案件來源

一審：四川省米易縣人民法院（2019）川0421行初16號(hào)

二審：四川省攀枝花市中級(jí)人民法院（2019）川04行終67號(hào)

裁判要旨

（2021年修訂前的）《行政處罰法》第八條所規(guī)定的處罰措施種類中，并不包括“不良行為記錄扣分”，而《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》第十七條亦規(guī)定，不良行為記錄扣分不替代其他行政處罰。因此，對(duì)建筑企業(yè)進(jìn)行建筑市場(chǎng)主體不良行為記錄扣分后，再對(duì)其作出罰款的行政處罰，并不違反“一事不二罰”原則。

案件經(jīng)過

涉案工程項(xiàng)目為白馬二期移民新村第五組團(tuán)工程。四川明興建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“明興公司”）作為投標(biāo)人參加了涉案項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)并最終中標(biāo)。

2017年9月11日，米易縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局（以下簡(jiǎn)稱“米易縣住建局”）決定對(duì)明興公司在涉案工程項(xiàng)目公開招投標(biāo)中存在弄虛作假行為立案查處。

米易縣住建局經(jīng)調(diào)查，認(rèn)為明興公司在投標(biāo)文件中所附的業(yè)績(jī)資料確屬虛假，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的要求，于2017年12月25日作出米住建監(jiān)罰[2017]第5號(hào)《建設(shè)行政處罰決定書》（以下簡(jiǎn)稱“5號(hào)《處罰決定》”），依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條的規(guī)定，決定對(duì)明興公司處以罰款407660元。

在5號(hào)《處罰決定》作出后，米易縣住建局根據(jù)《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》的規(guī)定，對(duì)明興公司進(jìn)行了不良行為記錄扣分。明興公司不服5號(hào)《處罰決定》，以米易縣住建委局在作出處罰決定前，僅向該公司送達(dá)《建設(shè)行政處罰事先告知書》，而未送達(dá)《建設(shè)行政處罰聽證告知書》，未保障該公司所享有的法定聽證權(quán)利為由，于2018年6月22日向法院提起行政訴訟。

在訴訟過程中，米易縣住建局于2018年9月27日作出米住建監(jiān)罰撤[2018]第1號(hào)《撤銷行政處罰決定書》，撤銷了其作出的5號(hào)《處罰決定》。

2018年10月11日，米易縣住建局重新作出《建設(shè)行政處罰事先告知書》及《建設(shè)行政處罰聽證告知書》并送達(dá)明興公司。此后，米易縣住建局聽取了明興公司的陳述和申辯意見，并按規(guī)定履行了聽證程序應(yīng)盡的義務(wù)。

2018年12月17日，米易縣住建局重新作出米住建監(jiān)罰[2018]第10號(hào)《建設(shè)行政處罰決定書》（以下簡(jiǎn)稱“10號(hào)《處罰決定》”），以和5號(hào)《處罰決定》同樣的事實(shí)和理由，仍然決定對(duì)明興公司處以罰款407660元。

明興公司不服10號(hào)《處罰決定》，以該處罰決定認(rèn)定事實(shí)不清、裁量不合理為由，再次向法院提起行政訴訟。明興公司特別提出，米易縣住建局雖然自行撤銷了5號(hào)《處罰決定》，但仍對(duì)該公司進(jìn)行了不良行為記錄扣分，該不良行為記錄扣分實(shí)質(zhì)上對(duì)該公司已作出了行政處罰，因此，米易縣住建局再次作出10號(hào)《處罰決定》，違反了“一事不再罰”的基本原則。

法院觀點(diǎn)

一審法院四川省米易縣人民法院認(rèn)為：

首先，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條及第五十四條的規(guī)定，投標(biāo)人以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，“造成損失”僅是承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，并不是承擔(dān)行政處罰行政責(zé)任的前提條件。本案中，明興公司的行為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十二條第二款的規(guī)定，屬于在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中以其他方式弄虛作假的情形，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。米易縣住建局在“千分之五以上千分之十以下”的自由裁量范圍內(nèi)，選擇最低限額的千分之五作為處罰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)明興公司明顯有利，因而具有合理性。

其次，2017年版《行政處罰法》第八條所規(guī)定的處罰措施種類中，并不包括“不良行為記錄扣分”，而《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》第十七條亦規(guī)定，不良行為記錄扣分不替代其他行政處罰。因此，根據(jù)前述規(guī)定，對(duì)建筑企業(yè)進(jìn)行不良行為記錄扣分后，仍然可以對(duì)其給予行政處罰，因而米易縣住建局基于前述事實(shí)依法對(duì)明興公司進(jìn)行扣分后，再對(duì)明興建設(shè)公司處以罰款的行政處罰，并不違反“一事不再罰”的原則。

最后，米易縣住建局在對(duì)明興公司作出行政處罰決定前，履行了立案、調(diào)查、處罰事先告知、處罰前聽證等程序，辦案程序合法。

綜上，米易縣住建局作出的10號(hào)《處罰決定》認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分、程序合法、適用法律正確。一審法院據(jù)此判決駁回了明興公司的訴訟請(qǐng)求。

明興公司不服一審判決，向二審法院提起上訴，并補(bǔ)充提出，涉案工程項(xiàng)目的招標(biāo)人將該公司的投標(biāo)進(jìn)行了復(fù)評(píng)，說明其違法行為輕微，故不應(yīng)受到處罰。

二審法院四川省攀枝花市中級(jí)人民法院同意一審法院的事實(shí)認(rèn)定以及裁判結(jié)論，并進(jìn)一步認(rèn)為：

首先，明興公司在本次招投標(biāo)過程中提供虛假業(yè)績(jī)的目的是騙取中標(biāo)，損害了正常的招投標(biāo)秩序和潛在的投標(biāo)人利益，導(dǎo)致招標(biāo)人可能重新組織招標(biāo)或評(píng)標(biāo)，增大了行政管理成本及效率，使招標(biāo)人重新評(píng)標(biāo)的招標(biāo)價(jià)增加了，給招標(biāo)人造成了損失。正因?yàn)槠渲袠?biāo)無效的后果導(dǎo)致了行政處罰。

其次，米易縣住建局2017年12月25日對(duì)明興公司第一次作出的5號(hào)《處罰決定》因程序瑕疵已被該局自行撤銷，該局亦系在撤銷第一次行政處罰后重新作出的10號(hào)《處罰決定》。因此，米易縣住建局對(duì)明興公司的不良行為記錄扣分不替代罰款的行政處罰，并不違反“一事不二罰”原則。

最后，評(píng)標(biāo)委員會(huì)的評(píng)標(biāo)性質(zhì)是受招標(biāo)人委托對(duì)投標(biāo)人的要約（投標(biāo)文件）決定承諾的過程，評(píng)標(biāo)行為本身的性質(zhì)是締約過程的民事行為，評(píng)標(biāo)委員會(huì)將明興公司存在虛假業(yè)績(jī)的投標(biāo)文件納入評(píng)標(biāo)范圍，是對(duì)招標(biāo)人締約權(quán)利的部分放棄，但并不能代替和否定明興公司提交虛假業(yè)績(jī)這一行為的應(yīng)受行政處罰性。

綜上，二審法院判決駁回了明興公司的上訴，維持一審判決。

焦點(diǎn)分析

本案中，各方對(duì)于明興公司在涉案工程項(xiàng)目中提交了虛假業(yè)績(jī)材料的事實(shí)并無異議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)更多集中在該公司是否屬于中標(biāo)人、是否存在危害后果以及裁量情節(jié)是否過重等問題上。而在所有的爭(zhēng)議焦點(diǎn)中，該公司提出的“米易縣住建局在對(duì)其違法行為進(jìn)行不良行為記錄后仍繼續(xù)作出行政處罰違反‘一事不二罰原則”觀點(diǎn)，直接影響了本案的處理結(jié)果，同時(shí)也對(duì)如何清晰認(rèn)知招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域中廣泛存在的“不良行為記錄”這一信用管理措施的性質(zhì)有著借鑒意義。

“一事不二罰”原則在行政處罰中的理解與適用

“一事不二罰”，也叫“一事不再罰”“禁止雙重處罰”，系指對(duì)違法行為人的同一違法行為不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的處罰。

“一事不二罰”原則來源于刑事司法領(lǐng)域，是刑事法治的基本原則和要求?；谛淌绿幜P與行政處罰所共同的對(duì)當(dāng)事人的懲戒性，為了秉持過罰相當(dāng)，保護(hù)當(dāng)事人（本文中即指行政相對(duì)人）的信賴?yán)?，維護(hù)法律的安定性，避免重復(fù)處罰與多頭處罰，“一事不二罰”原則被行政法領(lǐng)域予以了部分吸收，并在我國《行政處罰法》中予以了體現(xiàn)。

我國2021年修訂前的《行政處罰法》第二十四條規(guī)定，“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。而在2021年修訂后的《行政處罰法》第二十九條，則對(duì)舊法的規(guī)定作出進(jìn)一步完善，在繼續(xù)明確“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”的同時(shí)，還要求“同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”。

從目前《行政處罰法》的規(guī)范要求和執(zhí)法司法實(shí)踐看，“一事不二罰”原則根據(jù)處罰實(shí)施主體數(shù)量的不同，其適用亦有不同。

其一，若是同一行政處罰實(shí)施主體，則對(duì)當(dāng)事人的一個(gè)違法行為，不應(yīng)依據(jù)同一法律規(guī)范進(jìn)行重復(fù)處罰。

這里是指，對(duì)于當(dāng)事人所存在的違反某一法律規(guī)范的行為，依據(jù)該法律規(guī)范而有權(quán)對(duì)該違法行為予以處罰的行政機(jī)關(guān)，僅能對(duì)當(dāng)事人作出一個(gè)行政處罰決定，而不能重復(fù)處罰。也即，在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰的情況下，其若認(rèn)為原處罰存在問題，則應(yīng)當(dāng)撤銷原處罰決定后再重新作出處罰決定，而不能在原處罰決定仍然存在的情況下，又針對(duì)原處罰決定中所認(rèn)定的違法行為再增加作出一個(gè)處罰決定。

其二，若是不同行政處罰實(shí)施主體，則對(duì)當(dāng)事人的一個(gè)違法行為，不應(yīng)基于不同法律規(guī)范給予兩次以上罰款的行政處罰。

當(dāng)調(diào)整不同社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范在違法行為的構(gòu)成要件上存在交叉時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)違法行為違反兩個(gè)以上法律法規(guī)的情況。此種規(guī)范競(jìng)合的情況下，為保護(hù)不同法益，則對(duì)于依據(jù)各自法律規(guī)范均有行政處罰職權(quán)的不同行政機(jī)關(guān)，是可以對(duì)這一個(gè)違法行為作出多個(gè)行政處罰決定的。但是，若是選擇罰款作為行政處罰的措施和種類的話，則多個(gè)處罰決定中只能有一個(gè)包括罰款，而不能進(jìn)行多次罰款。

典型如建筑工程領(lǐng)域，作為施工單位的投標(biāo)人為謀取中標(biāo)而向招標(biāo)人行賄的，就同時(shí)違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條第三款及《建筑法》第十七條第二款的規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條以及建設(shè)行政主管部門依據(jù)《建筑法》第六十八條均有權(quán)對(duì)該違法行為予以處罰，若其中一個(gè)機(jī)關(guān)在先作出的處罰決定中含有罰款的處罰措施，則另一機(jī)關(guān)在后作出的處罰決定即不能再對(duì)當(dāng)事人處以罰款，但可以處以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等其他處罰。

根據(jù)以上分析可見，本案中，明興公司實(shí)施了提交虛假材料謀取中標(biāo)的行為，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，米易縣住建局依據(jù)該事實(shí)及前述法律規(guī)范，對(duì)明興公司進(jìn)行了不良行為記錄扣分以及作出了10號(hào)《處罰決定》。由此，本案屬于前述的“同一行政處罰實(shí)施主體”的情形。也因此，在10號(hào)《處罰決定》之前的5號(hào)《處罰決定》已經(jīng)被米易縣住建局自行撤銷的情況下，若米易縣住建局對(duì)明興公司所作出的“建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良記錄扣分”屬于行政處罰，則該局再次作出10號(hào)《處罰決定》明顯違反“一行為不二罰”的原則要求，應(yīng)屬違法。

“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄扣分”屬于信用管理措施，一般情況下不屬于行政處罰

1.“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄扣分”措施的由來

信用管理常被稱為“黑名單制度”，源于地中海的商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)，最初是商人之間的一種信用評(píng)價(jià)。

在我國，黨的十八大提出“加強(qiáng)政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會(huì)誠信和司法公信建設(shè)”，黨的十八屆三中全會(huì)提出“建立健全全社會(huì)征信體系、褒揚(yáng)誠信，懲戒失信”，信用管理與懲戒也由此逐步進(jìn)入我國的社會(huì)治理層面。2012年我國《民事訴訟法》修訂后，失信聯(lián)合懲戒首先運(yùn)用于司法判決執(zhí)行領(lǐng)域，通過限制購買飛機(jī)票和動(dòng)車高鐵票等，促使失信被執(zhí)行人懾于失信懲戒而主動(dòng)履行法律義務(wù)。此后這一做法也逐漸拓展到行政執(zhí)法領(lǐng)域。

不過，早在全國范圍內(nèi)倡導(dǎo)信用管理與懲戒之前，在建設(shè)行政管理領(lǐng)域，即已有基于信用管理而進(jìn)行的制度嘗試。

2006年6月，原建設(shè)部（現(xiàn)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部）為貫徹落實(shí)《建設(shè)部關(guān)于加快推進(jìn)建筑市場(chǎng)信用體系建設(shè)工作的意見》，繼續(xù)推進(jìn)全國建筑市場(chǎng)信用體系建設(shè)工作，曾起草了《建筑市場(chǎng)誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》和《全國建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄基本標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》，并面向社會(huì)公開征求意見。

受建設(shè)部的影響，包括四川、湖南等多個(gè)省市也探索制定了自己的建筑市場(chǎng)誠信規(guī)定。本案中的四川省，更是其中的典型，其于2006年7月，即制定并印發(fā)了《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理暫行辦法》，又于2014年5月制定了《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》，該辦法在2017年進(jìn)行了修訂，又在2020年再次公示了修訂草案公開征求意見稿，擬繼續(xù)進(jìn)行進(jìn)一步的修訂。

而本案米易縣住建局據(jù)以對(duì)明興公司進(jìn)行不良記錄扣分就是前述《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》。

2.行政處罰有其概念及構(gòu)成要件，這也是判斷某一行政管理措施是否屬于行政處罰的基礎(chǔ)

筆者在上一期的《“不予退還投標(biāo)保證金”不屬于行政處罰》一文中，曾對(duì)我國《行政處罰法》中行政處罰的概念和構(gòu)成要件進(jìn)行了列舉，這一概念及構(gòu)成要件同樣可以用于判斷本案中的信用管理措施是否屬于行政處罰。

在此再次簡(jiǎn)言之，根據(jù)我國2021年修訂后的《行政處罰法》第二條的規(guī)定，行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。

根據(jù)這一規(guī)定，行政處罰的構(gòu)成要件應(yīng)包括“行為主體系行政機(jī)關(guān)”“行為對(duì)象系違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織”“行為效果是以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒”三部分。因此，結(jié)合修訂后《行政處罰法》第九條第六項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于法律法規(guī)中所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的某一行為，在符合《行政處罰法》第二條關(guān)于行政處罰的定義或構(gòu)成要件時(shí)，即應(yīng)屬于行政處罰的一種而應(yīng)受《行政處罰法》的規(guī)制。

3.“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄扣分”措施一般情況下僅是一種記錄，不具備懲戒屬性，因而不屬于行政處罰

首先，從“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為”的概念來看。原建設(shè)部在《建筑市場(chǎng)誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》第五條第三款中，將“建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄”定義為：不良行為記錄是指建筑市場(chǎng)責(zé)任主體在工程建設(shè)過程中違反有關(guān)工程建設(shè)的法律、法規(guī)、規(guī)章或強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)縣級(jí)以上建設(shè)行政主管部門或其委托的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)構(gòu)查實(shí)和行政處罰，形成的不良行為記錄。

而《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》雖然在第二條第二款中對(duì)不良行為記錄的概念界定比較模糊，但是在該辦法的附件《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為與扣分標(biāo)準(zhǔn)》中，所列舉的每一個(gè)扣分項(xiàng)，都有相對(duì)應(yīng)的處罰依據(jù)。也就是說，處罰決定作出在前，不良記錄扣分在后。

由此，從既有的關(guān)于“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄”的規(guī)范性文件可見，這一記錄或扣分行為都是發(fā)生在處罰決定作出后，是對(duì)處罰決定的一種后續(xù)記錄，并非對(duì)違法行為作出獨(dú)立的認(rèn)定。

其次，從“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為”的法律效果來看。如前所述，行政管理措施屬于行政處罰的一個(gè)重要特征是其具有懲戒屬性，即該措施的實(shí)施將導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)益被減損或者義務(wù)被增加。

有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前我國的信用管理措施中，按照對(duì)失信人的約束程度，失信懲戒措施可以分為懲罰類措施、禁止類措施、限制類措施、加強(qiáng)監(jiān)管類措施、公示類措施、參考類措施等。其中，加強(qiáng)監(jiān)管類措施、公示類措施和參考類措施，因并不直接具有懲戒屬性，而原則上不屬于行政處罰。

原建設(shè)部《建筑市場(chǎng)誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》中，并未對(duì)誠信信息如何運(yùn)用作出具體規(guī)定。而《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》則在第二章、第四章中，規(guī)定了“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄”應(yīng)用的五種方式：一是不良行為記錄統(tǒng)一在官方網(wǎng)站上公布；二是將一定分值以下的企業(yè)列入重點(diǎn)監(jiān)督企業(yè)名單，或由主管機(jī)關(guān)對(duì)其市場(chǎng)準(zhǔn)入條件進(jìn)行重新監(jiān)督審查；三是招標(biāo)人可以無不良行為記錄作為投標(biāo)人信譽(yù)要求納入招標(biāo)文件；四是不良行為記錄作為評(píng)獎(jiǎng)表彰的依據(jù)；五是在法律要求將企業(yè)誠信狀況作為審批條件的，在進(jìn)行審批時(shí)將不良行為記錄信息作為重要參考。明顯可見，前述應(yīng)用一屬于公示類措施，應(yīng)用二屬于加強(qiáng)監(jiān)管類措施，應(yīng)用三至五屬于參考類措施。

據(jù)此，在行政處罰作出后，基于該處罰決定，信用措施管理機(jī)所作出的“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄”在性質(zhì)上不屬于性質(zhì)處罰。而這，也是本案一審、二審法院認(rèn)為米易縣住建局對(duì)明興公司進(jìn)行不良記錄扣分行為不屬于行政處罰，不構(gòu)成其后續(xù)作出10號(hào)《處罰決定》障礙的原因所在。

“建設(shè)市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄扣分”在當(dāng)前適用中仍需注意的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.當(dāng)據(jù)以作出不良行為記錄扣分的基礎(chǔ)行政處罰決定被撤銷或無效時(shí)，該不良行為記錄扣分亦應(yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷

如前所述，無論是原建設(shè)部還是四川省的規(guī)范性文件中，都明確不良行為記錄扣分的前提是存在已被行政處罰的違法行為。并且，原建設(shè)部規(guī)定要求，各省、自治區(qū)和直轄市建設(shè)行政主管部門應(yīng)建立不良記錄信息修正維護(hù)機(jī)制，保證信息準(zhǔn)確和有效?！端拇ㄊ〗ㄖ袌?chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》第三章第十一條亦明確規(guī)定：“住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳將建立不良行為記錄信息修正機(jī)制，保證信息客觀、準(zhǔn)確。不良記錄修正機(jī)制是指對(duì)發(fā)布的錯(cuò)誤失當(dāng)信息因當(dāng)事人申訴、信訪和行政復(fù)議、行政訴訟被確認(rèn)后進(jìn)行的修正，或根據(jù)已公布不良行為單位的整改情況，對(duì)公布期限進(jìn)行調(diào)整?！?/p>

因此，當(dāng)據(jù)以作出不良行為記錄扣分的基礎(chǔ)行政處罰決定被撤銷或無效時(shí)，該不良行為記錄扣分亦應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過修正機(jī)制予以撤銷，以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免信用管理機(jī)關(guān)的違法風(fēng)險(xiǎn)。

而本案中“一事不二罰”爭(zhēng)議產(chǎn)生的源頭，也恰是因?yàn)槊滓卓h住建局在2018年9月自行撤銷5號(hào)《處罰決定》后，在2018年12月重新作出10號(hào)《處罰決定》前仍未能及時(shí)修正對(duì)明興公司進(jìn)行的不良記錄扣分所導(dǎo)致。由此可見，雖10號(hào)《處罰決定》合法，但米易縣住建局在信用管理上的缺位應(yīng)予指正。

2.在沒有法律法規(guī)認(rèn)定違法并作出處罰的情況下，設(shè)置不良記錄扣分事項(xiàng)涉嫌違法創(chuàng)設(shè)行政處罰，存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)

筆者注意到，在四川省2020年擬對(duì)《四川省建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》再次進(jìn)行修改并向社會(huì)公開征求意見的修訂草案中，對(duì)建筑市場(chǎng)責(zé)任主體不良記錄的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，在第五條增加了“日常監(jiān)督中現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)建筑市場(chǎng)責(zé)任主體違法違規(guī)行為，違法違規(guī)單位或個(gè)人簽字確認(rèn)后無異議，可現(xiàn)場(chǎng)對(duì)存在違法違規(guī)行為的單位和個(gè)人進(jìn)行不良行為記錄”。

若前述修改實(shí)現(xiàn)，則意味著在沒有在先處罰的情況下，信用管理機(jī)關(guān)可以徑行認(rèn)定違法違規(guī)行為并進(jìn)行不良行為記錄。但這是具有極大法律風(fēng)險(xiǎn)的。因?yàn)樗拇ㄊ〉墓芾磙k法，明確規(guī)定不良行為記錄是需要通過官方網(wǎng)站向社會(huì)予以公示的。如果是在先有處罰決定的情況下，這種公示接近于對(duì)處罰決定的公示，一定程度上可以認(rèn)為對(duì)被處罰的當(dāng)事人而言并未額外增加懲戒。但如果沒有在先處罰決定，這種公示則明顯具有懲戒屬性，屬于對(duì)不良記錄主體的聲譽(yù)罰，類似于通報(bào)批評(píng)。而四川省的管理辦法從法律位階上僅系一般規(guī)范性文件，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定是無權(quán)創(chuàng)設(shè)通報(bào)批評(píng)這一行政處罰的。此時(shí)，被作出不良記錄扣分的當(dāng)事人若提起行政訴訟，不僅該扣分行為面臨撤銷，四川省管理辦法亦存在被附帶提起規(guī)范性文件審查的風(fēng)險(xiǎn)。

（作者簡(jiǎn)介：蔡錕，北京市道可特律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，律師，原中級(jí)人民法院行政庭法官，曾任財(cái)政部政府采購專家審查委員會(huì)專家委員）

（責(zé)編：戎素梅）