董宇軒

在市場經(jīng)濟日益發(fā)展的當今中國，為取得融資而以自己財產(chǎn)設(shè)定擔保的行為屢見不鮮。然而，因抵押物、質(zhì)押物拍賣變價的成本居高不下，債權(quán)人最終實現(xiàn)的擔保額度明顯不如預(yù)期，許多人選擇另辟蹊徑，用別種手段獲得融資。囿于《民法典》各分則之上的“物權(quán)法定原則”及以抵押、質(zhì)押、留置為限的擔保物權(quán)體系，市民生活中出現(xiàn)了以簽訂房屋買賣合同作為借貸合同之債的擔保模式。與所謂的“脫法行為”不同，該種買賣合同的實質(zhì)是根據(jù)現(xiàn)行法律框架而開辟新的習慣法領(lǐng)域的融資手段，其本質(zhì)上應(yīng)當屬于不違背現(xiàn)行法律規(guī)定的適法行為。但是，嚴格的“物權(quán)法定原則”要求物權(quán)“種類法定、內(nèi)容法定”。在此前提下，買賣型擔保協(xié)議的出現(xiàn)，使得司法實務(wù)對于該種行為性質(zhì)的認定產(chǎn)生困難，甚至導(dǎo)致同類型案件的裁判產(chǎn)生“同案不同判”的現(xiàn)象。此后，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條明確了買賣型擔保協(xié)議的審理規(guī)則，但卻仍未明晰買賣型擔保協(xié)議的實體架構(gòu)。因此，如何從基本概念入手，對其性質(zhì)進行深度剖析，從而構(gòu)建出一個適于買賣型擔保協(xié)議的法律框架便迫在眉睫。

一、買賣型擔保協(xié)議的問題檢視

（一）買賣型擔保協(xié)議的名稱辨析

在民間借貸中，為提升資信、取得借款，借貸關(guān)系雙方會選擇在簽訂借款合同之外另行簽訂不動產(chǎn)買賣合同，并約定在借款人若到期不能償還該筆借款時，將出賣標的物售予出借人，用以清償債務(wù)。該種以簽訂買賣合同方式擔保借款合同履行的行為，在理論中產(chǎn)生了概念界定的分歧。

無論采取何說，必然回避不了關(guān)于該種行為性質(zhì)究竟為擔?；驗橘I賣的基本問題。而該問題又必然涉及著法律性質(zhì)、調(diào)整規(guī)范的具體辨析。通過探究當事人真實意思表示的方法，學理上的稱謂分為“擔保型買賣”與“買賣型擔?！眱煞N。

對意思表示的辨識方法，在民法理論中可分為表示主義和意思主義。我國民法類似于《日本民法典》，兼采二者而確立折中主義。[3]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第177頁。觀察表示主義和意思主義的實質(zhì)區(qū)別，在于側(cè)重尊重當事人意思自治還是側(cè)重維護交易穩(wěn)定性。從司法判例看，雙方簽訂買賣合同作為借貸合同之擔保的根本目的是使得債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后，通過雙方履行買賣合同令債務(wù)得到足額清償。在債務(wù)履行期屆滿前，不存在買賣合同的履行，自然也就無從談起雙方在買賣合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行為目的方面，以買賣合同作為擔保方式的做法與我國民法中所存在的擔保協(xié)議頗有類似，應(yīng)屬于擔保協(xié)議的一個類型。因之，本文將“以買賣合同作為借貸合同之擔保的行為”稱為“買賣型擔保協(xié)議”應(yīng)屬妥當。

（二）買賣型擔保協(xié)議的效力爭議

我國目前對于買賣型擔保協(xié)議的規(guī)定可謂只言片語，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！?/p>

王澤鑒教授認為，“在甚多情形，法院亦得改進現(xiàn)行規(guī)定，創(chuàng)造新的制度，但此不得恣意為之，必須符合法律的基本原則，符合憲法價值判斷，并得納入現(xiàn)有之法律內(nèi)在體系。法院此種造法活動，有基于法律交易上之迫切需要者，如讓與擔?！盵4]王澤鑒：《民法學說與判例研究（一）》，北京大學出版社2009年版，第141頁。與讓與擔保相類似，最高人民法院對于實踐中出現(xiàn)的該種“以買賣合同作擔?！钡姆涩F(xiàn)象理當做出回應(yīng)。然而，從法律文本上看，最高法并未正面解答諸多學者關(guān)于該種法律行為是否違反“物權(quán)法定原則”的疑問，僅是對于以買賣合同作為借貸合同之擔保行為的基本范疇做出界定，明確這一法律行為實質(zhì)是借貸合同之擔保而非單純的不動產(chǎn)買賣合同。該解釋并未有獨到性見解，只是修正了先前司法判決的基本裁判缺漏。從規(guī)范內(nèi)容上看，該條屬于單一的程序性規(guī)范，并未實際解決實體法問題。

有學者將該條規(guī)定視為一種心理學上的“證實偏見”，認為其有避重就輕之嫌，不無道理。[5]參見張素華、吳亦偉：《買賣型擔保協(xié)議意思表示之辨》，《河北法學》2018年第5期，第22頁。該條規(guī)定本質(zhì)上并不是對于買賣型擔保協(xié)議的正面回應(yīng)，而是通過對“買賣合同形式擔?！钡男再|(zhì)界定表明司法機關(guān)的態(tài)度,將這一協(xié)議作為借貸關(guān)系中的擔保關(guān)系處理，而非將其作為買賣合同的分野而加以審理。該解釋未闡明買賣型擔保協(xié)議的具體結(jié)構(gòu)，此種買賣型擔保協(xié)議的性質(zhì)在司法實踐中尚未明確，仍待詳論。

二、買賣型擔保協(xié)議的法律性質(zhì)

（一）物權(quán)擔保協(xié)議之否定

在《民法典》之上的一大原則便是公示公信原則，即凡物權(quán)之享有與變動，須以一種可取信于外界之方式表現(xiàn)出來，應(yīng)被外界所感知。按照通說，“依習慣法所形成的物權(quán)，須具有確定性、填補社會經(jīng)濟的必要性，無違物權(quán)法定主義存立的旨趣，且能以一定方法予以公示者方可?！盵6]前引[3]，梁慧星書，第63頁。而買賣型擔保協(xié)議的最大特點便在于，雙方的該種擔保約定受制于合同的相對性，僅在雙方當事人之間成立合同關(guān)系，并不能為外界所感知，更不具備對抗第三人之效力。

若承認買賣型擔保協(xié)議創(chuàng)設(shè)了一種物權(quán)的存在，那么對于債權(quán)人來說，選擇該種擔保方式便較于現(xiàn)存的擔保物權(quán)（抵押、質(zhì)押、留置）更為便捷且能最大程度上實現(xiàn)債權(quán)。債權(quán)人甚至將創(chuàng)造條件使得債務(wù)人無法到期清償債務(wù)，使得債務(wù)人之地位愈發(fā)困窘。對于債務(wù)人來說，由于其在借貸關(guān)系中天生弱勢，不得不接受債權(quán)人之要求。但如果到期不能償還其債務(wù)，作為其立身之本的不動產(chǎn)物權(quán)將罹于變賣之風險。從常理角度，鮮有人在訂立買賣合同作為借貸合同擔保時愿意終局移轉(zhuǎn)房屋之所有權(quán)，因為一般來講，通過融資所獲得的借款并不能達到不動產(chǎn)售賣所得之價額。對于第三人來說，倘若在借貸合同成立并生效后，買賣合同成立但尚未生效之時，與債務(wù)人簽訂房屋買賣合同而尚未辦理房屋過戶登記，卻有可能負擔一物二賣的風險，這顯然降低了房屋出售概率。事實上，這一房屋售賣行為本就可以提升出賣人亦即債務(wù)人之資力，債權(quán)人可以憑借對購房款的提存及其他手段獲得不遜于擔保額度的足額清償，結(jié)果買賣型擔保協(xié)議反成為不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的負擔，這無疑本末倒置。

顯然，讓買賣型擔保協(xié)議享有物權(quán)之效力，不僅在現(xiàn)行法體系中不具備可能性，且在利益衡量中顯然過分偏向債權(quán)人并無視合同目的，違背《民法典》之基本旨歸。

（二）《民法典》第三百八十八條——諾成性擔保協(xié)議的容身之所

《民法典》第三百八十八條第一款規(guī)定：“設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！睆脑摋l可以看出，立法者承認了“其他具有擔保功能的合同”，本文所論及的買賣型擔保合同就是其中之一。楊立新教授認為，正是《民法典》通過規(guī)定“其他具有擔保功能的合同”的概念，方可作為破解物權(quán)法定原則過度剛性的重要措施，實現(xiàn)物權(quán)法定緩和。[7]參見楊立新：《物權(quán)法定緩和的絕處逢生與繼續(xù)完善——〈民法典〉規(guī)定“其他具有擔保功能的合同”概念價值》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2021年第1期，第45頁。作為自物權(quán)的所有權(quán)，實際上不產(chǎn)生物權(quán)法定主義緩和的命題。物權(quán)類型強制的緩和主要針對的是他物權(quán)。既然對于擔保物權(quán)類型強制的緩和已經(jīng)通過規(guī)定“其他具有擔保功能的合同”的概念得以實現(xiàn)，因而留有爭議的也僅僅是用益物權(quán)的類型強制問題。根據(jù)楊立新教授的觀點，擔保物權(quán)通過立法者對于擔保合同類型的有意留白而具有相當程度的自由空間。實際上，既然已經(jīng)承認當事人之間可以創(chuàng)設(shè)具有擔保性質(zhì)的合同，那么嚴格的物權(quán)法定便無法在擔保物權(quán)方面得到體現(xiàn)：無論是擔保的種類抑或是擔保的內(nèi)容，都將隨著實踐中越來越多的合同出現(xiàn)而打破陳規(guī)。但問題在于，《民法典》第三百八十八條并未彰顯出物權(quán)法定主義的立法原則，而是通過負擔行為與處分行為之連結(jié)，將諾成性擔保合意與擔保物權(quán)相并列。又把其他具有擔保功能的行為類型統(tǒng)率于具有擔保功能的合同之下，從而與法定擔保物權(quán)作出區(qū)分。不符合物權(quán)法定原則的債權(quán)性擔保合同僅具備債權(quán)效力，而不產(chǎn)生法定物權(quán)。買賣型擔保協(xié)議便可遵照這一路徑得到完美詮釋，既然法律不承認所謂“后讓與擔保的”擔保物權(quán)種類，那么直接將其理解為完全意義的諾成性擔保合同也并無掛礙，并且該行為同樣也能產(chǎn)生擔保效力。

三、買賣型擔保協(xié)議的規(guī)則建立

（一）對抗效力之取得——預(yù)告登記

如前文所述，單純的買賣型擔保協(xié)議契約系屬諾成性擔保合意，成為一種“類擔保契約”，僅具有相對效力。但是，若通過一定手段予以公示，進行可取信于第三方的不動產(chǎn)登記方式，擔保型買賣同樣可以產(chǎn)生對世效力。正如抵押、質(zhì)押合同一樣，若雙方在債權(quán)行為外另達成物權(quán)合意，成立物權(quán)行為，此時買賣型擔保協(xié)議的債權(quán)擔保性質(zhì)便可以向物權(quán)擔保的方向轉(zhuǎn)化，從而更便于債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)。關(guān)于成立物權(quán)行為的理論，筆者采物權(quán)的意思表示與形式的結(jié)合說，即只有物權(quán)的意思表示與形式（登記或交付）相結(jié)合，才構(gòu)成物權(quán)行為。[8]參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2016年版，第91頁。

考察買賣型擔保協(xié)議的訂立過程，在物權(quán)的公示手段中，似以預(yù)告登記方式最為可采。此時的房屋買賣合同經(jīng)過預(yù)告登記，產(chǎn)生學理上的“債權(quán)物權(quán)化”，并對之后發(fā)生的處分行為具有排他作用。[9]參見袁野：《“債權(quán)物權(quán)化”之范疇厘定》，《法學研究》2022年第4期，第85頁。由是觀之，起擔保作用的仍是房屋而非合同。債權(quán)人雖未既得房屋所有權(quán)，但其獲得了物權(quán)化的請求權(quán)，與其他擔保權(quán)利在實現(xiàn)權(quán)利的手段上別無二致。[10]參見徐陽光、袁一格：《買賣型擔保協(xié)議的法律定性與破產(chǎn)法檢視》，《法律適用》2016年第10期，第49頁。于此情形下，雙方買賣型擔保協(xié)議的公示手段便可稱充分，足以對抗第三人，若通過預(yù)告登記對雙方協(xié)議之內(nèi)容進行公示，則該種協(xié)議即可取得部分物權(quán)效力，從而也能獲致與法定擔保物權(quán)相近的地位。

（二）債權(quán)人期待權(quán)之探討

有堅持“后讓與擔保說”的學者認為，簽訂不動產(chǎn)買賣合同作為借貸合同之擔保，會導(dǎo)致債權(quán)人擁有一種名為“后讓與擔保請求權(quán)”的權(quán)利。該請求權(quán)是一種期待權(quán)，并于后讓與擔保權(quán)利實現(xiàn)時，轉(zhuǎn)變成既得權(quán)。債權(quán)人基于這種期待權(quán)，可要求債務(wù)人移轉(zhuǎn)擔保物的所有權(quán)，以保障其債權(quán)的實現(xiàn)。[11]參見楊立新：《后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)》，《中國法學》2013年第3期，第74-84頁。雖然本文不采“后讓與擔保說”的立場，然而考察買賣型擔保協(xié)議的設(shè)定場景，在借貸合同與買賣合同簽訂后，債務(wù)清償期屆滿前的債權(quán)人權(quán)利究竟如何保證是具有研究價值的問題。

有觀點認為在登記生效主義的場合下，債權(quán)人享有期待權(quán)。通說否定了該觀點。[12]參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)研究導(dǎo)論》，《清華法學》2002年第1期，第162-188頁。在買賣型擔保協(xié)議成立的情形，學界通說依然成立。因為從物權(quán)的本質(zhì)上看，并不存在一種期待的物權(quán)，即使是面向未來的擔保物權(quán)，其支配性也體現(xiàn)在限制所有權(quán)的流轉(zhuǎn)上。[13]前引[5]，張素華、吳亦偉文，第24頁。從買賣型擔保協(xié)議的架構(gòu)上看，是“簽訂借貸合同和不動產(chǎn)買賣合同——債務(wù)人到期履行債務(wù)——債務(wù)消滅”，或“簽訂借貸合同和不動產(chǎn)買賣合同——債務(wù)人到期未履行債務(wù)——債權(quán)人要求移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)或拍賣變賣房屋”，即不動產(chǎn)所有權(quán)的取得與否乃是由前置的借貸合同是否履行而決定，直到履行期屆滿，債權(quán)人方享有“取得特定權(quán)利的法律地位”。從反面角度論證，倘若賦予債權(quán)人期待權(quán)，那么當債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿前移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)于第三人時，債權(quán)人遽可要求債務(wù)人賠償其期待利益。然而實際上，債務(wù)人此時所謂的“期待利益”僅針對債務(wù)人的清償行為，債權(quán)人的權(quán)利并不存于不動產(chǎn)之上。即使第三人取得不動產(chǎn)物權(quán)，債權(quán)人亦不負有損失，其完全可以要求債務(wù)人到期履行債務(wù)。從這點而言，期待權(quán)與買賣型擔保協(xié)議并不相容。此時債權(quán)人的權(quán)利如何保護？在借貸合同關(guān)系存續(xù)期間，債權(quán)人完全可以通過債的保全，也即債權(quán)人的撤銷權(quán)與代位權(quán)規(guī)定來加以保護。于借貸關(guān)系結(jié)束、買賣合同履行時，則可通過不動產(chǎn)的多重買賣問題來杜絕爭議。就此而言，債權(quán)人之權(quán)益并不需要通過賦予期待權(quán)的方式來進行維護。

（三）債權(quán)人選擇權(quán)之分析

在買賣型擔保協(xié)議的架構(gòu)中，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的方式應(yīng)當有三種：基于借貸合同而要求債務(wù)人清償債務(wù)；基于買賣合同而要求債務(wù)人移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)；基于買賣合同而要求通過拍賣變賣的方式獲得清償。根據(jù)第一種方式，借貸合同本身便在債務(wù)人身上設(shè)定了還款義務(wù)，債權(quán)人可基于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系要求債務(wù)人清償債務(wù)，也可要求法院強制執(zhí)行。但是，若要求法院強制執(zhí)行債務(wù)人之責任財產(chǎn)，除執(zhí)行所得款項不足以全部清償債務(wù)外，不可再要求債務(wù)人履行買賣合同。否則，債權(quán)人將獲得多份清償，債務(wù)人可通過不當?shù)美髠鶛?quán)人擇一返還合同價款或不動產(chǎn)。在第二種方式中，債權(quán)人可要求債務(wù)人履行不動產(chǎn)買賣合同，移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)之所有權(quán)。在上文中，我們通過分析知道單純的買賣型擔保協(xié)議雖不產(chǎn)生物權(quán)效力，無法對抗第三人，但卻完全可以基于合同之債而產(chǎn)生請求權(quán)。買賣型擔保協(xié)議中的債權(quán)人可以轉(zhuǎn)變?yōu)橘I受人，要求債務(wù)人辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)。但此時需注意的是，買賣合同的當事人仍與買賣型擔保協(xié)議的當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系不盡相似，債務(wù)人此時仍應(yīng)恪守清算義務(wù)，避免買賣型擔保協(xié)議中的擔保性質(zhì)條款實質(zhì)上淪為流質(zhì)條款。債權(quán)人此時應(yīng)當清算債務(wù)，將不動產(chǎn)之市場價格與債務(wù)額度進行比對，返還其超過不動產(chǎn)價值的部分，要求債務(wù)人繼續(xù)履行不動產(chǎn)價值不足額清償?shù)牟糠?。在司法實?wù)中，法院多承認清算型擔保，而否定流質(zhì)型擔保，正是此理。這樣，買賣型擔保協(xié)議實質(zhì)上才邁向公平與正義之軌跡，既維護了債務(wù)人的權(quán)利，也使得債權(quán)人獲得足額清償。對于清算規(guī)則的具體內(nèi)容，將在后文詳述。

在第三種方式中，為避免清算義務(wù)之繁瑣以及強制執(zhí)行之復(fù)雜，宜賦予債權(quán)人直接要求法院拍賣變賣買賣合同標的的權(quán)利，但此種情形的前置要求是，買賣型擔保協(xié)議需履行預(yù)告登記。根據(jù)意思自治規(guī)則，當事人并未在房屋買賣合同中約定擔保條款，若有擔保之約定，根據(jù)合同解釋規(guī)則，該類合同應(yīng)解釋為設(shè)定擔保的原因行為，不宜再另取買賣型擔保協(xié)議之概念為其所用。在債務(wù)人與第三人簽訂的不動產(chǎn)買賣或租賃關(guān)系中，通過繼受取得的不動產(chǎn)上的擔保物權(quán)并不歸于消滅。買賣型擔保協(xié)議雖不是擔保物權(quán)，但也會發(fā)生類似之效力。權(quán)衡利弊，既不可完全意義上剝奪債權(quán)人拍賣變賣的權(quán)利，又不可使得第三人權(quán)益受損。那么，通過預(yù)告登記的存在與否便可判斷買賣型擔保協(xié)議關(guān)系得到法律保護，若不動產(chǎn)存在預(yù)告登記，則債務(wù)人與第三人之關(guān)系上須得負擔被拍賣變賣之風險。若不存在預(yù)告登記，則債權(quán)人不得要求拍賣變賣不動產(chǎn)而獲得清償。

（四）優(yōu)先受償效力之否定

買賣型擔保協(xié)議并非作為一種擔保物權(quán)而存在，不享有擔保之債較之于普通之債優(yōu)先受償?shù)男Я?。至于是否能通過這種“類擔保契約”方式來賦予買賣型擔保協(xié)議優(yōu)先受償?shù)男Я?，則有待于進一步探討。買賣型擔保協(xié)議作為一種契約性質(zhì)的擔保，本身并未移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)之所有權(quán)，此時未產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力?；诖嗽?，買賣型擔保協(xié)議不具備對抗第三人的效力，在破產(chǎn)清算中債權(quán)人同樣不能基于此理由而獲得別除權(quán)。本文在談到買賣型擔保協(xié)議公示方式時就已論及“非基于預(yù)告登記，買賣型擔保協(xié)議便不產(chǎn)生對抗第三人的效力”的觀點。如果進行了預(yù)告登記，此時便可承認買賣型擔保協(xié)議具有了一定的物權(quán)效力。需注意的是，該物權(quán)效力并不是基于買賣型擔保協(xié)議本身而產(chǎn)生的，而是通過在此負擔行為之外另行達成了物權(quán)合意，成立了物權(quán)行為，進而可以對抗第三人。雖然預(yù)告登記不能產(chǎn)生抵押權(quán)，但當事人仍能請求法院確認默示擔保關(guān)系的存在并設(shè)置擔保物權(quán)。若經(jīng)預(yù)告登記的買賣型擔保協(xié)議契約，債權(quán)人則可以向法院申請強制執(zhí)行作為合同標的的不動產(chǎn)，并可以此不動產(chǎn)來優(yōu)先清償其債務(wù)。

（五）清算規(guī)則之構(gòu)建

在司法實務(wù)中，法院多承認清算型擔保，而否定流質(zhì)型擔保，正是為了在尊重當事人外部意思的同時，兼顧弱勢債務(wù)人的利益。清算方法分為歸屬型清算法與處分型清算法。[14][日]近江幸治：《擔保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍等譯，法律出版社2001年版，第230頁。歸屬型清算，是指作為擔保的標的物所有權(quán)直接歸屬于債權(quán)人所有，對其價值超出債權(quán)額度的部分，債權(quán)人負有返還義務(wù)。處分型清算，實質(zhì)上是賦予債權(quán)人對擔保物的處分權(quán)：債權(quán)人有權(quán)將標的物售予第三人，并就售賣所得的價金在債權(quán)額度內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。部分學者贊同買賣型擔保協(xié)議的清算方法當為歸屬型清算，實屬妥當。[15]參見陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，《中國法學》2018年第2期，第244頁。相較于處分型清算，歸屬型清算省去了繁瑣之步驟，達到了交易便捷的目的，使得債權(quán)人能夠及時獲得清償，此為其一。歸屬型清算顯然更符合雙方當事人的意思自治，雙方訂立的買賣合同成立并生效，因不動產(chǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)最終歸屬于債權(quán)人而完成其生命周期，此為其二。與其由債權(quán)人與第三人進行磋商，使得不動產(chǎn)出讓價款居于一種不穩(wěn)定之狀態(tài)，不如讓債權(quán)債務(wù)雙方一同磋商房屋之價款，達到二者間的平衡，此為其三。

如前所述，買賣型擔保協(xié)議中的清算方式應(yīng)當以歸屬型清算為宜，但是，應(yīng)當以何種方式確定買賣型擔保協(xié)議的地位以及清算規(guī)則的內(nèi)容仍有待考量。以筆者所見，買賣型擔保協(xié)議本身便屬于一種民事交易中產(chǎn)生的債權(quán)型擔保方式，是所謂“類擔保契約”，而民法典并未單獨將擔保合同單獨成章，仍將其放在物權(quán)編中加以規(guī)制。其本身成立、生效等問題，通過合同編的一般規(guī)定便可解決，無需依靠獨立的法律條文來彰顯其特殊性。盡管筆者認為買賣型擔保協(xié)議已無成為有名合同之必要，但因為清算規(guī)則存在多種變種，法院應(yīng)明確清算規(guī)則之內(nèi)容。正如最高人民法院通過《民間借貸規(guī)定》來確定審理買賣型擔保協(xié)議的相應(yīng)審理規(guī)則一般，司法機關(guān)亦應(yīng)該通過司法解釋來規(guī)定買賣型擔保協(xié)議中的清算程序，具體規(guī)則如下：

“當事人約定以不動產(chǎn)買賣合同作為借貸合同之擔保的情形下，若債務(wù)人到期不清償或拒絕清償其債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)根據(jù)此前的房屋預(yù)告登記直接要求不動產(chǎn)登記機關(guān)辦理不動產(chǎn)變更登記。若雙方當事人未進行預(yù)告登記，則不動產(chǎn)應(yīng)當作為債務(wù)人的一般財產(chǎn)，債權(quán)人對其不享有優(yōu)先受償權(quán)。

不動產(chǎn)之價額超過債權(quán)額度的，債務(wù)人有權(quán)根據(jù)不動產(chǎn)的估值報告請求債權(quán)人返還其超出的部分。債務(wù)人以債權(quán)人不返還其超出部分為由向法院起訴的，法院應(yīng)當參照不當?shù)美?guī)定進行審理。

不動產(chǎn)之價額不足以清償全部借款的，不足額部分應(yīng)作為一般債權(quán)存在。債權(quán)人以債務(wù)人到期不足額清償其債務(wù)為由向法院起訴的，法院應(yīng)當參照不完全給付之規(guī)定進行審理。”

四、結(jié)語

在民間借貸關(guān)系中出現(xiàn)的以簽訂買賣合同作為借貸合同之擔保的行為屬于適法行為，不因違反流質(zhì)契約之禁令而無效。最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條揭開了此種法律行為的面紗，明晰了其是作為“買賣型擔保協(xié)議”而非“擔保型買賣”的觀點。而探究買賣型擔保協(xié)議的法律性質(zhì)，無論是學理中的物權(quán)擔保說、清償合意說，抑或是司法實踐中的附條件買賣合同說，都不能最妥適地將之解釋。甚至從某種程度上，還會與現(xiàn)行《民法典》中的“物權(quán)法定原則”相沖突。為避免買賣型擔保協(xié)議淪為無效法律行為，保護債權(quán)人之利益，應(yīng)將買賣型擔保協(xié)議解釋為諾成性擔保合意，或稱之為“類擔保契約”。此時，同樣處于第三人角度考慮，若買賣型擔保協(xié)議未作預(yù)告登記，則不可對抗不知情之第三人。

為進一步完善買賣型擔保協(xié)議的法律制度，或可通過預(yù)告登記使得債權(quán)人能獲得優(yōu)先受償效力。至于一些學者所認為的期待權(quán)，則不在該種“類擔保契約”概念中存在。此外，從債的合理性角度出發(fā)，應(yīng)賦予債權(quán)人選擇權(quán)，即在債務(wù)人不清償?shù)狡趥鶆?wù)后，可以要求履行不動產(chǎn)買賣合同，辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，也可要求法院拍賣變賣不動產(chǎn)，就拍賣所得的價款優(yōu)先受償。債權(quán)人在所有權(quán)移轉(zhuǎn)過程中應(yīng)嚴格履行清算義務(wù)，返還超過債權(quán)額度的價款，使債務(wù)人得到合理保護。