杜春蝶

摘 要：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是我國(guó)探索救濟(jì)生態(tài)環(huán)境損害的有效手段。它既體現(xiàn)行政性，又體現(xiàn)契約性，導(dǎo)致磋商制度的法律性質(zhì)難以認(rèn)定。通過對(duì)行政協(xié)議與民事協(xié)議區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的探討，可以發(fā)現(xiàn)賠償協(xié)議與行政協(xié)議存在映射關(guān)系，故磋商屬于協(xié)議性行政行為。在此前提下探討賠償協(xié)議的法律機(jī)制，尤其是當(dāng)賠償義務(wù)人不履行賠償協(xié)議時(shí)，司法確認(rèn)制度適用是否合法值得重新考量，而行政強(qiáng)制執(zhí)行制度應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)用也需重點(diǎn)探討。

關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害;磋商;賠償協(xié)議;行政協(xié)議;行政強(qiáng)制執(zhí)行

2020年3月中辦、國(guó)辦印發(fā)《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導(dǎo)意見》，提出要構(gòu)建黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)、企業(yè)主體、社會(huì)組織和公眾共同參與的現(xiàn)代環(huán)境治理體系。因此，環(huán)境治理現(xiàn)代化成為環(huán)保領(lǐng)域的新目標(biāo)。在民主、合作等價(jià)值的指導(dǎo)下，行政法學(xué)中行政民主化改革、行政契約、行政磋商、協(xié)商行政等理論不斷得到認(rèn)可，而環(huán)境法學(xué)中環(huán)境合作原則、合作型環(huán)境治理、多元主體共治等理念亦逐漸深入人心。2017年12月17日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，明確提出被授權(quán)政府可根據(jù)評(píng)估報(bào)告、損害事實(shí)等與賠償義務(wù)人進(jìn)行“磋商”，這一制度是通過前所未有的磋商方式來解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題，是踐行環(huán)境合作原則的重要一環(huán)。

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是指，在生態(tài)損害發(fā)生后，由法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)組織開展調(diào)查評(píng)估、編制修復(fù)和賠償方案，并主動(dòng)與賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商的生態(tài)損害修復(fù)和賠償?shù)娜抡{(diào)處模式[1]。

一、問題的提出

截至2020年1月，各地共辦理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件945件，已結(jié)案586件，其中以磋商方式結(jié)案占比超過三分之二①。由此可見，磋商制度在解決生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中發(fā)揮著重要作用，但由于《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》只是作出了大致規(guī)定，許多案件的具體操作仍由地方逐步探索，基于實(shí)踐有益經(jīng)驗(yàn)以規(guī)范磋商制度將成為今后的重要任務(wù)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常教授曾說，最愚蠢的學(xué)者往往去研究沒有發(fā)生過的問題。通過已有的實(shí)踐案例，我們可以發(fā)現(xiàn)磋商法律性質(zhì)不明將帶來一系列問題。2020年4月生態(tài)環(huán)境部印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例》，涉及多個(gè)賠償義務(wù)人的程序、第三方調(diào)解組織主持磋商、賠償磋商與環(huán)境公益訴訟的銜接、簡(jiǎn)易案件的損害賠償磋商、磋商不成提起訴訟等主要內(nèi)容。從其內(nèi)容來看，在賠償協(xié)議的達(dá)成中，有的由第三方機(jī)構(gòu)如律師協(xié)會(huì)、人民調(diào)解委員會(huì)主持召開磋商會(huì)議達(dá)成協(xié)議，有的直接依據(jù)專家建議制定并向侵權(quán)企業(yè)發(fā)出賠償意見書，征求對(duì)方同意;在賠償協(xié)議的爭(zhēng)議解決上，有的地方生態(tài)環(huán)境部門在與侵權(quán)行為人達(dá)成賠償協(xié)議后，為確保協(xié)議的履行而向法院申請(qǐng)司法確認(rèn)并得到法院的認(rèn)可，也有地方生態(tài)環(huán)境部門在達(dá)成賠償協(xié)議后因侵權(quán)行為人不履行而向法院提起訴訟申請(qǐng)繼續(xù)履行;在賠償協(xié)議執(zhí)行的監(jiān)管中，地方生態(tài)環(huán)境部門基本上都協(xié)同其他部門一起參與賠償協(xié)議執(zhí)行的監(jiān)督管理，有的地方生態(tài)環(huán)境部門會(huì)將賠償協(xié)議的履行納入刑事審判的量刑情節(jié)。

由此可見，實(shí)踐中的磋商程序較為復(fù)雜，既體現(xiàn)民事行為的協(xié)商性，又體現(xiàn)行政行為的權(quán)力性。該制度尋求一種基于交往理論和商談理性框架下的環(huán)境協(xié)商共治模式[2]，解決了某些情況下生態(tài)環(huán)境受損無法追責(zé)的困境，但同時(shí)它也帶來了新的問題，即當(dāng)事人就賠償協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)如何解決，尤其是當(dāng)賠償義務(wù)人不履行賠償協(xié)議時(shí)行政機(jī)關(guān)如何尋求救濟(jì)？探討該問題之前還必須解決磋商的法律性質(zhì)問題，它是討論有關(guān)賠償協(xié)議的法律機(jī)制的出發(fā)點(diǎn)。

二、磋商的定性

磋商是行政機(jī)關(guān)開展生態(tài)環(huán)境損害賠償工作中的重要一環(huán)。關(guān)于磋商的法律性質(zhì)，目前的觀點(diǎn)主要包括民事行為論、行政行為論以及雙階構(gòu)造解釋論。通過對(duì)目前學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的歸納總結(jié)，主張磋商的法律性質(zhì)屬于民事行為的著眼點(diǎn)主要在于磋商體現(xiàn)了合意、平等協(xié)商的精神;主張磋商的法律性質(zhì)屬于行政行為的出發(fā)點(diǎn)主要在于磋商的目的是對(duì)具有公共利益的生態(tài)環(huán)境進(jìn)行救濟(jì);隨著德國(guó)行政法上的雙階理論的發(fā)展，我國(guó)越來越多的學(xué)者開始借用雙階理論對(duì)涉及私法形式的公權(quán)力行政進(jìn)行深入研究，不少學(xué)者認(rèn)為磋商就屬于兼顧民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的雙階構(gòu)造制度。

在對(duì)上述各種觀點(diǎn)進(jìn)行判斷時(shí)，必須了解磋商的創(chuàng)新主要體現(xiàn)在行政主體與私主體[1]在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的合作治理以及行政管制過程對(duì)平等協(xié)商機(jī)制的借鑒。故研究磋商時(shí)應(yīng)從民事法律行為的局限中抽身而出，將目光投向與生態(tài)環(huán)境更為密切的行政法部門，不難發(fā)現(xiàn)賠償協(xié)議與行政法上的行政協(xié)議在構(gòu)成要件上具有耦合性。

（一）行政協(xié)議的邊界

行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商一致而成立的一種雙方行為，兼具行政性、合意性與法定性[3]。行政協(xié)議是新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的必然產(chǎn)物，是現(xiàn)代行政管理活動(dòng)發(fā)生重大變革的獨(dú)特體現(xiàn)，是國(guó)家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的必然結(jié)果，是現(xiàn)代社會(huì)協(xié)商行政、服務(wù)行政、合作治理等理念的具體體現(xiàn)。

行政協(xié)議不同于傳統(tǒng)行政行為的主要原因是其兼具行政性與契約性。通過與行政相對(duì)人協(xié)商簽訂協(xié)議，行政機(jī)關(guān)能夠在自由裁量的范圍內(nèi)合理行使行政權(quán)，以靈活的、高效率的方式實(shí)現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)目標(biāo)，更好地發(fā)揮政府的職能作用，這體現(xiàn)了行政協(xié)議的行政性;通過考察行政相對(duì)人的意愿，尋求雙方均同意的方案，行政機(jī)關(guān)不得以單方意志決定行政內(nèi)容，這體現(xiàn)了行政協(xié)議的契約性（協(xié)議或者合同是人類文明發(fā)展的產(chǎn)物，其并非私法的專有物。正如韓世遠(yuǎn)教授劃分的作為法律術(shù)語的“合同”，其包括勞動(dòng)法上的合同、行政法上的合同以及民法上的合同等[4]）。正因如此，理論界關(guān)于行政協(xié)議最大的爭(zhēng)議是其邊界問題，即行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)或者行政協(xié)議與民事協(xié)議的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)究竟為何？

部分學(xué)者將訂立協(xié)議的目的作為唯一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主張行政合同與民事合同最根本的區(qū)別是行政主體簽訂行政合同的目的在于實(shí)施國(guó)家行政管理目標(biāo)，合同內(nèi)容是涉及國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)等社會(huì)公益性內(nèi)容，而民事合同則沒有這方面的功能和內(nèi)容[5]。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者明確了協(xié)議目的的判斷依據(jù)，主張判斷國(guó)有土地使用權(quán)出讓等合同是否為實(shí)現(xiàn)行政管理職能、目的是否具有公益性，不應(yīng)將距離合同較為遙遠(yuǎn)的因素也考慮在內(nèi)，而應(yīng)借鑒“近因理論”，或采“直接執(zhí)行公務(wù)說”，抓住合同的主要方面、主要矛盾，而非以次要方面、次要矛盾為據(jù)，確定合同應(yīng)否歸屬于行政合同之列，并且一種法律關(guān)系的定位和定性主要由最接近該法律關(guān)系的因果鏈條所蘊(yùn)含、體現(xiàn)的因素和屬性作為認(rèn)定該法律關(guān)系的性質(zhì)、歸屬類型的依據(jù)[6]。也有學(xué)者從行政權(quán)力出發(fā)，認(rèn)為司法實(shí)踐中以多個(gè)要件綜合判斷行政協(xié)議并不具實(shí)踐性，平等或優(yōu)益權(quán)并不是行政協(xié)議的核心問題，“公權(quán)力的作用”才是行政協(xié)議與民事合同區(qū)分的核心標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將具有“公權(quán)力因素”（公共權(quán)力、公共任務(wù)、公共財(cái)物）的政府合同悉數(shù)納入行政訴訟救濟(jì)渠道[7]。

但僅以一個(gè)要素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)很容易將行政協(xié)議的邊界擴(kuò)大，很容易將一些本應(yīng)由私法調(diào)整的合同納入公法調(diào)整的范疇。持“綜合說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為需要綜合締結(jié)主體、合同內(nèi)容及目的等多重因素來判斷行政協(xié)議。通過分析德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政協(xié)議制度，其主張主體上的特定性、目的上的公益性、職權(quán)上的法定性、行政主體的特權(quán)性等四個(gè)要素是準(zhǔn)確判斷行政協(xié)議的法寶[8]。司法觀點(diǎn)上，根據(jù)最高人民法院于2019年11月27日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議解釋》）第一條，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議是行政訴訟受案范圍中的行政協(xié)議。由此可知，最高院主要是從協(xié)議的目的、主體、內(nèi)容以及意思等四個(gè)要素識(shí)別行政協(xié)議。

一言以蔽之，納入司法審查的行政協(xié)議既不能過于保守，也不能就此泛化。一個(gè)明晰的、綜合的標(biāo)準(zhǔn)可以防止公私法適用的混淆。首先，必須考察目的要素，即簽訂協(xié)議必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，不再以“公共利益”作為具體判斷因素。“任何一個(gè)行政目的都很容易與公共利益相結(jié)合，則會(huì)使任何行政機(jī)關(guān)所為的行為意圖都可以掛上行政目的的名義，使得一個(gè)行政行為的公私法屬性界分顯得模糊。”[9]行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)而簽訂行政協(xié)議，該協(xié)議是否涉及公共利益屬于法院的審查內(nèi)容，不能要求行政機(jī)關(guān)在每次簽訂行政協(xié)議時(shí)對(duì)是否滿足公共利益進(jìn)行審查。其次，主體要素要明確，簽訂協(xié)議的一方必須是具有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)（由行政機(jī)關(guān)委托的組織簽訂的協(xié)議也屬于行政協(xié)議）。但僅滿足主體要素是不夠的，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議并非所有都是行政協(xié)議，如行政機(jī)關(guān)之間所簽訂的協(xié)議以及行政機(jī)關(guān)與其工作人員簽訂的內(nèi)部協(xié)議，就不屬于人民法院行政協(xié)議案件的受案范圍。最后，內(nèi)容要素不可忽略，即通過自愿協(xié)商達(dá)成的是行政法上的權(quán)利義務(wù)，其中最為重要的是行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容。行政優(yōu)益權(quán)是指為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益與行政管理目標(biāo)，行政主體享有主導(dǎo)行政協(xié)議簽訂、履行及單方解除、變更行政協(xié)議等強(qiáng)制性權(quán)利，當(dāng)然其行使受到公共利益目的、法律規(guī)定或者約定以及損害賠償?shù)认拗啤?/p>

前述所提及的職權(quán)要素或者公權(quán)力要素事實(shí)上已經(jīng)為目的要素吸收，即是否具有相應(yīng)職權(quán)是判斷行政協(xié)議目的的重要因素;而意思要素即雙方協(xié)商一致雖為行政協(xié)議的重要特征，是其與傳統(tǒng)行政行為的重要區(qū)別，但其并非行政協(xié)議與民事協(xié)議的區(qū)別，故在此不論。綜合目的、主體以及內(nèi)容這三個(gè)要素有助于區(qū)分行政協(xié)議與民事協(xié)議，但結(jié)合各要素判斷在實(shí)踐中并非簡(jiǎn)單之事，行政協(xié)議的司法探索未來還有很長(zhǎng)一段路要走。

（二）賠償協(xié)議與行政協(xié)議的映射關(guān)系

根據(jù)前述對(duì)行政協(xié)議邊界的討論，行政協(xié)議與民事協(xié)議最重要的三個(gè)區(qū)分要素分別是目的要素、主體要素以及內(nèi)容要素。故可通過構(gòu)成要件上的映射關(guān)系識(shí)別賠償協(xié)議，即其與行政協(xié)議的關(guān)系。根據(jù)映射理論，行政協(xié)議的以上三個(gè)要素即是其定義域中的元素組成，要證成賠償協(xié)議與行政協(xié)議之間的映射關(guān)系需要將定義域中的元素與賠償協(xié)議映射值域中的元素作一一對(duì)應(yīng)的檢驗(yàn)，具體如表1所示。

從表1可以看出，賠償協(xié)議與行政協(xié)議在構(gòu)成要素上具有高度的一致性，證實(shí)了兩者之間的映射關(guān)系，賠償協(xié)議正是行政協(xié)議理論在環(huán)境治理領(lǐng)域的成果。雖然磋商包含了三個(gè)階段，但均圍繞賠償協(xié)議的達(dá)成及履行，故不應(yīng)當(dāng)分階段認(rèn)定磋商的法律性質(zhì)，否則可能將單一的生活事實(shí)割裂，分別適用不同的實(shí)體規(guī)則和救濟(jì)制度，不僅違反程序經(jīng)濟(jì)原則，也會(huì)導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)、爭(zhēng)議解決等適用法律困難。賠償協(xié)議屬于行政協(xié)議，磋商應(yīng)當(dāng)屬于達(dá)成行政協(xié)議的行為，故其屬于協(xié)議性行政行為。

三、賠償協(xié)議的法律機(jī)制

當(dāng)行政機(jī)關(guān)與賠償義務(wù)人就賠償協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，有多種途徑可以解決，明確各種爭(zhēng)議解決制度的適用有助于相關(guān)法律機(jī)制的完善。

約定優(yōu)于法定原則。首先盡管賠償協(xié)議是解決生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膭?chuàng)新方式，其主要目的是為了實(shí)現(xiàn)環(huán)境行政管理目標(biāo)，具有明顯的行政性，但是在雙方就賠償協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先尊重雙方在協(xié)議中約定的爭(zhēng)議解決方式，其理由在于磋商制度體現(xiàn)了合作行政理念，既然賠償協(xié)議是雙方磋商達(dá)成，那么當(dāng)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)其解決方式也應(yīng)當(dāng)依照雙方協(xié)商達(dá)成的意思進(jìn)行[10]。故建議各地可以將爭(zhēng)議的解決途徑、不可抗力因素的處理等事項(xiàng)納入賠償協(xié)議中，具體可參照《山東省生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實(shí)施方案》第十四條第九項(xiàng)的規(guī)定。

在無約定的情況下，當(dāng)賠償義務(wù)人對(duì)賠償協(xié)議及其履行不服時(shí)，可以采取協(xié)商、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等途徑進(jìn)行救濟(jì);[11]當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)賠償義務(wù)人的不履行協(xié)議行為不服時(shí)，又應(yīng)該如何救濟(jì)呢？該問題是有關(guān)賠償協(xié)議爭(zhēng)議解決的法律機(jī)制的關(guān)鍵。由于賠償義務(wù)人不履行賠償協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)無法通過行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等途徑進(jìn)行救濟(jì)，故理論與實(shí)踐將目光轉(zhuǎn)移到了強(qiáng)制執(zhí)行制度，試圖通過司法確認(rèn)制度、公證制度以及行政強(qiáng)制執(zhí)行制度等保證賠償協(xié)議得到履行。

司法確認(rèn)制度，從各地的磋商試行辦法以及公布的典型案例來看，似乎成為了各地的首要選擇，如貴州、山東、廣東、浙江、陜西、遼寧、四川等地，在其出臺(tái)的賠償磋商辦法的協(xié)議履行部分，均有類似“經(jīng)司法確認(rèn)的賠償協(xié)議，賠償義務(wù)人不履行或者不完全履行的，賠償權(quán)利人指定的部門或者機(jī)構(gòu)可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行”的表述。主張適用司法確認(rèn)制度的人認(rèn)為，賠償權(quán)利人對(duì)責(zé)任者進(jìn)行索賠時(shí)，雙方不再是行政管理者與被管理者的身份，而是平等的民事主體，雙方達(dá)成的賠償協(xié)議是民事性質(zhì)，不具強(qiáng)制執(zhí)行效力[12]。司法確認(rèn)制度之所以能夠成為賠償協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制的首要選擇，主要在于其能提高賠償協(xié)議的履行效率，縮短生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛的解決時(shí)間，同時(shí)有助于在司法上進(jìn)行再次審查生態(tài)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)是否得到體現(xiàn)。然而，根據(jù)前文對(duì)磋商的定性，磋商屬于協(xié)議性行政行為，不屬于民事行為，也不屬傳統(tǒng)的單方行政行為。司法確認(rèn)制度的適用對(duì)象是調(diào)解協(xié)議，賠償協(xié)議屬于行政法律關(guān)系范疇，因此賠償協(xié)議并不屬于人民法院受理司法確認(rèn)的案件范圍，強(qiáng)行將其納入司法確認(rèn)制度體系將違背部門法基本理論。全國(guó)首例生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件中，清鎮(zhèn)市人民法院裁定雙方當(dāng)事人經(jīng)貴州省律師協(xié)會(huì)主持調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議有效②，這種做法值得重新考量。

同樣地，由于公證制度具有預(yù)防糾紛、化解矛盾的特殊社會(huì)功能，其也被認(rèn)為可以保障賠償協(xié)議的履行。主要法律依據(jù)為《中華人民共和國(guó)公證法》第二條，公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)，故賠償協(xié)議屬于公證范疇。并且現(xiàn)階段公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)介入政府行政治理各個(gè)環(huán)節(jié)，為了確保政府施政更加公平、公開，部分地區(qū)公證機(jī)構(gòu)主動(dòng)介入政府行政治理環(huán)節(jié)，如對(duì)公共資源調(diào)整分配過程中所產(chǎn)生的各種行政事實(shí)行為進(jìn)行公證[13]。因此無論是法律依據(jù)還是實(shí)踐，公證制度均有理由成為行政機(jī)關(guān)在賠償義務(wù)人不履行賠償協(xié)議時(shí)的救濟(jì)手段，但其于實(shí)踐中的可操作性有待檢驗(yàn)。

行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，是特定行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制手段保障法律、法規(guī)和行政決定得到貫徹落實(shí)的一種執(zhí)法行為，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力性。賠償協(xié)議也屬于行政機(jī)關(guān)作出的具有權(quán)力性的內(nèi)容，故在賠償義務(wù)人不履行賠償協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以借助行政強(qiáng)制執(zhí)行保障生態(tài)環(huán)境目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。然而賠償協(xié)議的特殊之處在于其并非由行政機(jī)關(guān)單方作出，故賠償協(xié)議的行政強(qiáng)制執(zhí)行與一般的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度并不完全相同，如何設(shè)計(jì)其行政強(qiáng)制執(zhí)行程序成為賠償協(xié)議的法律機(jī)制中的重要問題。

四、賠償協(xié)議的行政強(qiáng)制執(zhí)行

賠償協(xié)議與普通的行政決定并不相同，若需要設(shè)計(jì)具體的行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，必須首先解決以下幾個(gè)關(guān)鍵問題，包括賠償協(xié)議是否具有執(zhí)行力、賠償協(xié)議的爭(zhēng)議判斷權(quán)應(yīng)交予行政機(jī)關(guān)還是法院等第三方機(jī)構(gòu)、賠償協(xié)議案件中是賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)還是只能由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，只有厘清這些問題后才能找到一個(gè)合適的解決方案。

（一）賠償協(xié)議是否具有執(zhí)行力

由行政法基本理論可知，“行政行為一經(jīng)作出即具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力”，行政機(jī)關(guān)可依此強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。有學(xué)者主張行政協(xié)議相對(duì)人不履行協(xié)議的救濟(jì)困境時(shí)，行政主體可依法直接向法院申請(qǐng)非訴強(qiáng)制執(zhí)行[14]。從行政協(xié)議屬于行政行為范疇來看，行政協(xié)議似乎也應(yīng)該具有執(zhí)行力。然而，在判斷行政協(xié)議是否具有執(zhí)行力時(shí)應(yīng)當(dāng)注意協(xié)議性行政行為與單方行政行為的區(qū)別，“一經(jīng)作出”四個(gè)詞可以看出該情況事實(shí)上只限于行政機(jī)關(guān)單方作出的行政行為，而基于行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人協(xié)商作出的行政行為不在其列，該理論并未限定為單方行政行為的原因在于過去所用的行政行為均指行政機(jī)關(guān)單方作出的行政行為，彼時(shí)協(xié)商行政等理念暫未得到廣泛運(yùn)用。從法律規(guī)定的角度來看，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）第二條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為?！庇纱丝梢姀?qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象是行政決定，即行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行需要以生效的行政決定為前提，目的是保障行政決定的執(zhí)行。行政決定是指行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員經(jīng)法定程序依法對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)作出單方面處分的行為，行政協(xié)議并非行政決定，若行政相對(duì)人違反協(xié)議時(shí)直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，并不符合法律規(guī)定。

另外，協(xié)議的執(zhí)行力不同于協(xié)議的拘束力，后者可依雙方之間協(xié)議的成立生效而產(chǎn)生，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受到約束，而具有執(zhí)行力的內(nèi)容意味著公權(quán)力機(jī)關(guān)可以據(jù)此強(qiáng)制執(zhí)行，最終主動(dòng)調(diào)整私權(quán)利主體之間的利益關(guān)系。就拿傳統(tǒng)的民事協(xié)議來看，其本身并不具有執(zhí)行力，只有通過公證、司法確認(rèn)、仲裁、訴訟等第三方判斷的程序方可獲得執(zhí)行力;而行政協(xié)議雖為行政行為，但其不同于傳統(tǒng)行政行為，并非由行政機(jī)關(guān)單方作出，若賦予其執(zhí)行力將使得行政機(jī)關(guān)最終依單方意志決定執(zhí)行行政協(xié)議，這并不符合行政協(xié)議所體現(xiàn)的合作行政理念。故賠償協(xié)議與民事協(xié)議相同，其本身并不能獲得執(zhí)行力。

（二）賠償協(xié)議的爭(zhēng)議判斷權(quán)

在賠償協(xié)議本身并不具有執(zhí)行力的情況下，其若想獲得強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)借助其他具有執(zhí)行力的文書，比如行政機(jī)關(guān)作出的行政決定或者法院以及準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)作出的生效文書，因此在執(zhí)行之前還需要進(jìn)行協(xié)議的裁決程序。此處涉及的一個(gè)重要問題即是賠償協(xié)議的爭(zhēng)議判斷權(quán)在誰，判斷權(quán)若在行政機(jī)關(guān)，則行政機(jī)關(guān)可直接依據(jù)賠償協(xié)議作出要求相對(duì)人履行協(xié)議的行政決定，判斷權(quán)若在法院等第三方機(jī)構(gòu)，則只能由第三方機(jī)構(gòu)對(duì)賠償協(xié)議進(jìn)行審查并決定是否要求賠償義務(wù)人履行賠償協(xié)議。

有學(xué)者曾主張行政協(xié)議爭(zhēng)議的判斷權(quán)不屬于當(dāng)事人，其理由是行政協(xié)議本身一旦發(fā)生爭(zhēng)議，其效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)就遭到了破壞，必須由法院或者公證、仲裁等準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)予以重新決斷，有爭(zhēng)議的行政協(xié)議，猶如存在異議的民事行為，不能自我決斷其法律效力，更不能自我強(qiáng)制執(zhí)行[15]。該理由體現(xiàn)了行政協(xié)議的協(xié)商性，然而將爭(zhēng)議判斷權(quán)交由第三方會(huì)忽略行政協(xié)議的行政性。行政協(xié)議的主要目的是通過合作行政的方式實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，提高行政效率，因此行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議的履行中普遍享有協(xié)議履行的指揮權(quán)、單方解除權(quán)等行政優(yōu)益權(quán);同時(shí)行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議所涉及的內(nèi)容上較為專業(yè)，而法院工作人員并不一定具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)，故將爭(zhēng)議判斷權(quán)交給行政機(jī)關(guān)更符合行政目標(biāo)，由行政機(jī)關(guān)對(duì)此作出書面決定。有學(xué)者參考相關(guān)生效裁判文書，還區(qū)分了行政協(xié)議案件中作出行政決定的兩種類型：一是雙方在行政協(xié)議中已經(jīng)約定強(qiáng)制執(zhí)行條款的，行政機(jī)關(guān)可依約定作出行政決定;二是行政協(xié)議沒有約定強(qiáng)制執(zhí)行條款的，行政機(jī)關(guān)可以作出要求向?qū)Ψ铰男行姓f(xié)議的書面決定[16]。

因此，當(dāng)賠償義務(wù)人不履行賠償協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以作出要求賠償義務(wù)人履行協(xié)議的行政決定，無須由第三方機(jī)構(gòu)決定是否履行。

（三）賠償協(xié)議案件中是否賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)

當(dāng)賠償協(xié)議基于裁決程序而可以獲得強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行還是申請(qǐng)法院執(zhí)行成為下一個(gè)要解決的問題。此處涉及是否應(yīng)該賦予某一行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者歸納了主要的3種觀點(diǎn)：對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響較大的，由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，影響較小的，行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行;有關(guān)人身強(qiáng)制和重大財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制由法院審查執(zhí)行，其他強(qiáng)制由行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行;專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，一般性、普遍性的由人民法院執(zhí)行[17]。但是由于缺乏法律的具體規(guī)定，以上標(biāo)準(zhǔn)缺乏實(shí)踐操作性。

統(tǒng)一設(shè)定行政協(xié)議中的行政主體不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行主要有以下理由：首先，若行政主體本身就無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，則申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行有利于行政主體獲得救濟(jì);其次，若行政主體自身享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但基于行政協(xié)議的“合意性”，不宜由行政主體自身行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，否則容易激化矛盾，不利于糾紛的解決;最后，由作為公正第三方的法院來裁決是否強(qiáng)制執(zhí)行，有利于保證強(qiáng)制執(zhí)行的合法性與公正性[18]。

由于賠償協(xié)議涉及的多數(shù)行政機(jī)關(guān)均無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，統(tǒng)一規(guī)定申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行有利于磋商制度的一致性，并且通過法院的審查可以對(duì)行政機(jī)關(guān)的履行決定進(jìn)行監(jiān)督，保證行政權(quán)未被濫用。

（四）《行政協(xié)議解釋》第二十四條的解決方案

基于審理行政協(xié)議的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在結(jié)合行政訴訟法與行政強(qiáng)制法的基礎(chǔ)上，最高人民法院對(duì)行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行作出了回應(yīng)與創(chuàng)新，即《行政協(xié)議解釋》第二十四條所規(guī)定的內(nèi)容③，相對(duì)人不履行行政協(xié)議時(shí)由行政機(jī)關(guān)作出要求其履行協(xié)議的書面決定或者處理決定，在該行政決定存在的基礎(chǔ)上可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。最高人民法院所規(guī)定的行政協(xié)議的法律機(jī)制在合法的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新：首先，該規(guī)定符合《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)涵的規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)基于行政決定而申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行;其次，該規(guī)定通過催告、行政決定、復(fù)議訴訟等程序保障了行政相對(duì)人的權(quán)利，否則在行政協(xié)議是否合法、合理、雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任劃分等問題尚不明確時(shí)，就直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，剝奪了相對(duì)人陳述、申辯以及改變態(tài)度進(jìn)而履行協(xié)議的機(jī)會(huì)，也可能將糾紛和矛盾推向不可調(diào)和的地步;最后，該解決方案區(qū)分了行政協(xié)議案件中爭(zhēng)議的裁決和執(zhí)行兩大環(huán)節(jié)，由行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議作出裁決，由法院進(jìn)行執(zhí)行，符合裁執(zhí)分離的理念。該制度設(shè)計(jì)看似冗雜，但能夠在高效實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的同時(shí)維護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利，更好地保證協(xié)議得到公平公正的履行。

總的來說，《行政協(xié)議解釋》第二十四條試圖平衡行政協(xié)議的行政性與協(xié)商性，保證行政協(xié)議案件中公正與效率、司法權(quán)與行政權(quán)以及行政優(yōu)益權(quán)與契約自由之間的協(xié)調(diào)性。因此，從合法性與合理性的角度考慮，賠償協(xié)議爭(zhēng)議解決的法律機(jī)制的最佳選擇即是《行政協(xié)議解釋》第二十四條所做的規(guī)定，在賠償義務(wù)人不履行賠償協(xié)議時(shí)，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行催告，不履行的可以由行政機(jī)關(guān)作出要求其履行賠償協(xié)議的書面決定，賠償義務(wù)人在收到書面決定后既未履行又未選擇復(fù)議或訴訟的，行政機(jī)關(guān)即可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

五、結(jié)語

作為多元主體合作治理生態(tài)環(huán)境的手段，磋商制度具有靈活性與復(fù)雜性，根據(jù)局部特征對(duì)其法律性質(zhì)進(jìn)行分析，不僅會(huì)導(dǎo)致結(jié)論具有片面性，同時(shí)也不利于這種超越于傳統(tǒng)環(huán)境行政方式的發(fā)展。賠償協(xié)議與行政協(xié)議在目的、主體與內(nèi)容要素上存在映射關(guān)系，因此磋商屬于達(dá)成賠償協(xié)議的協(xié)議性行政行為?！缎姓f(xié)議解釋》第二十四條為賠償協(xié)議的爭(zhēng)議解決提供了一個(gè)較好的選擇，通過這種特殊的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的安排使賠償協(xié)議及時(shí)得到履行，且不違背行政法有關(guān)執(zhí)行、行政強(qiáng)制權(quán)等基本理論。但是磋商制度在選擇該種救濟(jì)途徑時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意賠償效率問題，如果賠償義務(wù)人對(duì)履行賠償協(xié)議的書面決定不服而提起訴訟將會(huì)延長(zhǎng)生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)的時(shí)間，與當(dāng)初行政機(jī)關(guān)選擇磋商而非訴訟的初衷是否相一致，如何更好地平衡公正與效率還有待實(shí)踐;其次，應(yīng)當(dāng)注意的是在通過行政強(qiáng)制執(zhí)行賠償協(xié)議時(shí)，要考慮賠償義務(wù)人的自愿性問題，在保護(hù)生態(tài)環(huán)境目標(biāo)與當(dāng)事人自愿履行之間做好平衡工作。最后，將強(qiáng)制執(zhí)行的決定權(quán)交予法院，法院是否要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查即如何平衡磋商中行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系還有待進(jìn)一步探討。

注 釋：

① 生態(tài)環(huán)境部辦公廳《關(guān)于印發(fā)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例的通知》，環(huán)辦法規(guī)函〔2020〕222號(hào)，2020年4月30日。

② 見清鎮(zhèn)市人民法院（2017）黔0181民特6號(hào)《民事裁定書》。

③ 第二十四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。法律、行政法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)行政協(xié)議享有監(jiān)督協(xié)議履行的職權(quán)，公民、法人或者其他組織未按照約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以依法作出處理決定。公民、法人或者其他組織在收到該處理決定后在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>

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