王洋

爭議解決，其最基本的形式，是兩個或兩個以上當(dāng)事人就某一爭議點(diǎn)探討其沖突背后的問題，進(jìn)而找到解決辦法的過程。從法律層面來講，爭議解決包括通過訴訟、仲裁及調(diào)解等具體的解決糾紛的方法，這三種方法也是目前常用的世界各地的法庭對各種各樣的爭議和分歧作出結(jié)論的方式。在建設(shè)工程領(lǐng)域，因發(fā)承包雙方履約過程長，案涉標(biāo)的大，在合同履行過程中產(chǎn)生部分爭議在所難免，因此，對于發(fā)承包雙方產(chǎn)生爭議后的多層級解決方式也就至關(guān)重要，高效、切實、多層級的爭議解決方式可以有效保障發(fā)承包雙方的順利履約，有利于工程建設(shè)的如期竣工。

《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下簡稱《示范文本》）為解決這一問題，在通用條款中為發(fā)承包雙方提供了多層級的爭議解決方式，包括“當(dāng)事人和解”“行政主管部門、行業(yè)協(xié)會或其他第三方調(diào)解”“爭議評審”“仲裁”及“訴訟”。本文擬以上述通用條款為基礎(chǔ)，結(jié)合法律規(guī)定、實踐經(jīng)驗就上述爭議解決方式在操作中需要注意的要點(diǎn)進(jìn)行分析，并主要圍繞“爭議評審”這一較為新穎且實用性較高的爭議解決方式展開論述。

當(dāng)事人和解方式

《示范文本》第20.1條明確：“合同當(dāng)事人可以就爭議自行和解，自行和解達(dá)成協(xié)議的經(jīng)雙方簽字并蓋章后作為合同補(bǔ)充文件，雙方均應(yīng)遵照執(zhí)行。”和解因其自身具有避免風(fēng)險、節(jié)約成本、保護(hù)隱私等優(yōu)勢，在推進(jìn)矛盾糾紛多元化解機(jī)制進(jìn)程中越來越受到重視。和解是雙方彼此妥協(xié)，避免爭訟的一種協(xié)議達(dá)成方式，其中心為雙方當(dāng)事人，主要依賴于當(dāng)事人的自行協(xié)商。和解可以在糾紛的任何階段進(jìn)行，無論是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當(dāng)事人均可自行和解。達(dá)成和解協(xié)議后，若雙方已進(jìn)入訴訟或仲裁階段，則可由原告/申請人選擇撤回起訴/仲裁申請，或請求法院/仲裁委員會依據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書，法院/仲裁委員會依據(jù)和解協(xié)議制作具有強(qiáng)制執(zhí)行力的調(diào)解書。

需要注意的是，發(fā)承包雙方在和解談判的過程中，為表達(dá)誠意往往會承認(rèn)一些可能增加己方責(zé)任的事件，或者作出某些于己不利的承諾，甚至?xí)ㄟ^會議紀(jì)要形式進(jìn)行記錄。雖然最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》的解釋（以下簡稱“民事訴訟法司法解釋”）第107條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外?！钡趯嵺`中，因和解一般都是在項目現(xiàn)場完成，記錄形式各不相同，而對于和解過程中當(dāng)事人陳述事實以及會議紀(jì)要記錄事實的證明力問題，認(rèn)定方式尚未統(tǒng)一，存在和解過程中所妥協(xié)事實被司法部門認(rèn)定為對己方不利事實的風(fēng)險。因此，發(fā)承包雙方在和解談判過程中盡量避免簽署一些詳細(xì)記錄談判過程的會議紀(jì)要或和解草稿，在最終形成的和解協(xié)議中，就爭議事項部分僅需明確問題及解決方案即可。

行政主管部門、行業(yè)協(xié)會或其他第三方調(diào)解方式

《示范文本》第20.2條明確：“合同當(dāng)事人可以就爭議請求建設(shè)行政主管部門、行業(yè)協(xié)會或其他第三方進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，經(jīng)雙方簽字蓋章后作為合同補(bǔ)充文件，雙方均應(yīng)遵照執(zhí)行。”調(diào)解是指糾紛的當(dāng)事人在中立的第三方的介入下，通過談判達(dá)成和解、解決糾紛的過程和結(jié)果，特點(diǎn)在于中立第三方通過所掌握的行業(yè)知識與專業(yè)調(diào)解技巧，遵循嚴(yán)格保密原則，為雙方友好解決紛爭打破僵局提供契機(jī)與建議。其目的在于推行多元化糾紛解決機(jī)制，鼓勵當(dāng)事人以調(diào)解方式解決糾紛，積極吸納專業(yè)組織、鑒定機(jī)構(gòu)、行業(yè)專家等多方力量參與糾紛化解，以彌補(bǔ)訴訟或者仲裁的專業(yè)性缺陷。

本條規(guī)定的調(diào)解屬于社會救濟(jì)，而非法庭組織下進(jìn)行的調(diào)解，社會救濟(jì)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議無司法強(qiáng)制執(zhí)行力。社會調(diào)解的形式主要包括行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解及其他第三方調(diào)解。行政調(diào)解指與爭議焦點(diǎn)相關(guān)的行政管理部門，如工程領(lǐng)域的住建部門，對于平等主體之間，以其所掌握的業(yè)務(wù)知識與經(jīng)驗，通過說服教育、解釋規(guī)定出臺目的的方式促使雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，其性質(zhì)更像是國家行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)活動執(zhí)行管理和監(jiān)督的一種方式；行業(yè)調(diào)解是指行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)調(diào)解職能的專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)根據(jù)調(diào)解規(guī)則，組織，協(xié)調(diào)和解決雙方商事糾紛。

以2016年北京成立的“中國建筑業(yè)協(xié)會調(diào)解中心”為例，該中心的業(yè)務(wù)范圍主要包含：調(diào)解會員及會員與其他當(dāng)事人之間發(fā)生的建設(shè)工程合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛；協(xié)助當(dāng)事人將調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化成具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的法律文書等。行業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)解員一般由有該行業(yè)專業(yè)知識、實踐經(jīng)驗、道德品行良好的國內(nèi)外資深人士組成。其優(yōu)勢在于行業(yè)調(diào)解更注重行業(yè)內(nèi)部自我約束，更具有令行業(yè)內(nèi)部成員信服的權(quán)威性，但行業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)大多具有一定的地域性與局限性，當(dāng)事人出于對避免地方保護(hù)、地方行政干預(yù)的考慮，不容易對一些地方行業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)產(chǎn)生信任感；在選用其他第三方調(diào)解，如律師事務(wù)所、造價管理部門時，應(yīng)盡量選擇行業(yè)認(rèn)可度高、信譽(yù)良好的專業(yè)機(jī)構(gòu)。

爭議評審方式

《示范文本》第20.3條明確：“合同當(dāng)事人在專用合同條件中約定采取爭議評審方式及評審規(guī)則解決爭議的，按下列約定執(zhí)行：20.3.1爭議評審小組的確定……。20.3.2爭議的避免……。20.3.3爭議評審小組的決定……。20.3.4爭議評審小組決定的效力……?！睜幾h評審機(jī)制是建設(shè)工程全過程糾紛處理的特色制度，是介于調(diào)解和仲裁之間的一種工程項目合同爭議解決方式，是指在工程開始或進(jìn)行中，由當(dāng)事人選擇獨(dú)立于任何一方的爭議評審專家，組成爭議評審小組或委員會，就當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議及時提出解決建議或者作出決定的實時爭議解決方式。合同當(dāng)事人通過協(xié)議授權(quán)評審組或評審委員會調(diào)查、聽證、建議或裁決，若當(dāng)事人不接受評審組或評審委員會的建議或裁決，仍可通過仲裁或訴訟的方式解決爭議，但其專業(yè)意見通常會得到法院或仲裁庭尊重。

從實踐角度來講，爭議評審可以有效結(jié)合調(diào)解和仲裁/訴訟的優(yōu)點(diǎn)，既可以保證爭議解決的保密性、專業(yè)性，又可以保證項目實施不受影響，不會導(dǎo)致“爭議不解決，項目不復(fù)工”的尷尬境地，并且在爭議評審過程中，評審專家會充分聽取發(fā)承包雙方的真實意思，不完全局限于招投標(biāo)文件的要求以及工程總承包合同的約定，最大限度地保障發(fā)承包雙方的自主權(quán)益。在爭議評審報告作出后，一般來說，評審委員會會給予發(fā)承包雙方各自15天的時間對評審結(jié)果提出異議并說明理由，對于發(fā)承包雙方提出的異議，評審委員會將根據(jù)各自的理由進(jìn)行再次評議，如有必要時，會再次召開聽證會并作出最終的爭議評審報告。對于爭議評審委員會作出的最終爭議評審報告，發(fā)承包雙方原則上應(yīng)據(jù)此簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以落實，并按此補(bǔ)充協(xié)議在后續(xù)合同履行過程中予以執(zhí)行。

當(dāng)然，交由評審委員會裁決的前提是發(fā)承包雙方在合同專用條款中進(jìn)行了約定或者在爭議產(chǎn)生后通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式進(jìn)行約定。對于具體需要約定的事項，《示范文本》中進(jìn)行了指引，包括爭議評審小組的確定“合同當(dāng)事人可以共同選擇一名或三名爭議評審員，組成爭議評審小組。如專用合同條件未對成員人數(shù)進(jìn)行約定，則應(yīng)由三名成員組成。除專用合同條件另有約定外，合同當(dāng)事人應(yīng)自合同訂立后28天內(nèi)，或者爭議發(fā)生后14天內(nèi)，選定爭議評審員。選擇一名爭議評審員的，由合同當(dāng)事人共同確定；選擇三名爭議評審員的，各自選定一名，第三名成員由合同當(dāng)事人共同確定或由合同當(dāng)事人委托已選定的爭議評審員共同確定，為首席爭議評審員。爭議評審員為一人且合同當(dāng)事人未能達(dá)成一致的，或爭議評審員為三人且合同當(dāng)事人就首席爭議評審員未能達(dá)成一致的，由專用合同條件約定的評審機(jī)構(gòu)指定。除專用合同條件另有約定外，爭議評審員報酬由發(fā)包人和承包人各承擔(dān)一半”；爭議的避免“合同當(dāng)事人協(xié)商一致，可以共同書面請求爭議評審小組，就合同履行過程中可能出現(xiàn)爭議的情況提供協(xié)助或進(jìn)行非正式討論，爭議評審小組應(yīng)給出公正的意見或建議。此類協(xié)助或非正式討論可在任何會議、施工現(xiàn)場視察或其他場合進(jìn)行，并且除專用合同條件另有約定外，發(fā)包人和承包人均應(yīng)出席。爭議評審小組在此類非正式討論上給出的任何意見或建議，無論是口頭還是書面的，對發(fā)包人和承包人不具有約束力，爭議評審小組在之后的爭議評審程序或決定中也不受此類意見或建議的約束”；爭議評審小組的決定“合同當(dāng)事人可在任何時間將與合同有關(guān)的任何爭議共同提請爭議評審小組進(jìn)行評審。爭議評審小組應(yīng)秉持客觀、公正原則，充分聽取合同當(dāng)事人的意見，依據(jù)相關(guān)法律、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、案例經(jīng)驗及商業(yè)慣例等，自收到爭議評審申請報告后14天或爭議評審小組建議并經(jīng)雙方同意的其他期限內(nèi)作出書面決定，并說明理由。合同當(dāng)事人可以在專用合同條件中對本項事項另行約定”；以及爭議評審小組決定的效力“爭議評審小組作出的書面決定經(jīng)合同當(dāng)事人簽字確認(rèn)后，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。任何一方當(dāng)事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式。任何一方當(dāng)事人不接受爭議評審小組的決定，并不影響暫時執(zhí)行爭議評審小組的決定，直到在后續(xù)的采用其他爭議解決方式中對爭議評審小組的決定進(jìn)行了改變?！碑?dāng)事人雙方可依照本款約定爭議評審小組的確定方式、爭議評審的程序、爭議評審員的報酬分擔(dān)、爭議小組的決定、爭議小組決定對合同當(dāng)事人的約束力等具體事項。

仲裁或訴訟方式

《示范文本》第20.4條明確：“因合同及合同有關(guān)事項產(chǎn)生的爭議，合同當(dāng)事人可以在專用合同條件中約定以下一種方式解決爭議：（1）向約定的仲裁委員會申請仲裁；（2）向有管轄權(quán)的人民法院起訴。”仲裁/訴訟是較為常規(guī)且有效的兩種爭議解決方式，當(dāng)事人可以任選其中一種作為涉案合同的爭議解決方式，但兩者相互排斥，不可“或裁或訴”。

此外，根據(jù)我國民訴法規(guī)定，施工合同糾紛屬于專屬管轄案件，須由項目所在地人民法院管轄，不可對管轄法院進(jìn)行自由約定。但與施工合同糾紛不同的是，工程總承包合同具有多類型集合性特，涵蓋設(shè)計、采購、施工等多項環(huán)節(jié)，并非單一的建設(shè)工程施工合同。雖然我國目前尚無對工程總承包合同管轄的規(guī)定，但在司法實踐中，法院在處理工程總承包合同糾紛案件時一般會將其作為特殊的建設(shè)工程施工合同糾紛案件進(jìn)行審理，亦應(yīng)由工程所在地人民法院管轄。不過如果發(fā)承包雙方選擇仲裁的爭議解決方式，則可規(guī)避訴訟程序中專屬管轄的規(guī)定，但需注意仲裁約定的效力問題，在仲裁條款中發(fā)承包雙方應(yīng)明確仲裁委員會名稱，避免約定的仲裁條款因違反法律規(guī)定而無效。如當(dāng)事人之間僅約定仲裁地點(diǎn)而沒有仲裁機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)名稱填寫錯誤時，就存在仲裁協(xié)議無效的風(fēng)險。如當(dāng)事人在合同中約定“由上海市的仲裁委員會管轄”，但上海有兩家仲裁機(jī)構(gòu)，分別為“上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”和“上海仲裁委員會”，那么此時除非雙方當(dāng)事人再次協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，否則仲裁協(xié)議將無效。所以，在約定時應(yīng)明確“由上海仲裁委員會管轄”或“由上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會管轄”。

爭議解決方式的約定對于發(fā)承包雙方來說至關(guān)重要，需予以充分的關(guān)注。當(dāng)前，建設(shè)工程爭議評審機(jī)制的實施模式已日漸完善，作為一種專業(yè)、快捷、費(fèi)用低且在國際市場通行的爭議解決方式，發(fā)承包雙方可在合同專用條款中進(jìn)行明確適用。

（作者單位：北京德恒律師事務(wù)所）

（責(zé)編：戎素梅）