于興泉

政商關系古今中外皆有之，源于人類歷史上第三次社會大分工中商人階層和商品交換的出現(xiàn)。政府掌握權力資源，具有壟斷性和排他性，而市場提供的經濟資源，有開放性和可替代性，雙方地位不平等，在權力越大的環(huán)境中，不平等尤甚。在長期的演化中，如果超越規(guī)則的做法能帶來規(guī)則內難以獲取的利益，政商關系就可能發(fā)生異化，這也就是為什么會有賄賂。

盡管各國都對賄賂采取措施進行治理，但行賄受賄行為仍然花樣翻新。經濟活躍后，賄賂作為一種可以帶來行政庇護甚至市場壟斷的手段，讓一些“先行者”嘗到甜頭。之后的市場主體無論是出于主動還是被動，都前赴后繼接受這種業(yè)內潛規(guī)則。盡管因此受到刑事追訴的人不在少數(shù)，但由于巨大利益，“前車之鑒”往往很難成為“后事之師”。

我們的傳統(tǒng)文化非常注重人際關系，這或多或少也為后來人提供了指引。我國流傳下來的的民俗和長期以來構建的熟人社會，人與人之間相互饋贈禮品禮金的行為被稱為一種“人情往來”，較為典型的是逢年過節(jié)的拜訪和婚喪嫁娶的隨禮。

隨著對賄賂犯罪逐步從嚴治理，人們逐漸開始對政商之間的人情往來諱莫如深，但這一行為還是不能徹底消失。究其原因，主要是在傳統(tǒng)賄賂犯罪被嚴打的背景下，雖然在一定程度上對不健康的政商關系形成威懾，但從根本上來說，企業(yè)經營者依賴國家工作人員權力庇護的市場模式和“人有我無”的不安感仍會驅使從商者探尋“變通之法”，于是以“人情往來”外衣作為包裝，實現(xiàn)利益輸送，成為近年來較為流行的做法。

與最早期的現(xiàn)金行賄不同的是，如今以“人情往來”為名義，改為送電子禮品卡或購物券等形式進行行賄。除了禮品卡和購物券顯得不那么“敏感”外，另一方面的原因也在于電子禮品卡、購物券大都不會記錄顧客的個人信息。

以民間借貸形式進行感情投資也較為常見。朋友之間低息甚至無息借貸是再常見不過的情況，但在感情投資的情形中，投資人通常會無息無時限地向被投資人出借資金，形成一筆“看起來隨時都可以歸還，但永遠都不用還的借貸”。

另外，還有服務型的感情投資方式。投資方會為被投資方的享樂進行買單，抑或是通過為被投資方辦理某種簽單賬戶，被投資方每次進行消費之后僅需簽單走人，投資方暗地里會將“賒欠”的賬款一一結清，以達到賄賂的目的。

當然，拜把子兄弟、干爹、干兒子、干女兒，在某些案件中，也成為了感情投資形式上的幌子。通常認為，受賄犯罪的構成要件包括“國家工作人員非法收受他人財物”和“利用職務上的便利為他人謀取利益”兩個方面，而感情投資在早期之所以會被認為是一種可能規(guī)避犯罪認定的賄賂行為，就是因為感情投資是通過長時間的人情往來建立一種“親朋好友”關系，在具體需要謀取利益時，再對國家工作人員進行請托，導致兩個構罪元素之間的時間線被拉得很長，脫離了傳統(tǒng)意義上“收錢—請托—辦事”的賄賂犯罪模式，形成一種“收錢時不辦事，辦事時不收錢”的假象。財物和職務之間的對價關系變得難以認定，使得案件的查處變得困難。

隨著2016年4月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的施行，這種感情投資被明確定義為一種新型的賄賂犯罪，將賄賂犯罪中關于財物與公權力對價的要求進一步放寬，不僅強調了《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》中提出的“承諾為他人謀取利益”屬于受賄罪要件中“為他人謀取利益”的界定，還將“明知他人有具體請托事項”的情況納入了為他人謀取利益的范疇之內。此外，對于國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物，可能影響職權行使的情況，無論收受財物的當時是否存在具體的承諾事項，均視為承諾為他人謀取利益。由此，這種長時間線的請托關系也被納入了刑事制裁的范疇之內。

需要強調的是，這種關于感情投資型賄賂犯罪與社會生活中正當?shù)娜饲橥鶃恚瑓^(qū)別是明顯的。實務中對于正當?shù)娜饲橥鶃砗透星橥顿Y型賄賂犯罪的界定，主要是通過人情往來雙方的平等性和對等性來進行判斷的。

正常的人情往來中，雙方之間的送禮和回禮，在價值上應處于大致對等的狀態(tài)，例如某國家工作人員在中秋時收取了朋友甲價值2000元的月餅，根據(jù)來而不往非禮也的習俗，該國家工作人員同樣也會回贈價值相當?shù)亩Y物，則這樣的人情往來符合社會大眾認知；而如果國家工作人員基于自己對甲的管理關系，逢年過節(jié)均收受甲贈送的禮物，卻少有回禮或回禮的價值明顯低于對方，甲依然愿意持續(xù)地和該國家工作人員“搞好關系”，則這樣的關系仍然被宣稱既“親”也“清”，恐怕就難有說服力了。這種“人情外衣”下的感情投資，極有可能使雙方都涉嫌犯罪。

對于接受感情投資的一方，當投資人與自己之間的關系屬于科員與主任、下屬與領導等隸屬關系，抑或是拆遷戶與拆遷工作人員、申請人與審批人等行政制約關系，且收受金額達到三萬元以上時，極可能涉嫌受賄罪。

雖根據(jù)《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第十三條的規(guī)定，這種感情投資“可能影響職權”也是犯罪成立需要證據(jù)認定的要件之一，但由于目前對“可能影響職權”的概念沒有出臺更為清晰的司法解釋，實務中在投資人與被投資人之間存在隸屬管理關系且金額達標的前提下，容易較為寬泛的推定這種情感投資已達到了可能影響職權的地步，尤其是財物完全單向流動且財物價值明顯超出正常人情往來金額的情況下。

對于感情投資的投資方來說，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，當投資的金額達到三萬元以上涉嫌行賄罪；如果金額達到一萬以上不滿三萬元，但是包含“向三人以上行賄”“向行政執(zhí)法機關、司法機關的國家工作人員行賄，影響行政執(zhí)法和司法公正”“將違法所得用于行賄”等幾種情形之一，同樣也會涉嫌行賄罪。

值得一提的是，雖然刑法第三百九十條規(guī)定了關于行賄犯罪的從寬條款，即行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，但是當出現(xiàn)行賄人向三人以上進行行賄的情況，一般不適用緩刑和免予刑事處罰。