī)范的基礎(chǔ)上，是否構(gòu)成刑事違法，還需要結(jié)合刑法自身的規(guī)范目的加以獨立判斷。簡言之，不法范圍是從屬的，不法標準是獨立的，因此整體呈現(xiàn)為一種相對獨立性。

第二，規(guī)范外觀具有空白性。

如前文所述，不法依附型行政犯一般采用空白罪狀的方式出現(xiàn)在刑法分則當中，即刑法本身對犯罪構(gòu)成要件并未做出具體、明確的規(guī)定，而是將部分內(nèi)容交給其他規(guī)范予以補充和完備。盡管不法依附型行政犯的規(guī)范外觀具有空白性和需補充性，但它與空白罪狀之間仍有細微的差別，并不完全從屬于空白罪狀的范圍。通說觀點認為，區(qū)分空白罪狀與其他罪狀的標準就在于它獨特的描述方式和形式外觀，空白罪狀“必須指明確定某一犯罪構(gòu)成特征所需要參照的其他法律、法規(guī)”[4]358，因此空白罪狀必須具有“違反XX規(guī)定”的明確表述。然而部分行政犯并未直接規(guī)定所需參照的前置性規(guī)范，而是采用“非法”“依法”等間接規(guī)定模式。此外，正如前文所述，即便罪狀表述中含有“非法”“違反XX規(guī)定”之類的規(guī)定，也未必是不法依附型行政犯，還需要從實質(zhì)層面分析該罪是否符合以違反行政規(guī)范為前提的本質(zhì)要求。因此，從整體上說，不法依附型行政犯與空白罪狀之間僅存在交叉關(guān)系而不是從屬關(guān)系。

無論不法依附型行政犯是否屬于嚴格意義上的空白罪狀，其都具有法律明確規(guī)定的不法依附性要素，也即法律明確規(guī)定的直接或間接的參照性要素。行政犯可借此要素獲得一定的規(guī)范彈性，從而使規(guī)范內(nèi)涵能夠滿足經(jīng)濟社會的發(fā)展需要。陳興良教授將這種參照性要素稱之為“構(gòu)成要件的規(guī)范要素”并與“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”相區(qū)分，前者以違反行政法規(guī)為內(nèi)容，后者僅是構(gòu)成要件事實因素中的價值評判要素[5]。在筆者看來，盡管概念的內(nèi)涵相同，但相比于“構(gòu)成要件的規(guī)范要素”概念而言，“不法依附性要素”更容易凸顯不法依附型行政犯之特征，且不容易與“規(guī)范要素”等概念產(chǎn)生混淆。不法依附性要素彰顯著行政刑法規(guī)范的空白性特征，是不法依附型行政犯的構(gòu)成要件構(gòu)造區(qū)別于其他犯罪的特點所在。

三、不法依附性要素的種類與反思

（一）我國刑法中不法依附性要素的類別

本文所謂的不法依附性構(gòu)成要件要素，指的就是“參照性”規(guī)定，無論是出于避免條紋冗雜還是避免法律適用僵化之目的，其在實質(zhì)上的作用在于將不法行為類型委托給前置性法律規(guī)范進行補充，為刑法與其他法律規(guī)范進行互動和溝通預留窗口。

不同于德國或者日本等大陸法系國家的刑法規(guī)定，我國刑法分則當中的不法依附性構(gòu)成要件要素種類更為繁雜。部分不法構(gòu)成要件要素直接限定了參照規(guī)范的范圍，比如《刑法》第139條規(guī)定的“違反消防管理法規(guī)”、第322條規(guī)定的“違反國（邊）境管理法規(guī)”等，但仍有很多不法依附性規(guī)定無法通過字面表述確定前置法的范圍，比如第253條之一規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”、第262條之二規(guī)定的“違反治安管理活動”、第131條規(guī)定的“違反規(guī)章制度”以及較為常見的、類似于第176條非法吸收公眾存款罪當中的“非法”。為了更好地理解不法依附性要件并準確劃定前置法的范圍，有必要先對我國刑法分則中的不法依附性規(guī)定進行梳理。

常見的不法依附性構(gòu)成要件要素共有10種類型，主要包括“違反……規(guī)定”“違反規(guī)章制度”“違反……法規(guī)”“違反國家規(guī)定”“違反規(guī)定”“違反國家有關(guān)規(guī)定”“違反治安管理活動”“違反法律規(guī)定”“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”和“非法”。曾有論者對含有“違反國家規(guī)定”“違反……法規(guī)”以及“違反……規(guī)定”等表述的法律條文進行過詳細的梳理[6]。筆者無意重復，僅想通過對前述不同類型的規(guī)范要素進行對比，從而提出值得進一步思考的理論問題。

（二）有關(guān)不法依附性要素的深層追問

第一，《刑法》第96條及其司法解釋的規(guī)定是否適用于所有不法依附性要素？不同于“違反國家規(guī)定”“違反法律規(guī)定”以及前述兩種類型的規(guī)范要素，部分刑法條文中的不法依附性要素似乎在有意規(guī)避第96條及其司法解釋的限制。比如第253條之一侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”、第188條違規(guī)出具金融票證罪中規(guī)定的是“違反規(guī)定”、第131條重大飛行事故罪中的“違反規(guī)章制度”、第262條之二組織未成年人進行違反治安管理活動罪中規(guī)定的“違反治安管理活動”以及第145條生產(chǎn)銷售不符合標準的醫(yī)療器材罪中規(guī)定的“國家標準、行業(yè)標準”。如果說“違反國家有關(guān)規(guī)定”還可以通過實質(zhì)解釋將其理解為“違反國家規(guī)定”，那么“違反規(guī)定”“違反規(guī)章制度”“違反治安管理活動”以及“不符合國家標準、行業(yè)標準”該如何理解？《刑法》第331條當中指明了傳染病菌種、毒種擴散罪應當參照“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定”，這是否意味著“部門規(guī)章”也具有作為前置性法律規(guī)范的資格？

第二，當規(guī)范性要素無法指明所需參照規(guī)范的前置法范圍時該如何處理？對于“違反……法規(guī)”和“違反……規(guī)定”這兩種不法依附性構(gòu)成要件要素而言，絕大部分條文都明確限制了所需參照的前置法的范圍，比如《刑法》第139條規(guī)定的“消防管理法規(guī)”、第228條規(guī)定的“土地管理法規(guī)”、第329條規(guī)定的“檔案法的規(guī)定”，等等。此類不法依附性要件指明了具體的準據(jù)法，又可稱其為具體式援引，在此類罪名中的前置性規(guī)范多為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律或者國務(wù)院制定的行政法規(guī)，均符合第96條規(guī)定的要求。問題在于，并不是所有不法依附性要件都能指明所需援引的規(guī)范范疇，部分規(guī)定并未指明所援引的規(guī)范文本，甚至未能夠劃定補充性法源的范圍，僅用“違反規(guī)定”“違反國家規(guī)定”“違反國家有關(guān)規(guī)定”或者“非法”等模糊性表述。比如第134條中的“違反安全管理的規(guī)定”、第334條之一規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”以及第436條中“違反武器裝備使用規(guī)定”等，此類規(guī)定并未明確要參照哪一部法律或者法規(guī)。同樣，以第176條非法吸收公眾存款罪或者第225條非法經(jīng)營罪為代表的“非法”型不法依附性構(gòu)成要件要素究竟“非”的是什么法，需要解釋者合理論證。

四、不法依附型行政犯前置法的范圍界定

前述問題經(jīng)常被學界所忽略，容易被法律保留原則的光環(huán)所掩蓋。其實，前述問題都可以歸結(jié)為前置法界定問題的不同側(cè)面，而前置法的界定問題又可以分為兩個層次：一是抽象意義上的前置法資格問題，主要面向在具體案件發(fā)生之前，從規(guī)范意義上先行確定一個大致的范疇;二是具體意義上的前置法認定問題，主要解決在具體案件發(fā)生后，根據(jù)具體行為和結(jié)果確定行為是否具備行政違法性。由于具體意義上的前置法確認需要涉及一般預防的必要性和義務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性檢驗等具體的行政犯違法判斷方法，限于文章篇幅，本文僅在抽象意義上討論前置法的資格問題。

（一）“前置性法律規(guī)范群”理念的提出

何種規(guī)范有資格成為行政犯的前置法？多數(shù)學者主張上述規(guī)定均應當遵守刑法第96條的規(guī)定，即部門規(guī)章和地方性法規(guī)等文件是決不能成為解釋依據(jù)的，其理由主要在于避免部門規(guī)章等法律層級較低的規(guī)范過分侵入刑法領(lǐng)域，避免罪刑法定原則被顛覆[7]。在這種理念指導下，《刑法》第96條的規(guī)定應當無條件適用于全部類型的不法依附性構(gòu)成要件，對類似于“違反規(guī)章制度”“違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定”等規(guī)范要素應理解為法律疏漏，可以按法律擬制處理[6]。另有部分學者認為，用以補充空白罪狀的規(guī)范包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等，對于“違反規(guī)定”“非法”的解釋，可以不必拘泥于《刑法》第96條的規(guī)定，部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件在罪名的具體適用中視情況可作為準據(jù)法[8]。

筆者認為，前述觀點均具有一定缺陷。行政犯的前置法范圍既不能完全排斥部門規(guī)章、行業(yè)標準等法律規(guī)范文件，也不能無條件地允許效力層級較低的規(guī)范性文件介入刑法的解釋過程。應當有條件地承認前置性法律規(guī)范群的理念，即在法律規(guī)范的效力位階層面，如果刑法明確規(guī)定部門規(guī)章等規(guī)范性文件具有補充規(guī)范的作用，則應承認部門規(guī)章、行業(yè)標準等規(guī)范文件的前置法地位;在補充規(guī)范的邏輯內(nèi)容層面，若刑法指明的法律、行政法規(guī)存在模糊性規(guī)定或者授權(quán)性規(guī)定時，應當允許相關(guān)的規(guī)范性文件在不超出上位法的范疇內(nèi)進行補充解釋。

第一，在效力位階層面的前置性法律規(guī)范群。

在立法明確規(guī)定的情況下，應承認部門規(guī)章、行業(yè)標準等法律規(guī)范性文件的前置法資格，這決定了能夠直接作為準據(jù)法影響定罪量刑的規(guī)范不僅局限于《刑法》第96條的限制。根據(jù)罪刑法定原則的要求，刑法總則第96條的限制僅能適用于分則中“違反國家規(guī)定”等特定類型的規(guī)范要素，對于規(guī)范表述明顯不同的“違反規(guī)章制度”“違反部門規(guī)定”以及“違反行業(yè)標準”等不法依附性要件僅具有參考價值，并無法律上的約束效力[9]。立法者賦予特殊領(lǐng)域的部門規(guī)章和行業(yè)標準成為前置法的資格是存在合理性和必要性的。以傳染病菌種、毒種擴散罪中規(guī)定的“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定”為例，在重大傳染病防治工作中，必須隨著防治工作的不斷深入及時確定、修改并公布菌種、毒種，法律或者行政法規(guī)由于制訂和修改周期較長，條件較為嚴格，只有部門規(guī)章等規(guī)范性文件能夠適應來自此特殊領(lǐng)域的及時性、權(quán)威性需求。如果將所有特殊類型的不法依附性要件都理解為法律漏洞，則偏離了刑法解釋的立場，甚至可以說曲解了立法者的原意。

在刑法條文明確規(guī)定部門規(guī)章、行業(yè)標準等規(guī)范文件屬于補充性規(guī)范時，就沒有必要再否定其前置法資格了。有學者為了堅持行政犯準據(jù)法只能限定在《刑法》第96條范圍內(nèi)的觀點，通過強調(diào)“違反國家規(guī)定”的語義范圍要大于“違反國家有關(guān)規(guī)定”，或者借助法條競合原理將含有“違反規(guī)章”的罪名解釋為犯罪成立以違反“國家規(guī)定”為前提，從而實現(xiàn)其解釋目的[10]。比如，其認為鐵路運營安全事故罪中的“違反規(guī)章”并非異類，因該罪屬于交通肇事罪的特殊罪名，而《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪的成立前提是違反“交通運輸管理法規(guī)”，因此鐵路運營安全事故罪也應違反交通運輸管理法規(guī)，其特殊之處在于還需違反其他規(guī)章。本文認為，此類觀點是禁不起推敲的。首先，不能僅憑借個人情感就認為“國家規(guī)定”的語義范疇大于“國家有關(guān)規(guī)定”，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條可知，“國家規(guī)定”的范疇包含于“國家有關(guān)規(guī)定”之中，不僅如此，根據(jù)《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條可知，“違反規(guī)定”的語義范疇也要遠大于“國家規(guī)定”。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，利用未公開信息交易罪中的“違反規(guī)定”是“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、全國性行業(yè)規(guī)范有關(guān)證券、期貨未公開信息保護的規(guī)定，以及行為人所在的金融機構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定”。盡管前述規(guī)定并非立法解釋，但解釋者也不能完全置法律適用現(xiàn)實于不顧，何況法律明確規(guī)定的是“違反規(guī)章”甚至是“違反國家標準、行業(yè)標準”，豈能將其等同于“國家規(guī)定”？其次，論者借助法條競合理論的出發(fā)點在于限縮部門規(guī)章等規(guī)范文件的范圍，試圖確保違法行為類型先經(jīng)過國家規(guī)定的篩選，但是其忽視了一個十分重要的問題，即我國的法律、行政法規(guī)存在大量的留白以及授權(quán)性規(guī)定，在眾多領(lǐng)域，部門規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容及其影響遠超過法律和行政法規(guī)，想必這也是歷次刑法修正沒有將所有犯罪的補充規(guī)范都限定為“國家規(guī)定”的原因。在行政法律體系未做相應調(diào)整之前，否認部門規(guī)章等規(guī)范文件的前置法資格，可能就會掐斷刑法解釋的重要依據(jù)。因此在效力位階層面，應在刑事立法明確規(guī)定的情況下，承認法律及行政法規(guī)之外的法律規(guī)范文件的前置法地位。

第二，在邏輯層面的前置性法律規(guī)范群。

當前置法中存在授權(quán)性規(guī)定或模糊性規(guī)定時，應該將特定的部門規(guī)章以及規(guī)范性法律文件作為補充性依據(jù)，與法律、行政法規(guī)共同組成前置性法律規(guī)范群，綜合對特定的構(gòu)成要件作出合理的解釋。主張將準據(jù)法僅限定在法律和行政法規(guī)層面，而禁止參考部門規(guī)章等規(guī)范性文件的觀點是不切實際的，因為相當部分罪名的準據(jù)法均具有一定的模糊性規(guī)定及授權(quán)性規(guī)定。以非法吸收公眾存款罪為例，如果僅根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（下文簡稱《商業(yè)銀行法》）以及《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（下文簡稱《取締辦法》）等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對于“非法”的解釋只能得出其等同于“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準”的結(jié)論，這完全無益于合理限定構(gòu)成要件的行為類型。尤其是在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸頻發(fā)“爆雷潮”的背景下，如果不進一步查明國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)所出臺的規(guī)范性文件的具體規(guī)定，法官是無從判案的。

再以第186條違法發(fā)放貸款罪為例，該罪的罪狀表述為銀行或者其他金融機構(gòu)工作人員“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”，因此違法行為類型的確定必須尋找相關(guān)的“國家規(guī)定”予以補充，但《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)并未直接劃定違規(guī)放貸的明確范圍，甚至還存在空白性、授權(quán)性規(guī)定，比如《商業(yè)銀行法》第52條第（三）項規(guī)定“違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔?！?第（五）項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)和業(yè)務(wù)管理規(guī)定的其他行為”，不得不進一步參考由中國人民銀行制定的《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。由此就形成了以《商業(yè)銀行法》為準據(jù)法、以《貸款通則》為二次補充性規(guī)范的局面，在與準據(jù)法不發(fā)生沖突的情況下，其他規(guī)范可以起到解釋和補充作用。

（二）“前置性法律規(guī)范群”理念的合理性與必要性

對前置性法律規(guī)范群的承認，是面對現(xiàn)實的無奈之舉。同刑法規(guī)范的概括性一樣，前置法的概括性也是無法避免的。概括性規(guī)定并不能被歸結(jié)于立法者的懶惰或無能，相反，其是為了避免立法規(guī)制的漏洞以及調(diào)控過度。立法者不可能準確預估到未來社會發(fā)展中出現(xiàn)的各種情形，更不會每次出現(xiàn)新情況就修改立法[11]66。設(shè)置概括性規(guī)定，發(fā)揮規(guī)范之間的內(nèi)在聯(lián)系，有利于在盡力維護法律穩(wěn)定性的同時實現(xiàn)規(guī)制范圍與社會發(fā)展的動態(tài)平衡。刑事立法將某些罪名的部分構(gòu)成要件要素寄托給其他法律或行政法規(guī)，而該法律或行政法規(guī)出于同樣的考慮僅作了原則性規(guī)定時，不應對部門規(guī)章等規(guī)范性文件過分排斥。尤其是在經(jīng)濟犯罪以及金融犯罪領(lǐng)域，金融監(jiān)管政策具有因時而異的及時性和多變性等特點，需要不斷結(jié)合部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的內(nèi)容來補充和調(diào)整法律、行政法規(guī)中原則性規(guī)定的內(nèi)涵[2]。在經(jīng)濟社會高速發(fā)展的背景下，不應片面強調(diào)罪刑法定原則的明確性要求，否則將對經(jīng)濟發(fā)展起到反噬作用且不利于對經(jīng)濟犯罪的預防[12]。

對前置性法律規(guī)范群的承認，不會必然導致罪刑法定原則被不當侵犯。反對者多認為，部門規(guī)章的效力層級較低，制定主體和內(nèi)容繁多，如果允許部門規(guī)章等效力層級較低的規(guī)范文件作為準據(jù)法，將導致大量紛雜的行政管理規(guī)范不當侵入刑事規(guī)范中，違背法律專屬主義的要求[13]。筆者認為，前述對部門規(guī)章能夠作為解釋依據(jù)的批判并不合理，理由在于：一方面，此處涉及的是前置法的資格問題，即使法律或行政法規(guī)參考了部門規(guī)章的要求，使得部門規(guī)章的規(guī)定在實際層面具備了向刑事違法行為轉(zhuǎn)換的資格，但還需要進行刑法上的獨立檢驗，未必能夠符合行政犯違法判斷的獨立標準進而轉(zhuǎn)化為刑事犯罪;另一方面，部門規(guī)章等規(guī)范性文件僅是作為對法律、行政法規(guī)中原則性規(guī)定的解釋依據(jù)，并不直接作用于刑法。如果法律、行政法規(guī)當中沒有授權(quán)性規(guī)定或原則性規(guī)定，或者部門規(guī)章的內(nèi)容與前置法中的規(guī)定相違背，則部門規(guī)章不可作為解釋依據(jù)。由此可見，有條件地承認部門規(guī)章等規(guī)范性文件的前置法資格并不當然地違背法律專屬主義的要求。

刑事立法以及司法解釋近期的動向，均體現(xiàn)了對前置性法律規(guī)范群理念的肯定。比如經(jīng)過《刑法修正案（九）》修訂后的侵犯公民個人信息罪，采用的是“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，且在《刑法修正案（十一）》新增設(shè)的第334條之一非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪中，也采用了相同的不法依附性要素。在司法解釋中，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條中明確規(guī)定，本條中“違反國家有關(guān)規(guī)定”指的是違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護的規(guī)定，正面賦予了部門規(guī)章的解釋依據(jù)地位。2019年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第1條也對部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件的解釋價值作了進一步的明確，認為非法性的認定，原則上以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，但如果國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定。面對學者們的批判，筆者認為，只要堅持以法律、行政法規(guī)為原則，以部門規(guī)章等規(guī)范性文件為補充，合理限制部門規(guī)章等文件的過度適用，對此類規(guī)定應持謹慎的開放態(tài)度。在不改變前置性法律、行政法規(guī)存在原則性、授權(quán)性規(guī)定的背景下，僅要求不可參考部門規(guī)章等規(guī)范性文件的內(nèi)容是不合理的，且在此前提下，刑法規(guī)范中是采用“違反國家規(guī)定”還是“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述在應然層面并無本質(zhì)區(qū)別。

綜上所述，針對不法依附型行政犯的解釋，必須肯定前置性法律規(guī)范群的理念，強化前置性法律規(guī)范之間的體系性思考。正如有學者所言：“無論是立足于理論還是關(guān)注于實踐，行政規(guī)章的內(nèi)容客觀地滲透到行政犯的認識與判斷之中，行政不法是包含行政規(guī)章在內(nèi)的行政整體法的判斷。”[14]在前置法的資格篩選問題上，應當秉持前置性法律規(guī)范群的理念，不能僵化理解法律保留原則從而將前置法范圍局限在法律、行政法規(guī)層面，這是對刑事立法現(xiàn)實的選擇性忽視。若在特殊罪名中的不法依附性要件明確將前置法的范圍指向部門規(guī)章等其他規(guī)范性文件，刑法解釋的任務(wù)不是將其認定為法律漏洞，而是探索合理的解釋方法避免將部門規(guī)章等其他規(guī)范文件與其上位法產(chǎn)生沖突的規(guī)范直接影響刑法上的價值評價。同時，即使立法明確規(guī)定應當參照法律法規(guī)，也不能妄想僅通過某一部法律或法規(guī)就可以完美解決所有問題。當不法依附性要件限定的前置法僅作出了原則性或模糊性規(guī)定時，仍需要根據(jù)法律或行政法規(guī)的精神參考相關(guān)的部門規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的具體規(guī)定。

[參 考 文 獻]

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學（第5版）[M].北京：北京大學出版社，2011.

[2] 鄒玉祥.非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基于網(wǎng)貸背景下的教義學展開[J].政治與法律，2018（6）.

[3] 張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版·下）[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[4] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007.

[5] 陳興良.法定犯的性質(zhì)和界定[J].中外法學，2020（6）.

[6] 蔣鈴.刑法中“違反國家規(guī)定”的理解和適用[J].中國刑事法雜志，2012（7）.

[7] 姜濤.非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準[J].政治與法律，2013（8）.

[8] 涂龍科，秦新承.空白罪狀補充規(guī)則的適用[J].法學，2011（10）.

[9] 王恩海.論我國刑法中的違反國家規(guī)定[J].東方法學，2010（1）.

[10] 羅翔.空白罪狀中刑事不法與行政不法的規(guī)范關(guān)聯(lián)[J].國家檢察官學院學報，2021（4）.

[11] [比]馬克·范·胡克.法律的溝通之維[M].孫國東譯.北京：法律出版社，2008.

[12] 馬榮春.經(jīng)濟犯罪罪狀的設(shè)計與解釋[J].東方法學，2013（5）.

[13] 于沖.行政違法、刑事違法的二元劃分與一元認定——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考[J].政法論壇，2019（5）.

[14] 蔡道通.體系解釋與目的限縮：行刑競合案件解釋規(guī)則研究[J].南京師大學報：社會科學版，2020（3）.

[責任編輯 錢大軍]

Illegal Dependent Administrative Crime and the Definition of Its Pre-Law Scope

WANG Zhi-yuan ZOU Yu-xiang

Abstract： Illegal dependent administrative crime belongs to a special category of administrative crime， which clearly requires that the content violating specific administrative norms be the condition for the establishment of crime. Administrative illegality plays a role in limiting the types of criminal acts in the process of crime identification. Illegal dependent administrative crime has the relative independence of normative connotation， that is， it has the subordinate attribute in the category of illegal act and the independence in the judgment standard of illegal act. In view of the diversity of illegal dependent elements and the fuzziness of pre-law provisions， we should advocate the concept of pre-law norm group， that is， to recognize the pre-law qualification of departmental regulations and other normative documents to a limited extent under special circumstances.

Key words：Administrative Crime Illegal Dependent Administrative Crime Illegally Dependent Elements Pre-Law Norm Group