桑遠(yuǎn)棵

投資爭端預(yù)防機(jī)制，是指避免投資爭端升級為投資條約爭端或進(jìn)入國際爭端解決程序的事前性預(yù)防機(jī)制，這種機(jī)制本質(zhì)上是以利益為導(dǎo)向，立足于爭端各方的現(xiàn)實(shí)需要、經(jīng)濟(jì)狀況、合作關(guān)系、社會價值，尋求友好高效地解決投資爭端。長期以來，投資爭端的解決方式主要是仲裁，投資爭端預(yù)防機(jī)制則是一個被忽略且少有使用的方式。實(shí)踐中，投資仲裁庭干涉東道國的規(guī)制權(quán)、仲裁裁決的不一致性等眾多因素的交錯與疊加，致使投資仲裁機(jī)制遭到投資者和東道國的不信任并引發(fā)了合法性危機(jī)。當(dāng)前投資爭端解決機(jī)制正處于變革之際，投資爭端預(yù)防機(jī)制的價值被國際社會重新認(rèn)識。2016 年《二十國集團(tuán)全球投資指導(dǎo)原則》 指出通過有效的預(yù)防機(jī)制為投資者提供強(qiáng)有力的保護(hù)。2019 年聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組正式就爭端預(yù)防和緩解以及替代性爭端解決辦法進(jìn)行籌備工作①參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布的 《投資者與國家間爭端解決制度的可能改革:預(yù)防和緩解爭端——替代性爭端解決辦法》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.I/WP.190。。實(shí)踐發(fā)展表明，從注重于以投資仲裁為中心的事后裁決模式轉(zhuǎn)變至事前的投資爭端預(yù)防機(jī)制是未來國際投資治理的重要發(fā)展方向。

近年來，中國政府已被多個外國投資者訴諸投資仲裁庭，而且呈現(xiàn)出日益增長之趨勢。如果不加干預(yù)而任由這種現(xiàn)象持續(xù)蔓延，勢必對中國的公共政策、政治與經(jīng)濟(jì)、立法與監(jiān)管活動以及營商環(huán)境產(chǎn)生一系列負(fù)面影響。因此，中國應(yīng)全面審視所參與的投資仲裁案件、外國直接投資流量、外國投資保護(hù)機(jī)制等關(guān)聯(lián)因素，再有選擇性地借鑒域外經(jīng)驗，進(jìn)一步優(yōu)化本國的投資爭端預(yù)防機(jī)制。

一、優(yōu)化中國投資爭端預(yù)防機(jī)制的必要性

(一) 雙邊投資條約數(shù)量過于龐大

迄今為止，中國已與145 個國家和地區(qū)簽訂了雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，BIT)。其中，19 個已簽署但還未生效，19 個已經(jīng)終止，現(xiàn)行有效的BIT 為107 個。從歷史上看，中國對投資仲裁機(jī)制的官方立場經(jīng)歷了一個實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變過程，從最開始的消極對待到持謹(jǐn)慎態(tài)度，再轉(zhuǎn)向至開放包容的心態(tài)。1982年中國與瑞典簽訂的第一個BIT 沒有規(guī)定投資者與東道國之間的爭端解決機(jī)制，僅在第6 條規(guī)定締約雙方可以將BIT 解釋與執(zhí)行上的爭端提交仲裁庭解決。中國與其他國家簽訂的多個BIT 也沿用這種模式①例如，1983 年簽訂的中國與德國BIT、1985 年簽訂的中國與丹麥BIT 和1994 年簽訂的中國與羅馬尼亞BIT 均沿用了這種模式。。不過，中國與大多數(shù)國家簽訂的BIT 都允許外國投資者將有限的投資爭端，即涉及征收、國有化或其他類似措施的補(bǔ)償數(shù)額爭端提交至投資仲裁庭，要么是國際投資爭端解決中心，要么是根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則或其他仲裁規(guī)則設(shè)立的臨時仲裁庭②例如，1984 年簽訂的中國與法國BIT、1984 年簽訂的中國與比利時和盧森堡BIT、1984 年簽訂的中國與芬蘭BIT 議定書均做出相關(guān)規(guī)定。。之后，中國對投資仲裁機(jī)制的態(tài)度更加開放，主要表現(xiàn)在中國將可以提交至仲裁的投資爭端范圍擴(kuò)大至所有與投資相關(guān)的爭端③例如，2003 年重簽的中國與德國BIT、2007 年重簽的中國與法國BIT，以及2005 年重簽的中國與比利時和盧森堡BIT 都將投資爭端范圍擴(kuò)大至所有與投資相關(guān)的爭端。。

應(yīng)當(dāng)指出，如果外國投資者的訴求無法在國內(nèi)層面得到及時與有效化解，當(dāng)前數(shù)量眾多的BIT 再加上投資仲裁適用范圍的擴(kuò)大化，將使中國在很長一段時間內(nèi)直接暴露于大量未知的外國投資者面前，很可能對中國政府的經(jīng)濟(jì)管理政策和應(yīng)訴能力帶來嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，因而迫切要求中國在國內(nèi)層面化解絕大部分投資者的訴求。

(二) 涉華投資仲裁案件數(shù)不斷攀升

截至2022 年3 月，中國參與了20 多起投資仲裁案件。其中，外國投資者針對中國政府提起的投資仲裁案件達(dá)到8 起，案件的具體信息如表1 所示。

表1 中國政府作為投資仲裁案件被申請人的案件信息

總結(jié)來看，以上案件主要有五項特征:一是絕大多數(shù)外國投資者來自發(fā)達(dá)國家；二是投資爭端大多發(fā)生在中國地方政府層面；三是投資爭端主要源于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，包括土地租賃、礦產(chǎn)開發(fā)、娛樂設(shè)施、食品加工、房地產(chǎn)項目；四是案件的高發(fā)期集中在最近兩三年，僅2020 年就有4 起案件，且案件量呈上升趨勢；五是中國政府被訴的投資仲裁案件全部都是依據(jù)雙邊投資條約。

(三) 外國直接投資流量處于高位

改革開放初期，國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)缺乏大量資金，中國以引進(jìn)外資為主，外國直接投資占據(jù)了絕對比重，因而幾乎不存在對外投資。經(jīng)合組織的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2003 年中國成為世界上最大的外國直接投資流入國。2001 年隨著“走出去” 戰(zhàn)略的實(shí)施，中國企業(yè)加快了對外投資的步伐，2015 年商務(wù)部發(fā)布的《對外投資和經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展報告》 表明中國首次成為資本凈輸出國。2019 年聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議發(fā)布的世界投資統(tǒng)計報告顯示，2018 年中國吸收外資1390.4 億美元，穩(wěn)居全球第二大吸收外資國家。2020 年，中國更是超越美國成為全球最大的外資流入國，且占全球比重提升至19%。

以上數(shù)據(jù)表明，盡管中國已經(jīng)成為資本凈輸出國，但仍然是最重要的外國直接投資流入國，外國直接投資流量將長期處于高位，這也間接地意味著中國可能面臨越來越多的投資爭端。尤其是近年來中國經(jīng)濟(jì)處于轉(zhuǎn)型升級期，對外資政策進(jìn)行了部分調(diào)整，很多管理性措施被外國投資者訴至投資仲裁庭的風(fēng)險大幅攀升。

(四) 外國投資保護(hù)機(jī)制不完備

從當(dāng)前來看，中國已經(jīng)在法律、行政規(guī)章、司法解釋等方面基本形成了外國投資保護(hù)的規(guī)范體系。例如，2019 年的《外商投資法》 取代了之前的《外資企業(yè)法》 《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，其中包含涉及外國投資保護(hù)的多個條款①例如，《外商投資法》 第20、21、24、25、26 條，均涉及外國投資保護(hù)。。2019 年國務(wù)院頒布了 《外商投資法實(shí)施條例》，要求建立健全外商投資企業(yè)投資受理機(jī)構(gòu)。2019 年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈外商投資法〉 若干問題的司法解釋》。

盡管投資爭端可以通過行政訴訟、行政復(fù)議、投訴協(xié)調(diào)等多種途徑解決，但出于多種原因未能發(fā)揮實(shí)效。例如，中國已經(jīng)設(shè)有三類外國投資處理平臺，即外商投資企業(yè)協(xié)會、外資企業(yè)投訴中心和臺商投訴協(xié)調(diào)中心，但這三類平臺無任何聯(lián)動機(jī)制，易出現(xiàn)預(yù)防爭端上的空白推諉和交叉重復(fù)等問題。而且，商務(wù)部投資促進(jìn)事務(wù)局下屬的全國外商投資企業(yè)投訴中心，負(fù)責(zé)接受和處理在中國境內(nèi)的外國投資企業(yè)對行政機(jī)關(guān)行為的投訴，但是投訴中心存在受理事項過少、被訴行政機(jī)關(guān)舉證不明、投訴中心協(xié)調(diào)能力有限等諸多問題。更重要的是，中國的外資爭端處理機(jī)構(gòu)基本按照行政區(qū)劃分設(shè)立，不同層級的政府與不同領(lǐng)域的管理部門經(jīng)常因為職權(quán)不明、互不隸屬而未能及時協(xié)調(diào)處理投資爭端，尤其是市縣一級的地方政府。除此以外，國內(nèi)投資爭端解決機(jī)構(gòu)的能力建設(shè)也不充分，地方政府對投資條約義務(wù)缺乏全面了解，與投資相關(guān)聯(lián)的法律與政策也未能得到及時的整合與公開。

總之，中國現(xiàn)行龐大的投資條約網(wǎng)絡(luò)、不斷攀升的涉華投資仲裁案件、長期處于高位的外國直接投資流量、不完備的外國投資保護(hù)機(jī)制等多種因素的疊加，很容易導(dǎo)致中國政府被外國投資者訴之投資仲裁庭，這就迫切地要求中國政府采取全方位的措施預(yù)防投資爭端全面升級為投資條約爭端。

二、域外投資爭端預(yù)防機(jī)制的有益經(jīng)驗

(一) 設(shè)立專門處理投資爭端的牽頭機(jī)構(gòu)

大量數(shù)據(jù)顯示，東道國缺乏健全的投資者訴求救濟(jì)機(jī)制，尤其是專門負(fù)責(zé)處理投資爭端的牽頭機(jī)構(gòu)，再加上政府機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限不明，是很多國家經(jīng)常被訴之投資仲裁庭的重要原因。實(shí)踐之中，阿爾及利亞的不同政府機(jī)構(gòu)曾代表該國參與不同的投資仲裁案件，黎巴嫩在兩個投資仲裁案件中代表該國的政府機(jī)構(gòu)也不盡相同。

在這方面，韓國政府設(shè)立的外國投資監(jiān)察員制度，作為負(fù)責(zé)處理投資爭端的牽頭機(jī)構(gòu)，在實(shí)際運(yùn)行過程中取得了良好的成效。1999 年韓國根據(jù)《外國投資促進(jìn)法》 第15-2 條等條款設(shè)立了獨(dú)立的外國投資監(jiān)察員（Ombudsman)，授權(quán)處理外國投資者的委屈或不滿，遍及金融、稅收、知識產(chǎn)權(quán)、建設(shè)和勞工等領(lǐng)域。而且，通過家庭醫(yī)生機(jī)制（home doctor system)，外國投資監(jiān)察員辦公室可以直接將外國投資者的訴求發(fā)送至有經(jīng)驗和有執(zhí)業(yè)許可證的專家。必要之時，外國投資監(jiān)察員辦公室可以呈報至最高級別的外國投資機(jī)構(gòu)——外國直接投資委員會，該委員會可以推動政府干預(yù)或相關(guān)執(zhí)行法令的修改。2001 年隨著法律的修訂，投資監(jiān)察員成為由韓國總統(tǒng)直接任命的職位。2010 年外國投資監(jiān)察員辦公室的權(quán)限進(jìn)一步擴(kuò)大，同時外國投資監(jiān)察員可以確保外國投資者的意見能夠上傳至最高層級的政策制定之中。根據(jù)相關(guān)報道，2007 年外國投資監(jiān)察員辦公室處理外國投資者訴求的成功率已由最初的25%上升至90%以上。

2015 年以來，巴西發(fā)布的雙邊投資條約范本以及與多個國家簽訂的投資合作與便利化協(xié)定將重心從投資保護(hù)轉(zhuǎn)移至投資爭端的預(yù)防。巴西模式主要由國家內(nèi)部的監(jiān)察員（也稱為“聯(lián)絡(luò)點(diǎn)”) 和國家間層面的聯(lián)合委員會組成①例如，2015 年巴西與安哥拉、2018 年巴西與埃塞俄比亞簽訂的投資合作與便利化協(xié)定，均對設(shè)立監(jiān)察員和聯(lián)合委員會有所規(guī)定。。巴西的監(jiān)察員是投資爭端預(yù)防機(jī)制的重要組成部分。具體而言，監(jiān)察員是一個根據(jù)聯(lián)邦法令設(shè)立的職位，職責(zé)是疏通、緩和投資者與東道國之間的關(guān)系。如與有關(guān)當(dāng)局或部門進(jìn)行對話、提供政府支持，對另一方或另一方的投資者向主管當(dāng)局提出的請求和查詢采取相應(yīng)的后續(xù)措施，并向利益攸關(guān)方通報其行動結(jié)果。而且，監(jiān)察員還負(fù)責(zé)與有關(guān)政府部門進(jìn)行協(xié)商，評估從另一方或另一方的投資者收到的投訴，以及就改善投資環(huán)境所應(yīng)采取的行動向聯(lián)合委員會提出建議方案②參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布的《投資者與國家間爭端解決制度的可能改革:巴西政府提交的意見書》，https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.171。。如果監(jiān)察員未能解決爭端，則應(yīng)將投資者的訴求提交至聯(lián)合委員會處理。2020 年巴西頒布了第43 號法令，將監(jiān)察員的服務(wù)范圍擴(kuò)展至所有國家的投資者而不論其國籍。

應(yīng)當(dāng)指出，通過制定法律的形式在國家內(nèi)部設(shè)立牽頭機(jī)構(gòu)是預(yù)防投資爭端的有力舉措，投資爭端預(yù)防機(jī)制也由此獲得了充分的政治授權(quán)，而高層的政治支持是保證牽頭機(jī)構(gòu)所采取的措施可以獲得有效執(zhí)行的關(guān)鍵因素。世界銀行集團(tuán)發(fā)布的《系統(tǒng)性投資者響應(yīng)機(jī)制議定書》 更是明確要求投資爭端的解決方案不得被其他機(jī)構(gòu)擱置或漠視，否則可能在之后因為東道國政府機(jī)構(gòu)的不履行行為而全面升級為投資條約爭端。

(二) 國家之間設(shè)立聯(lián)合委員會

國家之間設(shè)立聯(lián)合委員會，是防止投資者的不滿或訴求升級為投資條約爭端的重要路徑。在巴西的投資爭端預(yù)防機(jī)制中，監(jiān)察員是條約締約國國內(nèi)層面設(shè)立的爭端解決機(jī)構(gòu)，聯(lián)合委員會則由條約締約國的代表組成，負(fù)責(zé)監(jiān)測條約的執(zhí)行狀況，分享投資機(jī)會、雙邊投資合作、便利化措施等信息，以及采取聯(lián)合行動防止?fàn)幎嘶蛴押媒鉀Q投資爭端。而且，聯(lián)合委員會還有可能設(shè)立臨時工作組并邀請私營部門參與。

在具體的操作層面上，首先應(yīng)由監(jiān)察員評估投資者的訴求，并提供采取相應(yīng)措施的建議。聯(lián)合委員會只要收到詢問某項具體措施與協(xié)定是否不一致的書面請求，則應(yīng)采取第二階段的行動。其次，如果一方認(rèn)為另一方采取的措施違反了協(xié)定，應(yīng)向另一方提出書面請求，指明所涉具體措施并且提出相符合的事實(shí)與法律，在該項請求提出之后的60 天內(nèi)聯(lián)合委員會應(yīng)舉行會議，之后聯(lián)合委員會應(yīng)在協(xié)定確定的期限內(nèi)審議此項請求并發(fā)布一份報告，列明所涉措施、違反協(xié)定的行為和受影響的投資。聯(lián)合委員會應(yīng)當(dāng)努力為相關(guān)措施尋找到友好的解決方法，包括向有關(guān)政府機(jī)構(gòu)提出建議，以便其修改措施③參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布的《投資者與國家間爭端解決制度的可能改革:巴西政府提交的意見書》，https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.171。。

(三) 提高國家投資爭端預(yù)防的能力建設(shè)

實(shí)踐證明，從整體上提高國家的預(yù)防投資爭端的能力建設(shè)，如增進(jìn)政府官員對投資條約義務(wù)的了解程度，提高政府內(nèi)部不同機(jī)構(gòu)之間的合作與協(xié)調(diào)能力，擴(kuò)大投資信息的公開范圍與獲得途徑，可以大大降低投資條約爭端的發(fā)生概率。在此方面，秘魯在2006 年依據(jù)第28933 號法律在國家層面創(chuàng)設(shè)了投資爭端的協(xié)調(diào)與響應(yīng)機(jī)制，以解決因?qū)ν顿Y條約缺乏理解而產(chǎn)生新爭端的風(fēng)險。該機(jī)制注重對所涉機(jī)構(gòu)和官員的持續(xù)培訓(xùn)與能力建設(shè)，包括國際投資條約及承諾、協(xié)調(diào)與響應(yīng)機(jī)制的架構(gòu)和職能及其主要優(yōu)勢與特點(diǎn)。而且，法律規(guī)定所有公職人員有義務(wù)在相關(guān)投資案件中與特別委員會合作。在經(jīng)濟(jì)與財政部長創(chuàng)設(shè)的網(wǎng)上平臺提供秘魯締結(jié)的國際投資條約、投資仲裁案件及裁決、爭端解決條款等相關(guān)信息。

墨西哥采取了多種預(yù)防性措施，旨在提高國家機(jī)構(gòu)與官員對國際投資條約承諾的認(rèn)識程度。一方面，墨西哥在美國國家組織的支持下，設(shè)計和實(shí)施了投資促進(jìn)與預(yù)防國際爭端項目，廣泛宣傳墨西哥制訂的促進(jìn)與保護(hù)投資的國內(nèi)和國際規(guī)則，就本國簽訂的國際投資條約提供培訓(xùn)。經(jīng)濟(jì)秘書處還對中央政府機(jī)構(gòu)、地區(qū)和城市宣講了國際投資條約承諾及其對日常行為和政策決定的影響。同時，墨西哥還制定了一份名為《促進(jìn)外國投資和預(yù)防國際爭端》 的手冊，而且還分發(fā)《國際投資條約承諾指引》 給政府職員，詳細(xì)說明國際投資條約義務(wù)及其對公共政策的影響。另一方面，墨西哥設(shè)立的投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)——ProMexico，及時提供給外國投資者墨西哥法律框架的準(zhǔn)確信息，并作為投資者表達(dá)訴求的第一平臺。

(四) 設(shè)立投資爭端的早期預(yù)警機(jī)制

一般而言，時間是防止投資者訴求升級為投資條約爭端的重要因素。2016 年國際能源憲章秘書處制定的《投資爭端預(yù)防和管理的示范議定書》，要求設(shè)立投資爭端的早期預(yù)警機(jī)制，第8 條明確規(guī)定任何公共機(jī)構(gòu)被告知或者認(rèn)識到國際投資爭端的存在或威脅時，應(yīng)當(dāng)在知曉其存在的5 個工作日內(nèi)以書面形式通知主管機(jī)關(guān)，通知應(yīng)當(dāng)包括其掌握的所有與國際投資爭端相關(guān)的文件和信息。

世界銀行集團(tuán)開發(fā)的系統(tǒng)性投資者響應(yīng)機(jī)制就發(fā)揮了很好的早期預(yù)警作用，該系統(tǒng)通過搜集數(shù)據(jù)，確定影響投資的政治風(fēng)險模式，量化可能的投資損失或收益，為提供可能的改革提供基礎(chǔ)，以最大限度避免爭端再起。該機(jī)制主要有四大組成部分:一是為實(shí)施與協(xié)調(diào)該系統(tǒng)的牽頭機(jī)構(gòu)授權(quán)；二是向牽頭機(jī)構(gòu)通告問題的早期預(yù)警機(jī)制和跟蹤工具；三是牽頭機(jī)構(gòu)和其他機(jī)構(gòu)可以采取信息交流、協(xié)商或法律意見等解決問題的辦法；四是當(dāng)牽頭機(jī)構(gòu)無法建議解決方案時，則交由更高級別的機(jī)構(gòu)做出政治決策①參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布的 《投資者與國家間爭端解決制度的可能改革:預(yù)防和緩解爭端——替代性爭端解決辦法》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.190。。這套早期預(yù)警機(jī)制在格魯吉亞得到了較為成功的試驗，不僅改善了投資環(huán)境，增強(qiáng)了投資者信心，也吸引到更多的外國直接投資。

三、中國投資爭端預(yù)防機(jī)制的優(yōu)化路徑

(一) 設(shè)立協(xié)調(diào)與解決投資者訴求的專門委員會

域外經(jīng)驗表明，國家通過制定專門法律的形式設(shè)立一個負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與解決投資者訴求的獨(dú)立政府機(jī)構(gòu)，是優(yōu)化投資爭端預(yù)防機(jī)制的根本性保障。中國可以由國務(wù)院建立由商務(wù)部、外交部、司法部、發(fā)改委、能源局、自然資源部、文旅部和工信部等部門聯(lián)合組成的專門委員會——投資爭端解決委員會，權(quán)限范圍是協(xié)調(diào)中央與地方政府以及不同層級的政府部門的行動，并被賦權(quán)制定預(yù)防投資爭端的政策、規(guī)范與指引，也有權(quán)就外國投資者的訴求直接做出決定或要求所涉機(jī)構(gòu)修改相關(guān)的措施。

有鑒于商務(wù)部是對外負(fù)責(zé)投資條約談判的代表機(jī)構(gòu)，熟悉投資條約下本國的條約義務(wù)，也是監(jiān)管與處理外國投資的主管機(jī)構(gòu)，因此商務(wù)部應(yīng)作為牽頭機(jī)構(gòu)，在投資爭端預(yù)防方面發(fā)揮核心樞紐作用，在投資者和國家之間建立暢通的訴求解決渠道，并實(shí)現(xiàn)投資條約義務(wù)履行上的一致性。為了保證牽頭機(jī)構(gòu)的平穩(wěn)運(yùn)行，還應(yīng)在法律上賦予其必要的財政預(yù)算與人力資源，在責(zé)任歸屬上設(shè)定相應(yīng)的免責(zé)事項。

(二) 增進(jìn)地方政府對投資條約義務(wù)的認(rèn)知度

從投資仲裁的訴訟原因來看，高達(dá)70%的案件起源于東道國所轄省份、地方政府或?qū)ｉT的監(jiān)管機(jī)構(gòu)所采取的措施或制定的政策，這是因為它們大多對投資條約義務(wù)及其后果缺乏必要的了解或者存在不同程度的誤解。由于投資條約所涉法律問題往往具有專業(yè)性和復(fù)雜性，除了參與談判的少數(shù)官員外，其他部門或地方政府也很少有機(jī)會熟悉條約內(nèi)容，更不知道自身的行政行為會引發(fā)嚴(yán)重的投資爭端。從當(dāng)前情況來看，中國政府被外國投資者訴諸投資仲裁庭的案件基本上是因地方政府的行為或措施所致。

因此，通過多種途徑提高地方政府與經(jīng)濟(jì)管理部門對國家的投資條約義務(wù)、投資者的權(quán)利的認(rèn)知度，是有效預(yù)防投資爭端的重要舉措。具體而言，中國可以由投資爭端解決委員會制定預(yù)防投資爭端的指引性文件，列明中國在雙邊或多邊投資條約下的義務(wù)范圍、所締結(jié)的投資條約情況、何種類型的立法行為與行政行為容易引發(fā)投資爭端，并且定期組織相關(guān)部門的官員參加投資條約的培訓(xùn)活動。

(三) 提高國內(nèi)投資政策與法律的透明度

實(shí)踐表明，提高國內(nèi)投資政策與法律的透明度能夠使外國投資者及時、準(zhǔn)確地了解中國最新修訂的法律規(guī)范，以便其適時調(diào)整投資方案或采取必要的改進(jìn)措施。從本質(zhì)上而言，透明度蘊(yùn)含了一系列善治理念，如投資信息的可獲得性、結(jié)果的可預(yù)見性、公眾的知情權(quán)，是一個國家治理體系現(xiàn)代化的重要組成部分，有利于增進(jìn)外國投資者對中國法律與法治水平的信任度，更有助于投資者提前預(yù)判投資風(fēng)險，最大限度地避免出現(xiàn)投資條約爭端。從目前情況來看，中國的外國投資政策、法律與規(guī)章制度零散地分布于不同的政府部門，還存在公開范圍有限與時間拖延甚至是不公開等現(xiàn)象，如商務(wù)部網(wǎng)站公開的雙邊投資條約存在少數(shù)條約無法獲取以及未及時更新的情形。

因此，中國可以由商務(wù)部設(shè)立一個專門的投資信息網(wǎng)上共享平臺或數(shù)據(jù)庫，系統(tǒng)地匯編并公布與外國投資相關(guān)的條約、政策、規(guī)章和措施。尤其是在涉及外國投資的法律法規(guī)修訂時，應(yīng)當(dāng)為外國投資者等利益相關(guān)方提供建議與評論的機(jī)會。各級政府部門有義務(wù)及時地提供相關(guān)信息，在任何時候可供外國投資者查閱和了解，從而提高國內(nèi)投資政策與法律的透明度以及營造更加透明、開放的良好營商環(huán)境。

(四) 確定并監(jiān)控敏感或重大的投資領(lǐng)域

大量數(shù)據(jù)表明，一些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)常發(fā)生投資爭端，如建設(shè)—運(yùn)營—轉(zhuǎn)讓合同、私有化合同、公共服務(wù)特許權(quán)合同、采礦與石油開采項目的國家合同①參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布的 《投資者與國家間爭端解決制度的可能改革:預(yù)防和緩解爭端——替代性爭端解決辦法》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.190。。從性質(zhì)上看，這些合同大多為長期性的投資項目，投資金額巨大，容易受到國內(nèi)經(jīng)濟(jì)政策變動的直接影響，而且涉及資源、環(huán)境、衛(wèi)生和健康等方面的公共利益，行政與管理部門應(yīng)當(dāng)對這些領(lǐng)域的外國投資制定明確的清單，并對這些敏感領(lǐng)域進(jìn)行定時的監(jiān)控，及時全面地掌握外國投資的實(shí)際運(yùn)營狀況。這些領(lǐng)域的外國投資者往往是經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的跨國公司，具備充分的資金與人力資源提起投資仲裁程序，一旦國內(nèi)的法律與政策的修訂或調(diào)整對其造成重大的利益損害，兩者進(jìn)行和解可能性微乎其微，甚至于可能演變?yōu)橐粓鰰缛粘志玫摹爸俨貌┺摹?。因此，中國?yīng)對投資數(shù)額較大、較為敏感的外國投資進(jìn)行登記和監(jiān)控，組成一個由外國投資者、政府部門、社會團(tuán)體組成的聯(lián)合小組，建立投資執(zhí)行情況的監(jiān)測系統(tǒng)，對外國投資的走向、影響外國投資流入的瓶頸、經(jīng)常發(fā)生投資爭端的領(lǐng)域等信息進(jìn)行搜集與分析，并及時報告商務(wù)部和投資爭端解決委員會。

(五) 積極使用行政復(fù)議與外資企業(yè)投訴機(jī)制

實(shí)踐表明，大多數(shù)投資爭端來源于東道國政府的行政措施，通過行政復(fù)議矯正下一級政府或部門的措施是解決投資爭端的有力手段。在此方面，中國與南非、烏茲別克斯坦、韓國等國家簽訂的雙邊投資條約中都規(guī)定東道國有權(quán)要求外國投資者在提起投資仲裁之前提起行政復(fù)議。南非在提交給聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組的意見書中亦提出建立防止投資爭端升級的制度化機(jī)制，允許權(quán)益受侵害的外國投資者在東道國啟動行政審查程序②參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布的《投資者與國家間爭端解決（投資爭端解決) 制度的可能改革:南非政府提交的意見書》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.176。。因此，中國應(yīng)要求各級政府與部門在受理外國投資者的行政復(fù)議時切實(shí)履行職責(zé)，依法撤銷或修改下級政府或部門做出的不當(dāng)?shù)幕蚍欠ǖ男姓袨椋⑶覅R編為指導(dǎo)性案例集為下級政府或部門的行政行為提供明確的指引。

2019 年《外商投資法》 第26 條要求建立的外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制（以下簡稱“外資企業(yè)投訴機(jī)制”)，表明中國強(qiáng)化投資爭端預(yù)防的意愿。為了保證外資企業(yè)投訴機(jī)制的有效運(yùn)行，有必要賦予其寬泛的權(quán)限，簡化投訴流程與所需材料，設(shè)定明確的反饋期限，提供溝通與對話平臺，明確各方的舉證責(zé)任，增進(jìn)不同區(qū)域投訴機(jī)制之間的合作與協(xié)調(diào)，對重大疑難事項應(yīng)交由商務(wù)部和投資爭端解決委員會解決。具體而言，外資企業(yè)投訴機(jī)制在審查與分析了投資者的訴求與相關(guān)法律法規(guī)，并與所涉政府部門充分溝通與協(xié)商之后，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)將反饋意見發(fā)送給投資者并提出可能的解決方案。如果所涉政府部門與外資企業(yè)投訴機(jī)制在處理措施上存在嚴(yán)重分歧，則應(yīng)當(dāng)報至商務(wù)部和投資爭端解決委員會，由后者就如何處理投資者的訴求做出最終決定。外資企業(yè)投訴機(jī)制類似于域外的早期預(yù)警機(jī)制，是東道國及時處理投資爭端的重要舉措，也是處理投資爭端經(jīng)濟(jì)成本最低的方式。

四、結(jié)論

投資爭端解決的范式從過度依賴事后裁判轉(zhuǎn)變至事前積極預(yù)防，是國際社會在經(jīng)歷了“投資仲裁案件量爆炸” 之后逐漸形成的深刻共識。這種認(rèn)知上的轉(zhuǎn)變意味著從崇尚訴訟萬能、對抗性、零和思維逐漸過渡至追求善治、鼓勵平等參與、協(xié)商對話獲得共贏。投資爭端解決只有實(shí)現(xiàn)這種范式上的根本轉(zhuǎn)變，國際投資治理才能逐漸恢復(fù)到有序的狀態(tài)中。中國應(yīng)順應(yīng)國際投資治理的發(fā)展趨勢，在有選擇地借鑒域外投資爭端預(yù)防機(jī)制的有益經(jīng)驗基礎(chǔ)上，不斷優(yōu)化國內(nèi)投資爭端預(yù)防機(jī)制，推動大部分投資爭端化解于國內(nèi)層面，在最大限度上避免升級為投資條約爭端以及卷入投資仲裁程序。這不僅有助于保障中國政府的規(guī)制權(quán)，更有益于保護(hù)外國投資者的利益，從而實(shí)現(xiàn)投資者與東道國的雙贏目標(biāo)。