《政府采購(gòu)法》第七十七條第一款規(guī)定，供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的，將被處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)等行政處罰，但該法未規(guī)定“提供虛假材料”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者結(jié)合處理的類似案件，對(duì)“提供虛假材料謀取中標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究、歸納，以期對(duì)該違法行為的判斷提供借鑒。

《政府采購(gòu)法》規(guī)定的“提供虛假材料謀取中標(biāo)”，在《招標(biāo)投標(biāo)法》中稱為“弄虛作假騙取中標(biāo)”。兩者的表述雖略有不同，但在構(gòu)成要件上，都包括客觀上有提供虛假材料或者弄虛作假的行為，主觀上存在“謀取中標(biāo)”或者“騙取中標(biāo)”的故意。當(dāng)這兩個(gè)要件同時(shí)具備時(shí)，構(gòu)成該違法行為。

“提供虛假材料”的認(rèn)定

認(rèn)定供應(yīng)商“提供虛假材料”，也有相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！疤峁┨摷俨牧稀敝小疤峁笔切袨椋J(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單。復(fù)雜的是“虛假材料”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

從“虛假”的含義出發(fā)并結(jié)合實(shí)踐中“虛假材料”對(duì)評(píng)標(biāo)的影響，可以將“虛假材料”的判斷標(biāo)準(zhǔn)分為兩個(gè)，第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是必須是“虛假材料”，且“虛假材料”導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容虛假；第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是必須是對(duì)評(píng)審產(chǎn)生影響的材料。

必須是“虛假材料”，且“虛假材料”導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容虛假

1 .投標(biāo)文件的材料必須是“虛假材料”

“虛假材料”中的“虛假”，字面的解釋是“假的，不真實(shí)的，不可能存在的或者是不真實(shí)的人或事?！币虼?，“虛假材料”應(yīng)當(dāng)是對(duì)應(yīng)真實(shí)材料而言。對(duì)于符合事實(shí)的材料，不能認(rèn)定為“虛假材料”。

“虛假材料”通常是通過(guò)偽造、變?cè)斓仁侄涡纬?。偽造是指全部材料都是假的，例如?duì)職稱證書(shū)整本造假。變?cè)焓侵冈谡鎸?shí)的材料上采用涂改、挖補(bǔ)等手段進(jìn)行修改，例如修改職稱證書(shū)的姓名，其他內(nèi)容不變。

當(dāng)證據(jù)證明投標(biāo)文件的材料與真實(shí)材料不符時(shí)，能夠證明該材料構(gòu)成“虛假”，那么“虛假材料”是否一定構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”的違法行為？筆者認(rèn)為，僅材料虛假尚不足以認(rèn)定“提供虛假材料謀取中標(biāo)”，還需要判斷該“虛假材料”是否導(dǎo)致投標(biāo)文件的要約內(nèi)容虛假。

2.“虛假材料”必須導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容虛假，否則不構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”

（1）在民事法律方面，因虛假材料導(dǎo)致意思表示虛假的投標(biāo)文件無(wú)效、中標(biāo)無(wú)效

第一，意思表示真實(shí)的民事法律行為有效，意思表示虛假的民事法律行為無(wú)效。

《民法典》第一百三十三條規(guī)定“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。”第一百四十三條規(guī)定“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！钡谝话偎氖鶙l第一款規(guī)定“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。”

根據(jù)上述法律規(guī)定，合法有效的民事法律行為的一個(gè)重要條件是意思表示真實(shí)，行為人基于真實(shí)的意思表示實(shí)施的民事法律行為有效，以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。

供應(yīng)商參加公開(kāi)招標(biāo)，遞交投標(biāo)文件實(shí)施的是民事法律行為。對(duì)投標(biāo)人提供的投標(biāo)文件中材料的真實(shí)性的判斷應(yīng)當(dāng)以其意思表示是否真實(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第二，意思表示真實(shí)的投標(biāo)文件有效，意思表示虛假的投標(biāo)文件無(wú)效。

《民法典》第四百七十三條第一款規(guī)定“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、債券募集辦法、基金招募說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價(jià)目表等為要約邀請(qǐng)。”第四百七十一條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式?！钡谒陌倨呤l規(guī)定“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第四百七十九條規(guī)定“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定，在以公開(kāi)招標(biāo)方式訂立合同時(shí)，招標(biāo)文件是希望他人向自己發(fā)出要約的表示，即要約邀請(qǐng)。投標(biāo)人遞交的投標(biāo)文件是希望與采購(gòu)人訂立合同的意思表示，并且內(nèi)容具體確定，表明受招標(biāo)人承諾，投標(biāo)人即受該意思表示約束，因此，投標(biāo)文件是投標(biāo)人的要約。該意思表示（投標(biāo)文件）包含了締約的主要內(nèi)容，投標(biāo)文件的材料構(gòu)成要約的內(nèi)容。招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書(shū)是承諾，即招標(biāo)人同意投標(biāo)人發(fā)出的要約（投標(biāo)文件）的意思表示。

根據(jù)《民法典》第一百三十三條、第一百四十三條、第一百四十六條第一款規(guī)定，投標(biāo)文件作為投標(biāo)人向招標(biāo)人發(fā)出的要約，意思表示真實(shí)的投標(biāo)文件有效，而意思表示虛假的投標(biāo)文件無(wú)效。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效?！薄墩少?gòu)法》第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的，中標(biāo)、成交無(wú)效。

（2）在行政法律方面，“虛假材料”必須導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容虛假才構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”，否則不構(gòu)成違法行為

上文是從民事法律方面，分析意思表示虛假的投標(biāo)文件應(yīng)為無(wú)效要約，但投標(biāo)人提供的投標(biāo)文件中存在虛假材料，是否構(gòu)成違法并予以行政處罰，要以法律規(guī)定的行政責(zé)任為依據(jù)。

無(wú)論是《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條，還是《政府采購(gòu)法》第七十七條第一款，均規(guī)定弄虛作假騙取中標(biāo)、提供虛假材料謀取中標(biāo)或成交是應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的違法行為。

根據(jù)《行政處罰法》第二條規(guī)定，“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”行政處罰針對(duì)的是違反行政管理秩序造成社會(huì)危害后果的行為，即違法行為不只是損害了民事主體的個(gè)別利益，更重要的是對(duì)公共利益造成損害，故應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任。否則，只需要通過(guò)民事法律規(guī)定投標(biāo)文件無(wú)效、中標(biāo)無(wú)效，并通過(guò)追究民事責(zé)任就可以解決問(wèn)題，而無(wú)需動(dòng)用行政權(quán)力對(duì)違法行為予以懲戒。

從危害后果看，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)的法律規(guī)定，作為要約的投標(biāo)文件不是根據(jù)投標(biāo)人的主觀想法編制，而是根據(jù)招標(biāo)文件（要約邀請(qǐng)）的內(nèi)容編制，并且對(duì)招標(biāo)文件要求的實(shí)質(zhì)性條件必須完全響應(yīng)。根據(jù)法律規(guī)定和招標(biāo)文件的規(guī)定，中標(biāo)后，供應(yīng)商與招標(biāo)人必須按照其投標(biāo)文件、招標(biāo)文件確定的事項(xiàng)簽訂合同。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全面履行合同。若“虛假材料”導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容虛假，所簽訂的合同實(shí)際上不能滿足招標(biāo)文件的要求。

因此，投標(biāo)文件中的虛假材料是否影響投標(biāo)文件要約內(nèi)容的意思表示的真實(shí)性，是否會(huì)導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容不滿足招標(biāo)文件（要約邀請(qǐng)）的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)成為投標(biāo)文件的材料是否構(gòu)成虛假材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若虛假材料不會(huì)影響投標(biāo)文件要約的真實(shí)性，即使材料虛假，也不構(gòu)成違法行為，不應(yīng)予以行政處罰。

（3）對(duì)典型案例的分析

政府采購(gòu)實(shí)踐中，“提供虛假材料”的情況多種多樣。多數(shù)情況下，根據(jù)相關(guān)證據(jù)能夠直接認(rèn)定投標(biāo)材料虛假，同時(shí)導(dǎo)致供應(yīng)商投標(biāo)文件的意思表示虛假，構(gòu)成“提供虛假材料”。政府采購(gòu)實(shí)踐中大量存在的“虛假材料”都屬此類。筆者研究了財(cái)政部發(fā)布的32個(gè)指導(dǎo)性案例，其中1號(hào)、13號(hào)指導(dǎo)案例涉及提供虛假材料謀取中標(biāo)。1號(hào)案例是投標(biāo)人的員工對(duì)所投產(chǎn)品的檢驗(yàn)報(bào)告進(jìn)行變?cè)臁?3號(hào)案例的認(rèn)證證書(shū)是制造商提供的，投標(biāo)人未實(shí)施變?cè)煨袨?，無(wú)法核實(shí)真?zhèn)?；但?jīng)財(cái)政部調(diào)查，投標(biāo)文件中的認(rèn)證證書(shū)確實(shí)與實(shí)際的證書(shū)內(nèi)容不符。這兩個(gè)案例均符合提供的材料虛假、提供的虛假材料導(dǎo)致投標(biāo)文件的意思表示虛假的情形。筆者處理的案件中，也有不少這樣的案例。其中一個(gè)案例是，投標(biāo)文件的檢測(cè)報(bào)告上有鑒別檢測(cè)報(bào)告真?zhèn)蔚亩S碼，掃描后顯示的委托檢測(cè)的單位并非投標(biāo)人，而是另外一個(gè)投標(biāo)人，能夠直接證明投標(biāo)人是通過(guò)變?cè)焖说臋z測(cè)報(bào)告投標(biāo)，虛假的檢測(cè)報(bào)告用以證明投標(biāo)人技術(shù)參數(shù)的意思表示也是虛假的。

少數(shù)情形會(huì)比較復(fù)雜，投標(biāo)文件的材料是“虛假材料”，但并未導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容虛假。對(duì)此，需要結(jié)合招標(biāo)文件（采購(gòu)需求）、投標(biāo)文件的要約內(nèi)容的具體情況來(lái)判斷，具體問(wèn)題具體分析。例如，采購(gòu)人采購(gòu)出口某國(guó)汽車的政府采購(gòu)項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱“本項(xiàng)目”）中某投標(biāo)人涉嫌“提供虛假材料謀取中標(biāo)”的案例。招標(biāo)時(shí)，由于某國(guó)與我國(guó)的汽車排放標(biāo)準(zhǔn)不同，我國(guó)已經(jīng)實(shí)施國(guó)五標(biāo)準(zhǔn)，而某國(guó)還在使用國(guó)三標(biāo)準(zhǔn)。因此，招標(biāo)文件規(guī)定可以參照投標(biāo)產(chǎn)品以前的定型檢測(cè)報(bào)告，并規(guī)定定型檢測(cè)報(bào)告是評(píng)審時(shí)的主要依據(jù)。投標(biāo)人A公司是代理商，有關(guān)投標(biāo)產(chǎn)品的所有資料均由汽車生產(chǎn)商B公司提供。B公司在準(zhǔn)備投標(biāo)產(chǎn)品C車型的資料時(shí)，由于國(guó)三標(biāo)準(zhǔn)廢止，其投標(biāo)產(chǎn)品C車型所取得的準(zhǔn)入許可已被撤銷，并且招標(biāo)文件規(guī)定的該車型的一個(gè)技術(shù)指標(biāo)（該技術(shù)指標(biāo)沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，只有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）隨著企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的升級(jí)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)定型檢測(cè)報(bào)告中的數(shù)據(jù)。故B公司在該車型原始定型檢測(cè)報(bào)告的基礎(chǔ)上，結(jié)合投標(biāo)時(shí)該車型技術(shù)指標(biāo)的最新檢測(cè)報(bào)告的實(shí)際數(shù)據(jù)修改了原始定型檢測(cè)報(bào)告的數(shù)據(jù)。即招標(biāo)文件規(guī)定的技術(shù)參數(shù)是“不小于300”，原始定型檢測(cè)報(bào)告的數(shù)據(jù)是“258”，而投標(biāo)文件中的檢測(cè)報(bào)告是投標(biāo)產(chǎn)品的實(shí)際數(shù)據(jù)“301”。B公司將修改后的檢測(cè)報(bào)告提供給A公司，A公司將其編制進(jìn)投標(biāo)文件后遞交采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)。本項(xiàng)目發(fā)布中標(biāo)結(jié)果公示后，采購(gòu)人收到舉報(bào)，稱A公司投標(biāo)文件中的檢測(cè)報(bào)告造假，涉嫌提供虛假材料謀取中標(biāo)。

本項(xiàng)目中出現(xiàn)的問(wèn)題就比較復(fù)雜。判斷投標(biāo)文件中檢測(cè)報(bào)告真?zhèn)蔚臉?biāo)準(zhǔn)不同，結(jié)論就會(huì)不同。如果以原始定型檢測(cè)報(bào)告為依據(jù)，那么投標(biāo)文件中的檢測(cè)報(bào)告由于形式上與原始定型檢測(cè)報(bào)告相同，但修改了數(shù)據(jù)，就應(yīng)被認(rèn)定為虛假材料；如果以C車型投標(biāo)時(shí)的實(shí)際檢測(cè)數(shù)據(jù)（該數(shù)據(jù)為投標(biāo)產(chǎn)品的最新檢測(cè)報(bào)告的數(shù)據(jù)）為依據(jù)，那么投標(biāo)文件中的檢測(cè)報(bào)告就不屬于虛假材料。

對(duì)本項(xiàng)目進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為：

第一，原始定型檢測(cè)報(bào)告的數(shù)據(jù)是“258”，投標(biāo)文件中檢測(cè)報(bào)告的技術(shù)參數(shù)是“301”，即與原始的定型檢測(cè)報(bào)告的真實(shí)數(shù)據(jù)相比，投標(biāo)文件中檢測(cè)報(bào)告的數(shù)據(jù)是虛假的，即A公司投標(biāo)文件提供了“虛假材料”。

第二，重要的是，投標(biāo)文件檢測(cè)報(bào)告的“虛假材料”并不影響投標(biāo)文件要約內(nèi)容的真實(shí)性。

本項(xiàng)目具有一定的特殊性。在我國(guó)，汽車生產(chǎn)必須取得工業(yè)和信息化部的車型準(zhǔn)入許可（行政許可），在申請(qǐng)?jiān)S可時(shí)，一項(xiàng)重要的申請(qǐng)材料是定型檢測(cè)報(bào)告。隨著汽車排放標(biāo)準(zhǔn)的不斷升級(jí)，原來(lái)取得許可的車型會(huì)因不再符合排放標(biāo)準(zhǔn)而被撤銷。某一車型許可被撤銷，意味著生產(chǎn)商不得在中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)、銷售該車型。

從招標(biāo)文件的要約邀請(qǐng)內(nèi)容（采購(gòu)需求）看，本項(xiàng)目是面向國(guó)外出口的采購(gòu)，國(guó)外的汽車排放標(biāo)準(zhǔn)比中國(guó)落后。因此，采購(gòu)人實(shí)際是針對(duì)出口國(guó)的情況，向投標(biāo)人定制符合該國(guó)需要的汽車，例如排放標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)技術(shù)參數(shù)。故招標(biāo)文件規(guī)定定型檢測(cè)報(bào)告是參照使用。

從投標(biāo)人發(fā)出要約看，參與本項(xiàng)目的所有生產(chǎn)商，需要根據(jù)招標(biāo)文件的采購(gòu)需求，在原許可車型的基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)實(shí)際生產(chǎn)情況編制投標(biāo)文件的相關(guān)材料，即除國(guó)三標(biāo)準(zhǔn)、車型許可的參數(shù)以外的其他參數(shù)是按照企業(yè)的實(shí)際情況編制的。編制投標(biāo)文件時(shí)，生產(chǎn)商需要參照招標(biāo)文件的采購(gòu)需求和投標(biāo)車輛的實(shí)際情況。因?yàn)橐坏┲袠?biāo)，生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)文件響應(yīng)的技術(shù)參數(shù)生產(chǎn)投標(biāo)車輛。因此，生產(chǎn)商中標(biāo)后并不是按照原始定型檢測(cè)報(bào)告生產(chǎn)中標(biāo)產(chǎn)品，原始定型檢測(cè)報(bào)告并不構(gòu)成投標(biāo)文件的要約內(nèi)容，而是按照投標(biāo)文件中的檢測(cè)報(bào)告發(fā)出的要約內(nèi)容生產(chǎn)中標(biāo)產(chǎn)品。

在此情況下，判斷A公司是否構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”不應(yīng)僅判斷投標(biāo)文件中檢測(cè)報(bào)告數(shù)據(jù)是否真實(shí)，還應(yīng)當(dāng)看“虛假材料”是否影響要約內(nèi)容。根據(jù)A公司投標(biāo)文件的材料，B公司承諾在中標(biāo)后按照其投標(biāo)文件檢測(cè)報(bào)告的數(shù)據(jù)生產(chǎn)投標(biāo)車輛。并且，根據(jù)B公司提供的投標(biāo)車輛投標(biāo)時(shí)最新的檢測(cè)報(bào)告，B公司能夠生產(chǎn)出滿足招標(biāo)文件要求的投標(biāo)車輛。因此，雖然投標(biāo)文件的檢測(cè)報(bào)告是“虛假材料”，但因其不影響投標(biāo)文件要約內(nèi)容的真實(shí)性，故不構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”。

必須是對(duì)評(píng)審產(chǎn)生影響的材料

投標(biāo)文件是由各種材料組成的。根據(jù)對(duì)評(píng)審是否起到作用，可以將這些材料劃分為三類：第一類是證明投標(biāo)人滿足招標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性要求的材料，包含證明招標(biāo)文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件的所有材料。此類材料又分為兩種，第一種是證明符合資格性條件的材料，即證明供應(yīng)商符合《政府采購(gòu)法》第二十二條規(guī)定的供應(yīng)商條件的材料，此類材料是采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行資格性審查的依據(jù)，未能通過(guò)資格審查的供應(yīng)商，不能進(jìn)入評(píng)審階段；第二種是證明符合符合性條件的材料，即證明投標(biāo)文件滿足招標(biāo)文件規(guī)定的符合性審查條件的材料，此類材料是評(píng)標(biāo)委員會(huì)進(jìn)行符合性審查的依據(jù)。例如技術(shù)參數(shù)的實(shí)質(zhì)性要求，通常招標(biāo)文件會(huì)規(guī)定以星號(hào)等標(biāo)明并要求投標(biāo)文件提供檢測(cè)報(bào)告等證明材料，檢測(cè)報(bào)告就成為證明投標(biāo)文件滿足符合性要求的材料。此外還有繳納投標(biāo)保證金的證明材料等等。第二類是對(duì)評(píng)分有影響的材料，例如招標(biāo)文件規(guī)定業(yè)績(jī)、投標(biāo)人服務(wù)團(tuán)隊(duì)實(shí)力等作為評(píng)分因素，要求提供證明業(yè)績(jī)的合同等材料、證明服務(wù)團(tuán)隊(duì)的職稱證書(shū)等作為評(píng)分的依據(jù)，那么，證明業(yè)績(jī)的合同、職稱證書(shū)等就成為對(duì)評(píng)分有影響的材料。第三類是除前述兩種情形以外的材料，僅供評(píng)標(biāo)委員會(huì)參考，但對(duì)資格性審查、符合性審查以及評(píng)分不產(chǎn)生影響的材料，例如投標(biāo)人自己提供的招標(biāo)文件未要求的其他業(yè)績(jī)、獎(jiǎng)項(xiàng)證明文件等。

在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)領(lǐng)域，已經(jīng)形成的通說(shuō)認(rèn)為，必須是對(duì)評(píng)審有影響的材料出現(xiàn)虛假，才構(gòu)成虛假材料。[1]對(duì)評(píng)審不產(chǎn)生影響的材料，即使虛假，也不構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”的違法行為。換言之，導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容不真實(shí)的“虛假材料”只有在評(píng)審中起到促成中標(biāo)（實(shí)際造成危害后果），才構(gòu)成違法行為。

因此，在上述三類材料中，只有第一類、第二類材料出現(xiàn)虛假導(dǎo)致投標(biāo)文件要約內(nèi)容虛假時(shí)，才是“提供虛假材料謀取中標(biāo)”應(yīng)當(dāng)考慮的情形；第三類材料無(wú)論是否出現(xiàn)虛假，均不會(huì)構(gòu)成違法行為。

“謀取中標(biāo)”的認(rèn)定

“提供虛假材料謀取中標(biāo)”違法行為的認(rèn)定中，“謀取中標(biāo)”是違法行為的主觀構(gòu)成要件，而非法律責(zé)任的構(gòu)成要件

2021年修訂的《行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”該條規(guī)定的內(nèi)容是，當(dāng)事人已經(jīng)構(gòu)成違法，但因其有充分的證據(jù)證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，故行政機(jī)關(guān)依法不予行政處罰，該“主觀過(guò)錯(cuò)”要件應(yīng)為承擔(dān)法律責(zé)任的要件。與之前的《行政處罰法》相比，新修訂的《行政處罰法》增加了“主觀過(guò)錯(cuò)”的法律責(zé)任要件。因此，行政執(zhí)法中，若當(dāng)事人提供的證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，即使構(gòu)成違法行為也不應(yīng)予以行政處罰。

但需要注意的是，該條規(guī)定了“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。意即在新修訂的《行政處罰法》實(shí)施后，若法律、行政法規(guī)規(guī)定違法行為的構(gòu)成需要考慮主觀過(guò)錯(cuò)的，在構(gòu)成違法行為時(shí)就應(yīng)當(dāng)判斷主觀過(guò)錯(cuò)，而不是在判斷是否承擔(dān)行政責(zé)任時(shí)再考慮主觀過(guò)錯(cuò)。當(dāng)法律、行政法規(guī)規(guī)定主觀過(guò)錯(cuò)是構(gòu)成違法行為的要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件方面考慮主觀過(guò)錯(cuò)，而不是在判斷責(zé)任承擔(dān)時(shí)考慮。

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的“弄虛作假騙取中標(biāo)”，《政府采購(gòu)法》規(guī)定的“提供虛假材料謀取中標(biāo)”就屬于《行政處罰法》規(guī)定的“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的情形。

“謀取中標(biāo)”的認(rèn)定

1.行政處罰中的主觀過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)是行為人是否認(rèn)識(shí)到構(gòu)成法定義務(wù)的要件事實(shí)違法

主觀過(guò)錯(cuò)包括故意或者過(guò)失。刑法上，故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。前者為直接故意，接后者為間接故意。過(guò)失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果的主觀心理態(tài)度。前者是疏忽大意的過(guò)失，后者是過(guò)于自信的過(guò)失。

行政處罰中的過(guò)錯(cuò)同樣包含著故意和過(guò)失。在法律未規(guī)定違法行為有主觀過(guò)錯(cuò)要件的情況下，行政處罰中通常適用過(guò)錯(cuò)推定原則，除非當(dāng)事人提供充分的證據(jù)足以證明其無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)。但在法律規(guī)定違法行為有主觀過(guò)錯(cuò)要件的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)判斷行為人是否具有主觀過(guò)錯(cuò)。

對(duì)于主觀過(guò)錯(cuò)內(nèi)容的判斷，刑法的犯罪構(gòu)成要件中，過(guò)錯(cuò)的內(nèi)容側(cè)重于損害結(jié)果或危害后果。而在行政處罰中，過(guò)錯(cuò)應(yīng)理解為行為人是否對(duì)構(gòu)成法定義務(wù)的要件事實(shí)有所認(rèn)識(shí)。[2]

2.“謀取中標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是供應(yīng)商明知相關(guān)材料文件虛假，該違法行為的主觀過(guò)錯(cuò)只有故意而不包含過(guò)失

具體到“提供虛假材料謀取中標(biāo)”的認(rèn)定中，“虛假”是要件事實(shí)。因此，對(duì)投標(biāo)人主觀過(guò)錯(cuò)的判斷應(yīng)以其是否認(rèn)識(shí)到投標(biāo)文件的相關(guān)材料“虛假”為準(zhǔn)。即投標(biāo)人明知投標(biāo)材料是不符合實(shí)際情況的虛假材料，為達(dá)到中標(biāo)的結(jié)果而提供虛假材料作出虛假的要約內(nèi)容。根據(jù)投標(biāo)主體不同，可以分為兩種情況。在生產(chǎn)商投標(biāo)時(shí)，生產(chǎn)商明知其生產(chǎn)的投標(biāo)產(chǎn)品的技術(shù)指標(biāo)不滿足招標(biāo)文件的要求，用以證明技術(shù)指標(biāo)的證明文件也不可能滿足招標(biāo)的要求，因此采取偽造、變?cè)斓姆绞绞沟米C明材料形式上滿足招標(biāo)文件的要求。在代理商投標(biāo)時(shí)，根據(jù)代理商是否知情，又分為兩種情況，一種是虛假材料是制造商偽造或者變?cè)斓?，代理商不知情；另一種是制造商將偽造、變?cè)烨闆r告知代理商，或者代理商主動(dòng)要求制造商偽造、變?cè)焱稑?biāo)材料。在前一種情況下，代理商并不知曉投標(biāo)材料是虛假的，認(rèn)為其投標(biāo)文件的要約內(nèi)容是真實(shí)的，因而不構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”；在后一種情況下，代理商明知投標(biāo)材料是虛假的，還放入投標(biāo)文件中遞交，就構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”。因此，從投標(biāo)人主觀心理態(tài)度上，提供虛假材料作出虛假的要約，是積極地追求中標(biāo)結(jié)果，只有故意而不存在過(guò)失。

對(duì)此，有人可能會(huì)認(rèn)為，為逃避行政處罰，代理商很容易與制造商串通，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)很難取證。這對(duì)行政機(jī)關(guān)的調(diào)查取證的要求太高。但筆者認(rèn)為，第一，《政府采購(gòu)法》明確規(guī)定“謀取中標(biāo)”是構(gòu)成“提供虛假材料謀取中標(biāo)”違法行為的主觀要件，行政機(jī)關(guān)就有責(zé)任收集證明供應(yīng)商主觀過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。而實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往忽略了這一要件。第二，在行政程序中，行政機(jī)關(guān)有能力收集供應(yīng)商主觀過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。行政機(jī)關(guān)可以書(shū)面形式要求供應(yīng)商提供證據(jù)證明其是否知道投標(biāo)材料虛假，并告知其不提供證據(jù)的法律后果和法律責(zé)任；也可以在告知供應(yīng)商陳述申辯或者聽(tīng)證權(quán)利之后，根據(jù)供應(yīng)商提供的以及行政機(jī)關(guān)收集的全部證據(jù)，判斷其是否具有主觀過(guò)錯(cuò)。若供應(yīng)商不提供證據(jù)，即使進(jìn)入行政復(fù)議、行政訴訟階段，供應(yīng)商也很難取得好的復(fù)議或者訴訟結(jié)果。

3.“謀取中標(biāo)”與實(shí)際是否中標(biāo)無(wú)關(guān)

《政府采購(gòu)法》規(guī)定的是“提供虛假材料謀取中標(biāo)”而非“提供虛假材料中標(biāo)”。因此，只要供應(yīng)商在明知是虛假材料而提供，就具備主觀過(guò)錯(cuò)。至于供應(yīng)商是否實(shí)際中標(biāo)，并不是判斷主觀過(guò)錯(cuò)需要考慮的要件。

綜上，“提供虛假材料謀取中標(biāo)”是法律規(guī)定的具有主觀過(guò)錯(cuò)的違法行為，財(cái)政部門作出的行政處罰會(huì)對(duì)供應(yīng)商帶來(lái)不利的影響，特別是禁止一至三年參加政府采購(gòu)活動(dòng)可能會(huì)直接影響供應(yīng)商的生存。對(duì)該違法行為，財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分調(diào)查，既要調(diào)查供應(yīng)商客觀上實(shí)施提供虛假材料行為的證據(jù)，又要調(diào)查主觀上有無(wú)謀取中標(biāo)故意的證據(jù)。要根據(jù)具體情形作出認(rèn)定，而不能僅以材料虛假就認(rèn)定構(gòu)成違法行為，更不能以材料虛假就推定投標(biāo)人有“謀取中標(biāo)”的故意。

注釋：

[1] 參見(jiàn)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)法規(guī)司、國(guó)務(wù)院法制辦公室財(cái)金司、監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司編著《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，中國(guó)計(jì)劃出版社2012年6月第1版，第112頁(yè)；趙鋒：《政府采購(gòu)中提供虛假材料謀取中標(biāo)行為的認(rèn)定》，《中國(guó)招標(biāo)》2022年第5期。

[2] 參見(jiàn)江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996.6。

（責(zé)編：彭淑榮）

吳華，觀韜中茂律師事務(wù)所合伙人，曾任中國(guó)人民警察大學(xué)（原中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院）副教授。中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士學(xué)位、刑法學(xué)碩士學(xué)位，日本東京大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者。擅長(zhǎng)政府采購(gòu)及招標(biāo)投標(biāo)法律服務(wù)、行政法律服務(wù)、訴訟仲裁法律服務(wù)等。從事政府采購(gòu)、招標(biāo)投標(biāo)法律顧問(wèn)十多年，擔(dān)任財(cái)政部門、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)常年法律顧問(wèn)。著有《政府采購(gòu)實(shí)務(wù)操作—常見(jiàn)問(wèn)題與案例分析》（中國(guó)法制出版社2018年出版）、《行政訴訟類型研究》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年出版），參與撰寫(xiě)行政法方面的教材多部；在《行政法學(xué)研究》《政法論壇》《中國(guó)招標(biāo)》等雜志發(fā)表行政法、招標(biāo)投標(biāo)法等方面的文章數(shù)十篇。