鄒雪

《2021年最高人民法院工作報告》的數(shù)據(jù)顯示，2020年全國法院審結醉駕等危險駕駛犯罪案件28.9萬件，高居刑事案件第一位，遠超排名第二的盜竊罪，連續(xù)三年成為我國犯罪數(shù)量最高的罪名。危險駕駛罪自2011年入《刑法修正案（八）》以來，經(jīng)歷了十余年的學術研究和司法實踐探索，仍然存在諸多問題。不同省市在司法裁判時對于醉酒型危險駕駛行為的入罪、出罪及量刑標準不一致，同一地區(qū)不同法院之間定罪量刑差異較大，這些問題一定程度上影響到司法審判不公。因此，如何處理好醉酒型危險駕駛罪，做到罪責刑平衡就顯得格外重要。

一、醉酒型危險駕駛罪之司法現(xiàn)狀

2017年最高人民法院發(fā)布《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》，對危險駕駛罪采取了概括性的量刑指導，并在附則中規(guī)定“各高級人民法院應當結合當?shù)貙嶋H制定實施細則”。該“意見”施行后，山東省、浙江省、四川省等地高級人民法院相繼出臺了相關的實施細則，部分省市還以“會議紀要”的形式就危險駕駛罪的量刑進行單獨細化規(guī)定，導致各地在處理危險駕駛罪時出現(xiàn)了較大差異。區(qū)別于以單一地區(qū)裁判數(shù)據(jù)為樣本進行分析的方法，本文選取了人口基數(shù)相當?shù)纳綎|省某市D區(qū)與浙江省某市Y區(qū)2018年至2021年1353份判決書進行數(shù)據(jù)分析。

通過中國裁判文書網(wǎng)檢索，對D區(qū)2018年至2021年每份“危險駕駛罪”判決書進行數(shù)據(jù)摘錄，將案號、被告人姓名、血液中的乙醇含量、量刑情節(jié)、判決結果等內(nèi)容分類整理到表格中，排除“超載”等其他類型的危險駕駛行為，共有790份醉酒型危險駕駛罪判決書，其中2018年72份、2019年413份、2020年122份、2021年183份。通過同樣的方式，整理出Y區(qū)563份醉酒型危險駕駛罪判決書，其中2018年205份、2019年201份、2020年132份、2021年25份。通過對每份判決書分析對比，總結出醉酒型危險駕駛罪在出罪、“出刑”及量刑方面的諸多問題。

（一）出罪標準不一

“出罪”在本文中指不構成犯罪或不以犯罪處理。具體的情形包括兩種：第一種是《刑法》第13條規(guī)定的犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的情形，理論界多稱之為“但書”出罪；第二種情形是指因不符合醉酒型危險駕駛罪的犯罪構成而不入罪情形。通過將D區(qū)和Y區(qū)1353份判決書中被告人血液中酒精含量與判決的拘役刑期進行匯總，得出如下數(shù)據(jù)（見表1和表2）。

表1 D區(qū)被告人酒精含量與拘役刑期對照案件數(shù)（單位：件）

表2 Y區(qū)被告人酒精含量與拘役刑期對照案件數(shù)（單位：件）

對比表1和表2可以得出，D區(qū)醉酒型危險駕駛案件被判處刑罰的被告人中，血液中酒精含量在80mg/100ml-100mg/100ml區(qū)間的有77件，占該類案件總數(shù)9.7%；Y區(qū)被判處刑罰的被告人中，血液中酒精含量在80mg/100ml-100mg/100ml的有38件，占該類案件總數(shù)6.7%。判決數(shù)據(jù)能直觀反映刑罰裁判的依據(jù)，Y區(qū)判決案件中血液酒精含量在此區(qū)間的案件之所以很少，是因為2011年醉駕被納入刑法規(guī)制以來，浙江省分別于2012年、2017年、2019年出臺過三份不同的醉駕會議紀要，其中2019年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》明確規(guī)定，醉酒駕駛汽車，認罪悔罪，酒精含量在 100mg/100ml 以下，且無8 種從重情節(jié)，危害不大的，可以認為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴；醉酒駕駛摩托車，認罪悔罪，酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以認為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴。浙江省以會議紀要的形式將醉駕“但書”出罪的情形作出了明確規(guī)定，并直接體現(xiàn)在了醉駕案件從偵查到審判的全過程，因此酒精含量在100mg/100ml以下的，判決的案件較少。而處于山東省的D區(qū)，沒有類似浙江省“但書”出罪的相關依據(jù)，通過檢索“121309”中國檢察網(wǎng)中的不起訴決定書，發(fā)現(xiàn)酒精含量在100mg/100ml以下的案件多是以“情節(jié)輕微”作不起訴處理，而并非“情節(jié)顯著輕微”不作犯罪處理。

《刑法》明確規(guī)定，在道路上醉酒駕駛機動車，構成危險駕駛罪。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確了“醉酒”的標準，即血液酒精含量達到80mg/100ml以上。據(jù)此可以理解為，血液酒精含量達到80mg/100ml以上，在道路上駕駛機動車的，構成危險駕駛罪，并沒有情節(jié)嚴重或行為惡劣的情節(jié)要求。那么，醉酒駕駛的行為是否一律構成危險駕駛罪，還是可以根據(jù)《刑法》第13條的“但書”規(guī)定出罪，從D區(qū)與Y區(qū)的司法實踐來看，標準掌握不一。

（二）量刑考量各異

1.自首與坦白認定不一

在對1353份判決書進行逐一分析時發(fā)現(xiàn)，在自首與坦白的認定方面，D區(qū)與Y區(qū)存在較大差異。D區(qū)2018—2021年790份醉駕案件判決中，引用《刑法》第67條第1款（自首）的有717件，占比90.8%；引用《刑法》第67條第3款（坦白）的有69件，占比8.7%；兩款均未引用的有4件，占比0.5%。Y區(qū)2018—2021年563份醉駕判決案件中，引用《刑法》第67條第1款有25件，占比4.4%；引用《刑法》第67條第3款的有523件，占比93%；兩款均未引用的有15件，占比2.6%（見圖1）。

圖1 D區(qū)與Y區(qū)自首、坦白情況對比

隨機抽取一份D區(qū)醉駕自首判決書，可總結表述為：“2021年10月3日23時許，被告人酒后駕駛**號小型轎車，沿……行駛被交警查獲。經(jīng)鑒定，被告人靜脈血中乙醇含量為242.2mg/100m1，系醉酒駕駛機動車。2021年10月25日，被告人經(jīng)電話傳喚主動投案，如實供述其犯罪行為?！痹摪钢斜桓嫒吮恍淌戮辛舻臅r間為2021年11月17日。抽取Y區(qū)同樣情形的判決書，可總結表述為：“2021年1月30日1時7分許，被告人飲酒駕駛至……路段時，造成車輛及隔離護欄損壞的交通事故被民警查獲。經(jīng)現(xiàn)場呼氣酒精測試，酒精含量為218mg/100ml，其隨即被民警帶至醫(yī)院由醫(yī)護人員抽血備檢。經(jīng)鑒定，確認被告人血液中的乙醇含量為220.2mg/100ml?！贝税钢斜桓嫒擞诎赴l(fā)當日被刑事拘留，同年2月5日被取保候?qū)?，?月5日就是判決書落款日期。

由此可以看出，D區(qū)在被告人被查獲后進行血液酒精檢測，血液檢測結果出來后會電話傳喚被告人到案，之后視情形采取刑事拘留或取保候?qū)彽膹娭拼胧?；Y區(qū)是在被告人被查獲后進行呼氣式檢測，隨即采取刑事拘留的強制措施，對判處緩刑的被告人會在判決當日釋放并變更為取保候?qū)彽膹娭拼胧?。同樣是醉酒駕駛被交警查獲，因為執(zhí)法程序的差異導致D區(qū)與Y區(qū)在自首與坦白量刑情節(jié)上產(chǎn)生較大差異。

2.緩刑失衡

從緩刑適用率上分析（見圖2），D區(qū)2018年緩刑適用率為23.6%，2019年為40.9%，2020年為76.2%，2021年為41.6%，變化較大。關于緩刑適用裁量標準，山東省高級人民法院《關于常見犯罪量刑指導意見（二）實施細則（試行）》規(guī)定了八種從嚴適用緩刑的情形，該實施細則在2018年至2020年未修改，但D區(qū)緩刑適用率變化較大。Y區(qū)2018年的緩刑適用率為41%，2019年41.2%，2020年55%，2021年56%，變化不明顯，主要是因為浙江省2017年和2019年的醉駕會議紀要均明確規(guī)定了禁止適用緩刑及可以適用緩刑的情形，標準相對明確，便于適用和掌握。

圖2 D區(qū)和Y區(qū)緩刑適用率

（三）證據(jù)規(guī)則單一

1.醉酒認定標準以血液酒精檢測作為唯一依據(jù)

目前的醉酒認定標準，仍采取單一的絕對標準，即血液酒精含量達到80mg/100ml以上，就認定為醉酒。國內(nèi)很多學者對我國單一的認定標準有異議，莫洪憲教授曾提出，醉酒駕駛中血液酒精含量的多少和人體意識對交通工作的操作控制之間并不存在必然的關系；①參見莫洪憲、楊文博：《刑法修正案（八）危險駕駛罪之具體認定》，載《檢察日報》2011年3月14日，第3版。韋春發(fā)教授的觀點是，不同的人對于酒精的抗性不同，長期飲酒的人在少量飲酒的情況下對認知及控制能力不會造成什么影響，但若進行酒精檢測，可能就構成醉酒的標準，因此建議采取綜合性的醉酒認定標準。②參見韋春發(fā)：《“隔夜醉駕”的刑法教義學解讀》，載《研究生法學》2017年第4期。

2.忽視責任要素證據(jù)收集

無論D區(qū)，還是Y區(qū)，醉酒型危險駕駛判決書在論證被告人構成危險駕駛罪時采取的罪狀描述方法是一致的。其核心的邏輯都是：經(jīng)鑒定，被告人血液中酒精含量為……被告人構成危險駕駛罪。而犯罪構成不僅包括構成要件，還包括責任要素，即行為人主觀故意與過失。在對1353份判決進行分析時發(fā)現(xiàn)，沒有一份判決書對被告人的責任要素進行認定和論證，在偵查階段收集證據(jù)時對責任要素更是毫不重視，默認酒精含量達到立案標準就已經(jīng)構成危險駕駛罪，均未訊問或調(diào)查行為人主觀上對于醉酒及可能造成的危險狀態(tài)是何種心態(tài)。

對于責任要素的證據(jù)是否應該收集，應針對不同的情形作出不同處理。對于認罪認罰的醉酒型危險駕駛罪案件，可以不對主觀方面進行詳細的分析論證，一方面認罪認罰的同時就意味著被告人對構成犯罪的各個要素均無異議，且愿意接受處罰；另一方面，認罪認罰案件適用的程序多數(shù)是速裁程序，而速裁程序的判決書是簡化版的判決書，更不需要詳細的對構成要件進行論證。但是，司法實踐中仍存在一些不認罪的情況，多數(shù)判決書在分析論證時對主觀罪過形式依然采取的是“避而不談”或是推定故意的方式認定，不管被告人對責任要素作何辯解，只要酒精含量符合構罪標準，一律推定為主觀方面為故意，并按有罪進行判決。

新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級人民法院（2016）新22刑終113號二審刑事判決書就以一審法院忽視對主觀方面的認定為由，撤銷了一審判決。該判決載明：“上訴人岳某某酒后休息了一個晚上，次日早晨11時許，在交警的指揮下挪動車輛，雖其血液中的乙醇含量剛超過危險駕駛罪的標準，但上訴人岳某某通過一夜的休息，并未意識到自己還處于醉酒狀態(tài)，交警讓其移車時，也沒有發(fā)現(xiàn)上訴人處于醉酒狀態(tài)，不具有危險駕駛的主觀故意?！睂τ谶@類案件，責任要素的分析就有必要性。當然，對責任要素證據(jù)收集的前提是明確醉酒型危險駕駛罪的責任要素內(nèi)容。

二、醉酒型危險駕駛罪的理論基礎

醉酒型危險駕駛罪之所以在司法實踐中存在諸多困境，一方面因為立法及司法解釋有不明確之處，比如，沒有明確是否存在犯罪情節(jié)顯著輕微情形，對于什么是駕駛行為沒有準確的界定，對于該罪的責任要素也沒有明確的規(guī)定；另一方面，各省以會議紀要、實施細則等形式對該罪進行細化規(guī)定，較為混亂，部分規(guī)定突破了立法原意。除此之外，不同法院以及同一法院不同審判人員對于法律的適用有不同的理解和認定。無論從哪一方面進行原因分析，最終都離不開一個根本，即醉酒型危險駕駛罪的理論基礎——抽象危險犯。也就是說，想要解決上述諸多困境，必須把抽象危險犯的問題解釋清楚。

實踐中有這種探討，血液酒精含量為81mg/100ml的行為人甲，在道路上駕駛機動車，由于甲的酒量好，這些酒精含量對其操作機動車駕駛的行為影響很小。另一個血液酒精含量為79mg/100ml的行為人乙，雖然酒精含量不高，但屬于酒精不耐受體質(zhì)，喝完酒之后很快就出現(xiàn)心動過速、心律不齊、胸悶、心悸、頭暈等癥狀。很顯然乙在道路上駕駛機動車的危險性要高于甲，但是乙的行為最終會被評價為違法行為，不能被評價為犯罪，而甲的行為根據(jù)我國刑法的規(guī)定就構成犯罪。有的觀點認為，這種情況的出現(xiàn)是因為，醉酒型危險駕駛罪在客觀方面要求行為人達到醉酒駕駛的標準，而《意見》對于“醉酒”的標準界定為80mg/100ml以上，行為人乙的血液酒精含量未達到構成犯罪的標準。這種理解并沒有錯，這是《意見》將界定抽象的危險擬制在酒精含量上，是刑法對于危險的一個界定結果，其背后的理論支撐是危險犯的內(nèi)容，體現(xiàn)了抽象危險犯的立法價值。

因此，抽象危險犯基本問題，是研究醉酒型危險駕駛罪的大前提，也是貫穿和指導本文關于入罪和“出刑”問題始終的理論基礎。

（一）抽象危險犯的基本問題

關于抽象危險犯的概念并沒有統(tǒng)一的說法，本文將抽象危險犯的特征組合起來進行定義，理解為：抽象危險犯是立法者將某種特定化、類型化的行為擬制為存在侵害法益的危險而犯罪化的情形。

這里需要注意三點：第一，抽象危險犯的行為是一種特定化、類型化的行為。這種行為之所以會被認定為具有很大的危險性而需要入罪，是基于大量的數(shù)據(jù)統(tǒng)計、實踐研究和試驗分析等得出的結論，這種行為存在危險的概率極高，因此需要對其進行總結，得出一個類型化的特定的行為模式，在實踐中套用該行為模式的時候不應存有較大爭議。比如，放火行為、銷售假藥的行為、醉酒駕駛機動車的行為，這種行為存在較大危險性，單就這一點看，一般社會經(jīng)驗和認知對此并無較大爭議。第二，這種侵犯法益的危險性是擬制的危險，采取的模式是先推定后反證，即不需要控訴方去舉證抽象危險是什么，但對危險有無是需要判斷的。在這一觀點上，張明楷教授認為具體案件如果有特別情況，導致行為人醉酒駕駛的行為不存在任何危險，那么就不能認定為抽象的危險犯。①參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第215頁。同時他還以醉酒型危險駕駛罪為例進行分析，如果行為人深夜醉酒，情景又發(fā)生在沒有行人、沒有通行車輛的道路上，由于是不可能造成危險的情形，那么也就不能定罪。筆者認為需要補充的是，雖然特殊情況下需要認定抽象的危險是不是存在，但作為公訴機關不需要證明抽象的危險是什么，也不需要證明抽象的危險存不存在，后一事實的證明責任不應在公訴機關，而是在行為人，那么就應該賦予行為人“反證”的權利，行為人自己拿出證據(jù)來證明個案中不可能有危險，從而證明自己的行為不具有違法性，以達到“出罪”的效果，實現(xiàn)司法統(tǒng)一認定與個案之間的平衡。如果行為人提出了“反證”，法官就應該審查和判斷行為人的“反證”能否采納。

（二）作為抽象危險犯的醉酒型危險駕駛罪

醉酒型危險駕駛行為構成犯罪是危險駕駛罪的一種類型，對于醉酒型危險駕駛罪屬于抽象危險犯，學界并無爭議。第一，抽象危險犯的行為是一種特定化、類型化的行為，從醉酒駕駛的立法表述看，將血液中的酒精含量特定化為80mg/100ml，將行駛的區(qū)域特定化為《道路交通安全法》中的“道路”，將駕駛的工具特定化為“機動車”，特定化之后的具體情況并不需要在司法認定過程中作價值判斷，也不存在發(fā)揮主觀能動性具體分析的空間，也正是如此，實踐中對醉酒型危險駕駛行為的構成要件判斷很少出現(xiàn)疑難問題。第二，醉酒型危險駕駛行為需要對一定的法益造成危險，而這種危險并沒有在法律條文的表述中進行描述，沒有諸如“足以……危險”“尚未造成嚴重后果”等字眼，說明這一犯罪行為給法益帶來的危險是擬制的危險，不需要構成要件中去論證符合與否，這正符合抽象危險犯的特征。目前，學界通常認為，醉酒型危險駕駛行為的抽象危險是對道路交通安全造成侵害的危險，或者說使道路交通安全處于危險的狀態(tài)。

三、醉酒型危險駕駛罪入罪路徑優(yōu)化

（一）統(tǒng)一犯罪構成適用標準：構成要件與責任要素

1.明確構成要件內(nèi)容

醉酒型危險駕駛罪的犯罪構成可以描述為在道路上醉酒駕駛機動車。可見構成醉酒型的危險駕駛罪，必須同時具備“駕駛?cè)诉_到醉酒標準、駕駛的車輛屬于機動車、行駛空間為道路、行為人的行為屬于駕駛”四要素，且上述要素必須同時具備、缺一不可。

關于“機動車”的認定難題主要為是否應將超標的電動自行車視為機動車，并按照危險駕駛罪入罪。超標電動自行車通常指的就是電動摩托車和電動輕便摩托車，這兩種車型在技術規(guī)范上系機動車，應按照危險駕駛罪定罪量刑。

目前，我國對于“醉酒”認定仍采取單一的絕對標準，而大陸法系的德國、日本與我國臺灣地區(qū)均采取絕對標準和相對標準相結合的醉酒認定方式。比如，德國規(guī)定了110mg/100ml的絕對標準和30mg/100ml的相對標準，行為人的酒精含量達到110mg/100ml的絕對標準之后，不用考慮其他因素，直接可以認定行為人符合“醉酒”這一情節(jié)；當行為人的酒精含量在30mg/100ml-110mg/100ml的相對標準范圍之內(nèi)，不能直接排除行為人犯罪的可能，需要進行類似人體平衡試驗的程序，進一步判定行為人是否醉酒。筆者認為，目前我國采取的先呼氣式酒精檢測后血液酒精檢測，最終以血液中酒精含量作為依據(jù)的醉酒認定標準，是現(xiàn)有科技水平下符合中國國情及執(zhí)法實際的認定途徑。我國現(xiàn)階段雖然無法直接建立相對標準，但是不能否認相對標準的作用，不能排除其適用，可以嘗試對相對標準的建立。為控制居高不下的醉駕刑事案件，可探索將絕對值標準提高到100mg/100ml之后，對于酒精含量在80mg/100ml-100mg/100ml之間的，采取人體平衡試驗，確定是否達到“不能安全駕駛”的程度，如果達到了該程度，認定為醉酒駕駛，達不到該程度的則列為行政違法行為。

危險駕駛罪中的“道路”適用《道路交通安全法》的有關規(guī)定。①參見《道路交通安全法》第119條第1項：“道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所?！痹摲▽⒌缆方煌ü芾碇械牡缆贩譃槿N：公路、城市道路、允許社會機動車通行的單位管轄場所，并采取不完全列舉的方式列舉了幾個屬于“道路”的區(qū)域，包括廣場、公共停車場。要判斷一個通行的區(qū)域是不是屬于《道路交通安全法》中的“道路”，有三個可以衡量的標尺：一看是不是具備公共通行的基本屬性；二看是不是有管轄的相關單位；三看該區(qū)域或設施是不是符合汽車類機動車安全通行的技術條件。根據(jù)這三個標準，為統(tǒng)一認識、統(tǒng)一裁判，可以將這些區(qū)域作以下區(qū)分：第一，農(nóng)村自修自建，可以通行汽車的鄉(xiāng)村路，可以認定為道路；第二，允許社會機動車通行的城市開放式生活小區(qū)通行區(qū)域可認定為道路；第三，機關、學校、單位大院內(nèi)不通行社會車輛的區(qū)域，不屬于道路；第四，油區(qū)、礦區(qū)、林區(qū)、景區(qū)自建的不通行社會車輛的專用通行區(qū)域不認定為道路；第五，封閉式小區(qū)，主要指那些只允許業(yè)主、與業(yè)主有關系、與物業(yè)有關系的車輛通行，不允許無關人員、車輛通行的小區(qū)，這種小區(qū)的通行區(qū)域不認定為道路。

關于“駕駛”的認定，主要有“運行說”和“控制說”兩種學說觀點。②參見李朝暉：《交通犯罪論》，中國法制出版社2018年，第140頁。本文傾向于“運行說”，認為駕駛要使車輛產(chǎn)生位移，無論是長距離位移還是短距離位移，車輛只有動了才能產(chǎn)生危險?！榜{駛”的認定難點在于三種特殊的駕駛行為認定：第一，進入車內(nèi)，坐在駕駛座，并未發(fā)動引擎。包括兩種情形，第一種是醉酒進入駕駛座休息；第二種是進入駕駛座之后開始飲酒。對于第一種，因只有醉酒，車輛未發(fā)生位移，不符合駕駛要素；第二種進入駕駛座飲酒，只喝酒沒有開車的行為，車輛仍未發(fā)生位移。因此這兩種情形均不屬于刑法意義上的駕駛行為。第二，醉酒坐在駕駛座，發(fā)動引擎未駛出即被查獲。這種情形下只是做好了駕駛的預備工作，而不能視為駕駛行為本身。第三，在道路上短距離駛出，要么是道路挪車，要么是低速短距使汽車剛發(fā)生位移，并未進入正常行駛狀態(tài)。針對此種情形，筆者認為，由于汽車一旦發(fā)生位移，危險狀態(tài)就隨之產(chǎn)生，因此仍屬于駕駛行為。

上述分析的“醉酒”“駕駛”“機動車”“道路”，均是醉酒型危險駕駛罪的構成要件，對于醉酒型危險駕駛行為帶來的后果即抽象的危險，不屬于構成要件要素，是在進行不法分析時的一個環(huán)節(jié)，屬于結果的違法性的分析。

2.明確責任要素內(nèi)容

危險駕駛罪的主觀罪過究竟是故意還是過失，一直是學界爭議的焦點。筆者贊同多數(shù)觀點，認為醉酒型危險駕駛罪責任要素為故意，具體是指行為人對自己酒后駕駛行為持明知故意的心態(tài)，對于給公共安全可能帶來的危險結果持希望或放任的心態(tài)，即對酒后駕駛的行為是故意的，就視為對可能造成的危險也是故意的。

關于認識因素的內(nèi)容，主要包括三部分：一是行為人只需要認識到自己喝了一定酒，可能處于醉酒的狀態(tài)；①參見張明楷：《危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，載《政法論壇》2012年第6期。二是認識到自己正在駕駛機動車；三是對于抽象危險的認識，由于這種抽象的危險是擬制的危險，那么行為人只要醉酒駕駛，必然會觸發(fā)立法所擬制的抽象危險，因此不需要證明行為人對是否產(chǎn)生抽象的危險存有認識，直接可以推定在可能處于的醉酒狀態(tài)下駕駛機動車將引發(fā)抽象的危險。

關于意志因素的內(nèi)容，對結果的希望和放任都可以是故意犯罪的意志因素。對這一問題分析清晰后，便可以解決隔夜醉駕的問題。行為人在酒后的第二天，如果尚有不清醒的感覺，卻駕駛機動車的，應當將這種尚不清醒狀態(tài)下的駕駛行為視為放任的態(tài)度，那么對其產(chǎn)生的抽象危險也視為放任的態(tài)度。但如果第二天行為人感覺徹底清醒，沒有醉酒的感覺，在道路上駕駛機動車，那么行為人對自己實際上系醉酒駕駛的行為既不是希望也不是放任，而是過失，就不能按照危險駕駛罪定罪處罰。

（二）明確醉酒駕駛自首的情形：強制措施之前

關于醉酒型危險駕駛罪自首的認定，爭議最大的問題是該罪有沒有構成自首的可能。有的觀點認為，醉酒駕駛被查獲根本不存在自首的時間，也就是說實施醉酒駕駛犯罪行為的時間與交警查獲的時間重合，因此不存在自首的情形。筆者認為，該罪是否存在自首的可能，雖與交警執(zhí)法的方式有很大關聯(lián)，但仍具有理論探討意義，故傾向于認為存在自首的可能，但需要具體情形具體分析。醉酒型危險駕駛罪的自首仍需要滿足“自動投案”和“如實供述”這兩個要素。

以最常見的情形為例，行為人在交警設崗排查時被查獲，能不能構成自首？有的觀點認為，刑法中設立自首的初衷有兩方面：一是使行為人停止繼續(xù)犯罪，改過自新；二是促使偵查機關及時偵破案件。對于此種類型的醉酒駕駛，被查獲之后行為人就沒有繼續(xù)犯罪的可能，呼氣式酒精測試后會對行為人進行血液酒精測試，鑒定結果出來后證據(jù)就基本充足和完備了，如果此種情形認定為自首，有違設立自首的初衷，一定程度上也會導致自首的濫用。②參見曾丹：《醉駕型危險駕駛罪適用自首的幾種情形》，載《人民檢察》2019年第12期。筆者認為，根據(jù)《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》的規(guī)定，交警查獲之后，會先對行為人進行呼氣式酒精測試，視情形進行血液酒精測試，經(jīng)檢驗駕駛?cè)搜壕凭窟_到醉酒駕駛機動車標準的，應當以涉嫌危險駕駛罪立案偵查。但血液酒精檢測要求送檢3日內(nèi)出鑒定結果。因此，血液酒精檢測結果出來之前屬于尚未立案的階段，可以口頭傳喚其到指定地點接受調(diào)查，有條件的可以對當事人現(xiàn)場調(diào)查詢問，對犯罪嫌疑人采取強制措施的，應當及時進行訊問。該“意見”還規(guī)定犯罪嫌疑人企圖自殺或者逃跑、在逃的，或者不講真實姓名、住址，身份不明的，以及確需對犯罪嫌疑人實施羈押的，可以依法采取拘留措施。也就是說，呼氣式檢測之后，血液酒精檢測鑒定結果出來之前，可不對行為人訊問或采取刑事強制措施，而是電話或口頭傳喚接受調(diào)查，待鑒定結果出來符合刑事立案標準后再采取強制措施，因此這個時候行為人依然有“逃跑”的可能，從而可能影響偵查行為的順利進行。這個時候行為人主動接受調(diào)查，不逃避偵查行為應視為“自動投案”，如實供述后應視為自首。D區(qū)判決中認定自首的案件，被告人就是經(jīng)電話傳喚到案并如實供述了犯罪事實，以自首處理符合規(guī)定。而Y區(qū)判決書93%未按自首處理，與浙江省2019年的醉駕會議紀要有關，該“紀要”規(guī)定，呼氣式酒精檢測只要達到醉駕標準就要刑事立案，并訊問犯罪嫌疑人及采取強制措施，因此一定程度上限制甚至剝奪了犯罪嫌疑人自動投案的機會，導致無法認定自首。

（三）完善輕微型醉駕“出刑”路徑：附前提之相對不起訴

本文所指的“出刑”，是指構成犯罪但最終未被刑罰處罰的情形。此處的“刑”可以理解為“刑罰處罰”?！白罱K未被刑罰處罰”主要有兩種情形，一種是犯罪情節(jié)輕微，公訴機關相對不起訴；另一種是犯罪情節(jié)輕微，審判機關作出免予刑事處罰的情形。

1.醉酒型危險駕駛行為不宜依據(jù)“但書”出罪

抽象危險犯的性質(zhì)排除了對滿足本罪抽象危險的行為仍然出罪的可能。根據(jù)抽象危險犯的性質(zhì)，只要個案滿足了該罪的犯罪構成要件，其具體的犯罪情節(jié)均不得成為否定本罪成立的理由。構成醉酒型危險駕駛罪需要四個要素全部具備，即行為人在道路上、有駕駛的行為、駕駛的是機動車、行為人的血液酒精含量超過80mg/100ml。這四個要素之中，如果按照但書中“犯罪情節(jié)”的表述，只有酒精含量有幅度可以衡量，但是如果超過80mg/100ml，就構成犯罪，反之就不構成犯罪。此時不能再說83mg/100ml，這是因為剛剛超過80mg/100ml，屬于犯罪情節(jié)顯著輕微就不構成犯罪。這就導致構罪標準的混亂，我們不能既說83mg/100ml構成犯罪，又說83mg/100ml不構成犯罪。一旦符合構成要件，就視為產(chǎn)生了抽象危險的后果，不存在“危害不大”的說法。

醉酒型危險駕駛行為不可以依據(jù)“但書”出罪，不代表沒有出罪的可能，可依據(jù)不符合犯罪構成出罪。比如，醉酒在車內(nèi)休息未啟動，醉酒駕駛非機動車，在封閉小區(qū)醉酒駕駛機動車。除此之外，還有一種情形目前尚未得到司法實踐認同，但筆者認為也可作為出罪依據(jù)，即行為人提出有效“反證”足以推翻抽象危險。抽象的危險作為一種犯罪后果，雖不是構成要件要素，但是違法性分析的環(huán)節(jié)，屬于論證犯罪構成的一環(huán)。危險駕駛罪是抽象危險犯，抽象危險的存在不需要司法機關去證明，醉酒駕駛機動車這一類型化的行為只要產(chǎn)生，就視為存在抽象的危險。但這種立法擬制在于免除司法機關的證明義務，并不能禁止個案中的行為人享有“反證”的權利。反證制度的建立，就是給予行為人一個證明的權利，證明的內(nèi)容是其在個案中的行為不存在危險，如果行為人可以提出證據(jù)證明，經(jīng)司法機關認定后，可以不符合違法性為由進行出罪處理。

2.醉酒型危險駕駛行為不宜一律“入刑”

在酒文化底蘊深厚的我國，醉酒和駕駛這兩個行為單獨來看，都是大眾行為，但不可否認的是，醉酒駕駛對道路交通安全的威脅毋庸置疑。為了降低直至消除這種危險，刑法將醉酒駕駛的行為認定為犯罪行為，而且采取了抽象危險犯的認定模式。在本罪的規(guī)制上，司法面臨兩種選擇：一種是進行重刑治理，既然入罪了就一律判處刑罰；另一種是循序漸進，對輕微醉駕行為先入罪，然后給予“出刑”處理。多數(shù)司法機關為了便于操作統(tǒng)一標準，采取第一種處理方式，筆者傾向于采取第二種處理方式。

符合醉酒型危險駕駛罪犯罪構成的應一律入罪，但不必一律入刑。2021年全國“兩會”之際，全國人大代表、全國人大憲法和法律委員會副主任周光權教授提出了一份《關于修改醉駕犯罪標準，有效減少社會對立面的議案》，議案指出每年30萬余人打上“罪犯”的烙印，使數(shù)萬家庭陷入窘境。長此以往，無論對于國家、社會還是醉酒駕駛者個人來說，都是巨大的損失，屬于司法和個人的“兩敗俱傷”。

“出刑”的前提是“犯罪情節(jié)輕微”，綜合浙江省、四川省、陜西省、上海市、重慶市等地的醉駕量刑文件，建議對于“犯罪情節(jié)輕微”可采取“正向條件”加“反向限制”的方式進行明確，即血液酒精含量在X mg/100ml以下，且無從重情節(jié)的，可以犯罪情節(jié)輕微為由不起訴或免予刑事處罰，以達到“出刑”的目的。在規(guī)定從重情節(jié)的時候，可考慮無證、造成輕傷以上后果、高速公路上駕駛、逃跑、抗拒檢查、曾因酒駕受過處罰等要素。此外，這些從重情節(jié)亦可以規(guī)定為從嚴或禁止適用緩刑的情形，以保持較為均衡的緩刑適用率。

3.現(xiàn)有的“出刑”路徑及缺陷

現(xiàn)有“出刑”路徑共有兩種：一是審查起訴階段的公訴機關不起訴；二是審判階段判決免于刑事處罰。D區(qū)和Y區(qū)1353份醉駕判決無一例免予刑事處罰的案件。判決免予刑事處罰雖然作為醉駕“出刑”的路徑之一，但是這種方式“出刑”的可能性極小。

與判決免予刑事處罰的不常見相比，自醉駕入刑以來，各地檢察院多是以相對不起訴制度實現(xiàn)醉酒型危險駕駛罪的“出刑”。綜合考慮被告人的血液酒精含量、被告人駕駛的機動車的類型、醉酒駕駛時的速度、是不是造成交通事故、是不是認罪悔罪等情形來決定是否作出不起訴決定，為醉駕案件“出刑”開辟了一條實質(zhì)、高效、可推廣的路徑。但目前的相對不起訴制度存在一定問題，對行為人不起訴之后，司法機關無法對其進行懲罰和約束，行為人付出的代價太小，行為人所承受的懲罰有限，不利于打擊犯罪目的的實現(xiàn)，因此有必要在此基礎上探索完善新的“出刑”路徑。

4.附前提之相對不起訴

附前提之相對不起訴并不是一種法律規(guī)定的現(xiàn)有制度模型，是一種為相對不起訴制度附加前提條件的制度模型探索。簡言之，就是行為人只有完成公訴機關不起訴設定的前提，才能取得不起訴的資格。

第一，在前提設置上，可要求行為人寫悔過書、保證書，有被害人的積極向被害人道歉。從正面分析，刑罰的特殊預防功能就是防止犯罪的人再犯罪，用刑罰的威懾和教育感化功能，使犯罪的人真誠悔罪，認識到犯罪的危害，強化對法律的忠誠信仰，從而不再犯罪。為相對不起訴設置悔過的前提，從而使非刑罰的處罰方式能達到特殊預防的目的，最大化的實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。從反面分析，如果行為人僅是犯罪情節(jié)輕微，沒有悔過的意思，對這種行為人“出刑”并不符合“出刑”的前提和目的，那么就更要設置程序和條件促使行為人真誠悔罪。在前提設置上，還可要求完成一定工作量的社會公益服務。比如交通協(xié)管、禁酒駕宣傳等，監(jiān)督公益服務執(zhí)行的機關可以是外包的第三方社會服務機構，也可以是街道或社區(qū)工作人員。

第二，達不到前提設置的要求時，應明確不對行為人作出不起訴決定。既然為相對不起訴設置了前提條件，就理所應當?shù)拿鞔_達不到條件時的不利后果。附前提的意義就在于，當完成前提條件時準予相對不起訴，未完成就不能準予相對不起訴，這也是對認罪悔罪及公益服務的激勵和督促。

（四）突破現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則：設置反證制度

前文所述，醉酒型危險駕駛罪的抽象危險結果，在犯罪構成中并非事實判斷的構成要件要素，而是需要在違法性分析時進行價值判斷。抽象危險犯要求有危險的存在，當然也要對危險進行判斷，由于抽象的危險是擬制的危險，不需要控方像對傳統(tǒng)的實害犯那樣開展繁瑣的舉證工作，①參見周光權：《論通過刑法減輕控方責任——兼及刑法與刑事訴訟法的協(xié)調(diào)》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。進行價值判斷時不需要公訴機關去論證或舉證這種抽象的危險是什么、是否存在，直接可以進行下一步責任要素的判斷。但立法在擬制的時候，并不能概括現(xiàn)實中的一切狀況，會存在個案的偏差。為了在維護立法擬制的同時彌補個案偏差，建議設置反證制度，允許行為人提出反證。反證的目的是提出行為不存在抽象危險，將這一待證事實提交法官查明，由法官進行判斷，得出結論，若法官查明事實后認為行為人的行為沒有抽象的危險，行為人就可以出罪，反之要承擔舉證不力的法律后果。

1.反證的內(nèi)容

反證的內(nèi)容，是要解決證明什么的問題。筆者認為反證是要證明立法擬制的這種危險不存在，也就是說行為人雖然符合醉酒型危險駕駛罪構成要件，但其行為不會產(chǎn)生侵害道路交通安全的危險。這需要解決三方面的問題：一是判斷的素材是什么？二是判斷的時間節(jié)點是什么？三是判斷采用何種認知標準？

針對第一個問題，應當以證據(jù)體現(xiàn)出來的“行為時行為人認識到的內(nèi)容”為素材來判斷行為人所述是否屬實。比如，在對外開放的停車場，甲深夜三點醉酒后叫了代駕，在停車場門口等候，甲將車從停車場單行的道路開出來到停車場門口，甲上車前環(huán)顧四周，停車場空無一人。這個案例中，行為人如果提交了停車場明顯的單行標志、停車場深夜三點的監(jiān)控、代駕訂單、代駕司機的證言等證據(jù)，法官就應該根據(jù)行為人提供的相關證據(jù)查明“行為人所述自己知道這個停車場是單行道是否可信”“其進入車內(nèi)之前環(huán)顧了四周確認沒有人是否真實”“代駕在門口等候是否真實”等內(nèi)容，從而認定行為人的行為是否產(chǎn)生抽象的危險。

針對第二個問題，判斷的時間節(jié)點應是法官事后以當事人視角對行為人進行“事中判斷”，也就是判斷行為人醉駕時的行為是否有抽象危險，而不是事后綜合各種信息以“上帝視角”感知來龍去脈。

針對第三個問題，應采取一般社會大眾的認知標準來判斷，而不是以行為人的認知為標準。行為人標準是以行為人本人的經(jīng)驗和知識水平為基礎判斷的，行為人認為不存在抽象危險那么就否認抽象危險的存在，這種標準顯然不可用。一般社會大眾的標準，要求具有正常辨別能力和判斷能力的人以他們的認知標準去判斷抽象危險是否存在。

綜上，抽象危險的判斷要基于行為人行為時認識到的事實，以一般社會大眾的認識標準判斷行為人抽象危險是否存在。

2.反證的程序

根據(jù)刑事案件的辦案流程，發(fā)現(xiàn)犯罪行為之后，先由偵查機關偵查，移送審查起訴之后，由公訴機關審查起訴，最后由審判機關進行定罪量刑。那么，當行為人認為自己的個案行為不存在危險時，從偵查階段就可以提起。但是，為了防止偵查權不當行使，偵查機關認為不構成犯罪的，應向公訴機關提交不起訴意見書，由公訴機關對因反證不移送審查起訴的案件進行審核，審核通過的可不進入訴訟階段。若在偵查階段未采納反證的證據(jù)，在審查起訴階段，行為人依然可以向公訴機關提起，案件進入審判程序之后，也可以向?qū)徟袡C關提出。