姚天沖　周智琦

摘要：

WTO安全例外條款基于國家主權原理，賦予了國家在維護“基本安全利益”與“自由貿(mào)易”中尋找平衡的機會。目前，國家對該條款的適用需求明顯超越預設范圍，從國防、軍事等傳統(tǒng)安全領域逐漸延伸到非傳統(tǒng)安全領域。因此，面對數(shù)據(jù)侵權、數(shù)據(jù)泄露等新型安全挑戰(zhàn)，保障跨境數(shù)據(jù)安全流動的迫切需求，該條款在數(shù)據(jù)安全領域的合理適用為保障國家數(shù)據(jù)安全提供了新的思路。對此，在明確安全例外條款具體適用方式的基礎上，應當根據(jù)國家總體安全觀指導，完善安全例外條款解讀與援引程序，增強自身跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制能力，從而提高國家對數(shù)據(jù)安全的差異性保護能力，在高度克制和必要保護間實現(xiàn)數(shù)據(jù)流動安全與經(jīng)濟發(fā)展的雙要求。

關鍵詞：

跨境數(shù)據(jù)流動;國家安全;貿(mào)易規(guī)則;WTO安全例外條款

中圖分類號：D922.16;D912.1

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2022）02006311

WTO安全例外條款在WTO協(xié)定下，具有安全例外的條款從嚴格意義上來講分別為：GATT1994第21條、《服務貿(mào)易總協(xié)定》第14條、《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》第3條、TBT協(xié)定第2.5條、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第73條。脫胎于GATT1947第21條的GATT1994第21條是WTO國家安全例外條款的立法淵源，本文將以GATT1994第21條為分析重點。該條具體規(guī)定如下：“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：（a）要求任何締約方提供其認為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息;或（b）阻止任何締約方采取其認為對保護其基本安全利益所必需的任何行動：（i）與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的有關的行動;（ii）與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關的行動，及與直接或間接供應軍事機關的其他貨物或物資交易有關的行動;（iii）在戰(zhàn)時或國際關系中的其他緊急情況下采取的行動;或（c）阻止任何締約方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護國際和平與安全的義務而采取的任何行動?！笔且豁椩试S締約方以維護國家安全為由免除貿(mào)易協(xié)定所規(guī)定義務的特殊制度安排。但“國家安全”本身具有的模糊性讓安全例外條款成為“動態(tài)”的國際法，其設置與應用的關鍵在于“平衡”，既要允許締約方因維護國家安全而采取例外措施，同時又要防止締約方假以維護國家安全之名，濫行貿(mào)易保護之實。這一平衡往往很難掌握，實踐中，締約雙方因?qū)Α鞍踩鈼l款”界定的分歧而造成國際貿(mào)易糾紛的情況屢見不鮮，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時代，國家安全領域已經(jīng)延伸到網(wǎng)絡安全等非傳統(tǒng)安全領域?？缇硵?shù)據(jù)流動作為網(wǎng)絡空間的重要組成部分，是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展浪潮下發(fā)展數(shù)字產(chǎn)業(yè)、輸出數(shù)字價值、完善數(shù)字貿(mào)易規(guī)則、提高國家競爭力的核心。當此類新興領域遭遇國家安全問題時，又產(chǎn)生了如何適用安全例外條款等難題。本文作者從WTO安全例外條款的適用現(xiàn)狀出發(fā)，以演化解釋的方法分析文本的具體適用方法與現(xiàn)實困境，提出在總體國家安全觀指導下，從完善國內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制體系與構(gòu)建國際條約的內(nèi)外部合法性兩方面入手，提出保障跨境數(shù)據(jù)流動安全的中國方案。

一、WTO安全例外條款的產(chǎn)生及發(fā)展：擴張與再平衡

安全例外條款本身具有高彈性，其內(nèi)涵和外延深受國際發(fā)展態(tài)勢的影響，尤其是當國家開始強化對主權的訴求與維護，甚至少部分國家開始走向安全泛化時，自會擴張性地適用安全例外條款，從傳統(tǒng)的國防、軍事安全走向非傳統(tǒng)安全領域。但這并不意味著成員國能肆意擴張解釋條款所適用的安全事項，WTO爭端解決專家組在“烏克蘭訴俄羅斯與轉(zhuǎn)運有關的措施”（DS512）一案中，首次對GATT 1994第21條安全例外條款作出相關解釋，推動安全例外條例的適用走向再平衡。

（一）WTO安全例外條款的產(chǎn)生與擴張適用

以條款的形式將國家安全例外這一概念規(guī)定在多邊貿(mào)易協(xié)定，始于1946年的國際貿(mào)易組織憲章（ITOCharter）的倫敦草案[1]以及紐約草案[2]，后被納入GATT[3]、GATS[4]、TRIPS[5]等協(xié)定中，脫胎于GATT1947第21條的GATT1994第21條被視為WTO安全例外條款的立法淵源[6]。伴隨著成員國在多邊貿(mào)易體制約束下讓渡部分主權以達成追求共同利益的合作[7]，通過安全例外條例的適用，以期實現(xiàn)對成員國國家主權的自我保護。任何國家有權在遭遇嚴重危機時，可通過在其他情況下不可得的手段進行自我保護，逐漸演變?yōu)閲H法律制度的基礎特征[8]。雖然各時期安全例外條款的文本表述變化不大，但是這種具有一定自由裁量權的單邊措施，其適用的廣度與深度出現(xiàn)了明顯的擴張。2011年左右，部分國家的“回歸”趨勢愈演愈烈[9]，民粹主義思潮與國際權力格局的變化深深影響著這些國家的對外政策[1011]，使其不斷強化對于國家主權的訴求與維護，推進單邊主義與貿(mào)易保護戰(zhàn)略。諸如美國退出TPP、退出《巴黎協(xié)定》、擱置TTIP談判、要求重新談判《北美自由貿(mào)易協(xié)定》;英國決定脫離歐盟;俄羅斯、南非等多國退出《國際刑事法院規(guī)約》[12]。以美國為代表的部分發(fā)達國家為了保護自身利益，將其設置的經(jīng)濟壁壘在國際社會上合法化，把安全例外條款的擴張適用作為合理的解釋性工具。擴張適用最直觀的體現(xiàn)，首先是在進入WTO時代后，援引安全例外條例的案件數(shù)量相較于GATT時期呈幾何倍數(shù)的增長，尤其是近三年的14起案件均援引該條款[13]。其次則體現(xiàn)在成員國選擇適用安全條例的案件范圍上，早期適用安全例外條款案件諸如阿根廷?？颂m島案（C/M/157）、歐盟與南斯拉夫禁運案（L/6948）等，基本出于保護本國國防和軍事安全的目的。但在2016年后，援引安全例外條款的案件明顯與非傳統(tǒng)安全領域掛鉤，例如，在美國對鋼鋁產(chǎn)品措施案中參見United States—Certain Measures on Steel and Aluminium Products DS544、DS547、DS548、DS550、DS551、DS552、DS554、DS556以及DS564。9個案件均由美國對鋼產(chǎn)品和鋁產(chǎn)品的特定措施引發(fā)，申請人依次為中國、印度、歐盟、加拿大、墨西哥、挪威、俄羅斯、瑞士和土耳其，9個案件被合并審理。，美國根據(jù)其國內(nèi)調(diào)查報告認為：鋼鐵、鋁的進口數(shù)量和情形正在“弱化美國國內(nèi)經(jīng)濟”。因此，其將“基本安全利益”擴張解釋為“對政府的運作及經(jīng)濟具有緊要作用的特定行業(yè)的安全”或“美國維持國內(nèi)生產(chǎn)以提供必要物資維護國家安全的能力”[14]。

（二）DS512案下安全例外條款再平衡趨勢

2019年4月5日，WTO專家組發(fā)布了DS512案（烏克蘭訴俄羅斯與轉(zhuǎn)運有關的措施案）的最終裁決報告參見RussiaMeasures Concerning Traffic in Transit， Report of the Panel， WT/DS512/R， 5 April 2019 [Hereinafter DS512 Panel Report]。根據(jù)報道烏克蘭并未申請上訴，該報告為最終裁決報告Ukraine Won’t Appeal Landmark WTO National Security Ruling， at https：//www.law360.com/articles/1150324/ukrainewontappeallandmarkwtonationalsecurityruling。。這場爭端解決的過程與結(jié)果，一定程度上意味著國際社會對于安全例外擴張適用的再平衡趨勢逐漸凸顯。一方面，各國直接或間接地表達了對于安全例外條款的適用立場。除了俄羅斯參見RussiaMeasures Concerning Traffic in Transit， Report of the Panel， WT/DS512/R， 5 April 2019 [Hereinafter DS512 Panel Report] paras.7.23 and 7.30。俄羅斯認為WTO專家組沒有管轄權，條款中的“其認為”意味著只有援引安全例外的成員才有權判斷自身基本安全利益，并有權決定為保護安全利益所采取措施的必要性、形式、設計方式。與美國參見RussiaMeasures Concerning Traffic in Transit， Report of the Panel， WT/DS512/R， 5 April 2019 [Hereinafter DS512 Panel Report] i， at para.7.52 （United States）。美國認為安全例外條款是“不可仲裁”的（nonjusticiable）。堅持以純粹主觀標準判斷安全例外條款的適用，主張主權國家應當擁有完全自我裁判的權利，否認WTO的管轄權外[15]，其他在此案中表態(tài)的十余個國家參見Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes， Article 10.1. WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第10條規(guī)定，專家組應在案件審理過程中考慮第三方的利益。在作為第三方參與本案的18個國家中，除了玻利維亞、智利、印度、韓國、挪威、巴拉圭和沙特阿拉伯外，均提交了評論意見。雖對應當在多大程度上由國家自主決定安全例外條款的適用有所分歧，但都一致認可WTO對這一問題的管轄權[16]。另一方面，WTO專家組在法律解釋中明確了WTO的管轄權，一改在“1985年美國尼加拉瓜”案中的回避態(tài)度。在DS512案中，專家組明確表示對援引該條款具有裁判權。參考談判歷史、締約目的，WTO專家組認為，在起草時之所以將一般安全與安全例外條款分而列之，就是為了防止成員國假借國家安全為由行產(chǎn)業(yè)保護之實。若在實踐中將裁判權完全交由成員國，那么，如何證明其實質(zhì)確保的是規(guī)定之內(nèi)的安全利益，而非過于寬泛地適用條款。因此，專家組依據(jù)《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱DSU），認定GATT第21條并不屬于排除在爭端解決程序適用之外的條款[16]。

此外，在明確WTO管轄權的大前提之下，DS512案進一步劃定了專家組客觀判斷與成員國自主裁判事項間的界限。專家組從第21條（b）款三個關鍵節(jié)點出發(fā)，分別作出了權力歸屬的判斷。

一是對于（b）款所涉及的三種情況在客觀上的認定應當交由WTO來判定。專家組根據(jù)《維也納條約法公約》，通過文義解釋、體系解釋和目的解釋方法進行判斷：第21條（b）款序言“其認為”所賦予的自決權不應延伸到各分項中的實際判斷中[16]，分項中的客觀情況是否存在應采取純粹專家組客觀判斷標準。援引的成員國有義務承擔舉證責任，但是并無權利自主認定該事實是否滿足安全例外條款的構(gòu)成要件，對于客觀事實的判斷應當全權交由WTO專家組。從文本表述上來看，第21條以列舉式的方式規(guī)定了三種情況：裂變材料、武器運輸、戰(zhàn)爭或其他國際關系緊急狀態(tài)，并對前兩項以“relating…to”作為限制條件，這就要求目的與手段間具有密切且真正的聯(lián)系，為純粹客觀判斷提供可能性。對于最常被擴張適用以作為貿(mào)易保護工具的第三項，尤其是國際關系緊急狀態(tài)，WTO專家組在本案報告中做了專門的界定。由于戰(zhàn)爭和國際關系緊急狀態(tài)，在條款中所用連接詞是“or”，說明兩者的判斷標準也應該統(tǒng)一，都具有涉及軍事、國防等領域的安全屬性，而非一般經(jīng)濟分歧[16]。

二是對于基本安全利益（essential security interests）的認定，采取專家組客觀判斷與成員國主觀自決相結(jié)合的標準。成員國在有限的自決權范圍內(nèi)認定基本安全利益，在客觀上必須集中于與國家根本職能相關的和維護領土、人民、國內(nèi)公共秩序等特定利益的事實，主觀上則要遵循“善意”原則，不能出于規(guī)避義務的目的將安全例外條款無限度擴張到產(chǎn)業(yè)保護、控制供應鏈等領域[15]。在尊重主權國家對于基本安全利益自我判斷的基礎上，專家組通過行使審查“善意”原則的權利判斷成員國對安全例外條款的適用是否合理。

三是對于成員國措施的必要性（necessary）與關聯(lián)度（articulation）的認定，在這一點上，賦予了成員國完全的自我判斷權利[13]。但并不意味著不受到任何的限制，相反，成員國仍需遵守善意原則，并承擔舉證責任。也就是說，成員國在援引該條款時，需證明其所定義的國際關系緊急情況與基本安全利益存在關聯(lián)度，越符合上述基本安全利益所涉及的特定范圍，其關聯(lián)度越高，成員國的舉證責任越小。在這一基礎上，成員國還需證明采取措施的必要性，也就是所采取的措施與國際緊急情況至少具有最小合理（plausibility）的關聯(lián)度。

二、WTO安全例外條款與跨境數(shù)據(jù)流動安全：適用與挑戰(zhàn)

出于跨境數(shù)據(jù)安全的考量適用WTO安全例外條款并非無稽之談，無論是從國家安全觀與國際形勢的實際需求出發(fā)，還是從條款本身具有的模糊性與泛化性特征進行解讀，其適用都具有合理性。在論證這一大前提下，筆者結(jié)合“基本安全利益”“國際關系緊急情況”“必要”等關鍵詞提出的適用要求，從跨境數(shù)據(jù)特性出發(fā)，判斷安全例外條款的具體適用條件與挑戰(zhàn)。

（一）跨境數(shù)據(jù)流動安全適用WTO安全例外條款的合理性

跨境數(shù)據(jù)流動安全問題適用WTO安全例外條款的合理性，一方面，在于條款模糊性與泛化性方面具有適用的可能性。安全例外條款之所以被稱為成員國之間的君子協(xié)定[17]，是因為該條款以列舉式而非概括式作為書寫范式，成員國在締結(jié)條約之時就為其所涉及的政治敏感度保留解釋和操作的空間，以便于成員國不會在未來情勢的變化中，因解釋國家安全的界限而被該條文所掣肘[18]。例如，對于“it considers”一詞，既有學者認為這一表述意味著成員國具有排他性的自我裁量權，天然地否定了其他成員國、WTO專家組等主體裁判援引合理性的資格[19]，也有學者認為應當保留專家組和上訴機構(gòu)成員國援引該條款的審查權[8]。具體到實踐中，國家可以借此出于本國利益最大化考量不斷變更解釋立場，例如，美國在1947的日內(nèi)瓦談判中提出加入“其認為”的表述，提出在保護國家安全的同時不能給予過于寬泛的解釋，尤其是要避免以國家安全為借口的限制商業(yè)措施[20]。但在1986年尼加拉瓜訴美國的貿(mào)易限制措施案中，正是由于文本表述的模糊化為條款的解釋提供了彈性空間。在明確條款本身具有適用空間彈性的基礎上，結(jié)合DS512案來看，報告的第7.131段中認可成員方都有權利確定其認為是重要安全利益的東西[16]，可知專家組并未嚴格限縮國家認定重要安全利益來源的范圍。同時，GATT第21條（a）款也明確賦予了國家拒絕披露涉及基本安全利益信息的權利。雖然數(shù)據(jù)并不完全等同于信息，但可以看出國際貿(mào)易規(guī)則在起草之時為未來數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展所預設的“防線”，用以在新的經(jīng)濟發(fā)展模式下保障國家安全。

另一方面，WTO安全例外條款在現(xiàn)實地位方面具有適用的必然性。WTO協(xié)定是國際貿(mào)易領域中國家安全規(guī)則建構(gòu)的基礎，其通過GATT、GATS、TRIPS、TBT等協(xié)定從服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權、技術法規(guī)、政府采購等方面構(gòu)建了多邊貿(mào)易下國家安全事項的規(guī)則體系，其中的GATT1994第21條更被視為安全例外條款的立法淵源。雖然后來由于多邊談判的式微以及WTO決策程序的低效，使得區(qū)域貿(mào)易協(xié)定逐漸在數(shù)字貿(mào)易相關問題上占據(jù)了優(yōu)勢地位。但是，相關區(qū)域貿(mào)易協(xié)定或是直接沿用WTO安全例外條款，例如，CPTPP中明確納入GATS第14條（a）（b）（c）對國家安全例外的規(guī)定，或是在WTO安全例外條款的基礎上限縮或拓展安全事項的邊界，例如，加拿大與韓國簽署FTA時，刪除了GATT第21條（c）。整體上來講，F(xiàn)TA中的國家安全例外條款并未背離WTO安全例外條款，依然遵循其基本用語與架構(gòu)。同時，由于FTA作為一種“個性化”的數(shù)字貿(mào)易協(xié)定[21]，仍然存在規(guī)則制定的利益導向性、數(shù)據(jù)流動監(jiān)管體系的碎片化、法律保護的零散性等固有弊端。因此，基于WTO安全例外條款所具有的基礎性地位，依托多邊貿(mào)易規(guī)則體系來尋求跨境數(shù)據(jù)流動與國家安全平衡具有其必然性。

（二）WTO安全例外條款下跨境數(shù)據(jù)流動的具體適用

GATT第21條分為（a）（b）（c）三款，（c）款更多地屬于《聯(lián)合國憲章》的認定范圍，（b）款（i）和（ii）兩項明確指出適用的客觀條件，爭議度與相關度都較小，（a）款僅僅賦予了國家拒絕披露信息的權利，但是，當現(xiàn)實中出現(xiàn)數(shù)據(jù)因非法手段在國際間轉(zhuǎn)移時，（b）款（iii）可能成為維護國家數(shù)據(jù)安全的最終救濟手段。因此，筆者結(jié)合DS512案對“重要安全利益”“國際關系緊急情況”“必要”等詞語的最新法律解釋，從跨境數(shù)據(jù)特性出發(fā)，解讀安全例外條款的適用。

1.跨境數(shù)據(jù)流動安全與重要安全利益的判斷

跨境數(shù)據(jù)流動安全適用于WTO安全例外條款的關鍵在于：判斷跨境數(shù)據(jù)安全是否構(gòu)成重要安全利益。因此，這就需要遵循法律解釋的基本原理，詮釋重要安全利益的最新內(nèi)涵。WTO爭端中的法律解釋兼具國際法與多邊貿(mào)易體制下有關條約解釋的雙重要求[22]，既要求明確協(xié)議中的模糊性規(guī)定，也需要填補協(xié)議空白，解決立法缺漏。一方面，從演化解釋的角度來看，基本安全利益適用范圍已經(jīng)延伸到非傳統(tǒng)安全領域。安全例外條款設立之初，世界局勢正從二戰(zhàn)的結(jié)束走向美蘇冷戰(zhàn)的開始，軍事國防安全是國際社會對于國家安全的關注焦點，此時，重要安全利益的適用語境自然固定在了傳統(tǒng)安全領域。但是隨著社會的發(fā)展，尤其是21世紀以后，經(jīng)濟、環(huán)境以及科技時代下網(wǎng)絡空間等領域安全問題的凸顯，以國家安全與人的安全共為指涉對象，主導價值偏向于經(jīng)濟安全、環(huán)境安全、社會安全、人的解放、女性安全的非傳統(tǒng)安全領域逐漸形成。雖然從安全指涉對象、安全主導價值等方面來看，其與指涉對象強調(diào)國家安全、在主導價值上強調(diào)軍事與政治安全的傳統(tǒng)安全領域完全不同[23]，但理論的分野并不意味著這是兩個完全割裂的領域，傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全不但聯(lián)系緊密，而且在一定程度上能夠相互影響甚至轉(zhuǎn)化。例如，網(wǎng)絡空間的安全本屬于非傳統(tǒng)安全領域，一旦安全信息涉及國家軍事、國防，就會對傳統(tǒng)安全領域構(gòu)成威脅。因此，出于對國際社會發(fā)展現(xiàn)實需求的考量，為了維護國家自身利益，兩個領域得到了同等的重視，國家在適用安全例外條款時自然會擴張到非傳統(tǒng)安全領域。另一方面，從目的解釋角度來看，GATT第21條安全例外條款所指的安全利益之所以不同于第20條的一般安全利益（general security interest），主要原因在于其對涉及的國家安全提出了更高標準的要求：基本安全利益。DS512一案中，WTO專家組運用目的解釋的方法，回顧國家安全例外條款的起草目的與設立初衷，明確基本安全利益應當是“國家典型職能有關的利益，即保護領土、人民不受外來威脅，維護法律、國內(nèi)公共秩序的利益”。該定義規(guī)定了哪些利益應當以基本安全利益的標準受到保護，以及何種程度的威脅能夠達到構(gòu)成危害國家安全，而并未局限于威脅來源的途徑。同時根據(jù)過往案例來看，專家組并不排除根據(jù)社會發(fā)展、現(xiàn)實需要、文化宗教等因素對法律文本進行解釋“美國蝦及蝦制品案”一案中的上訴機構(gòu)指出，GATT1994第20條（g）中“可用竭自然資源”的理解應考慮當前國際社會對環(huán)境保護的關切，“自然資源”這個一般性術語的內(nèi)容和范圍并非靜止的而是演化的。因此，最終裁定“可用竭自然資源”不僅限于非生物資源，還包括諸如海龜?shù)壬镔Y源。（United StatesImport Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R， 12 October 1998， paras. 129130），也就是說，基本安全利益衡量的重點在于對國家安全的危害程度達到相應標準。

在明確基本安全利益最新內(nèi)涵的基礎上，需要進一步解構(gòu)跨境數(shù)據(jù)流動安全在國家安全中的定位。安全例外條款本質(zhì)上是國際貿(mào)易規(guī)則對于國家主權的保護與讓步，數(shù)據(jù)的權屬特性是其作為國家安全組成部分的重要前提。

相較于網(wǎng)絡主權原則已經(jīng)在《塔林手冊2.0版》中以“國家主權原則適用于網(wǎng)絡空間”得到了明確的規(guī)定，而數(shù)據(jù)主權在國際社會則尚未形成統(tǒng)一概念。既有觀點認為，數(shù)據(jù)主權作為網(wǎng)絡主權的一個子項，自然屬于國家主權[24];也有觀點認為，數(shù)據(jù)主權象征著國家對于“數(shù)據(jù)”的占有和適用，與網(wǎng)絡主權、信息主權呈并列關系。但是不論哪種觀點，都認可了國家在安全層面上對數(shù)據(jù)所具有的獨立且排他性主權。因此，作為國家安全的重要戰(zhàn)略目標，即便是跨境數(shù)據(jù)流動問題，一旦涉及國防建設數(shù)據(jù)、軍事數(shù)據(jù)、外交數(shù)據(jù)，滿足保護領土、人民不受外來威脅，維護法律、國內(nèi)公共秩序的利益屬性時，就應當認定符合基本安全利益的標準，適用安全例外條款作為平衡數(shù)據(jù)主權與自由貿(mào)易的關鍵性條款。

2.跨境數(shù)據(jù)流動安全與“戰(zhàn)爭或國際關系緊急情況”的判斷

GATT第21條（b）款中以“in time of”一詞提出了對于適用安全例外條款需滿足“戰(zhàn)爭”“國際關系緊急情況”的時間性要求。因此，出于對跨境數(shù)據(jù)安全的維護而援引該條款時，除了考慮是否符合基本安全利益的安全程度要求外，還要判斷跨境數(shù)據(jù)的流動能否滿足條款的時間特性。

從條文本身來看，1947年條款起草之時，“戰(zhàn)爭”毫無疑問地代指國家間的軍事武裝沖突，在傳統(tǒng)武裝沖突中運用到數(shù)據(jù)的獲取、存儲與處理當然滿足安全例外條款的時間性要求。但是，21世紀戰(zhàn)爭的本質(zhì)、模式、規(guī)模都有了明顯的改變，戰(zhàn)爭的標準不應當僅依據(jù)是否存在實際的沖突、沖突是否采取武力和是否出于軍事侵略來判斷，行為的規(guī)模與后果更應當成為判斷的主要標準。這樣，非軍事目的的武裝戰(zhàn)爭，甚至是不以實際武裝沖突存在的網(wǎng)絡戰(zhàn)才能在國際法上得到認可《塔林網(wǎng)絡戰(zhàn)國際法手冊》指出，如果網(wǎng)絡行動的規(guī)模和后果相當于使用武力的非網(wǎng)絡行動，則其構(gòu)成使用武力。。數(shù)據(jù)戰(zhàn)也并非無稽之談，對于數(shù)據(jù)的爭奪、壟斷與竊取不僅侵犯個人隱私，而且當涉及軍事、武器、衛(wèi)星、情報等國家秘密的數(shù)據(jù)一旦泄露，數(shù)據(jù)行動的規(guī)模和與其造成的后果不亞于使用武力的直接沖突。

比起“戰(zhàn)爭”，“國際關系緊急情況”一詞的界定更為寬泛，經(jīng)濟危機、恐怖主義、政治緊張都可能造成緊急情況，但并非都屬于安全例外條款所指涉的范圍，因此，在實踐中的應用也更具有爭議性。在DS512一案中，WTO專家組從整體角度出發(fā)看待第21條（b）款包含的三項內(nèi)容時，在程度上應當具有一致性，并且“war”與“other emergency in international relations”在文本上使用“or”作為連接詞，兩者呈并列關系。因此，專家組認為國際關系緊急情況不應當包含純粹的經(jīng)濟沖突，而應當圍繞重點安全利益展開的與國防、軍事、公共秩序相關的潛在武裝沖突，滿足國家間具有高度緊張關系以至于影響周邊穩(wěn)定的情況。例如，在DS512一案中，專家組基于俄烏之間的關系惡化被國際社會廣為認可、兩國間甚至出現(xiàn)聯(lián)合國大會承認武裝沖突的現(xiàn)實，才認定俄羅斯與烏克蘭之間正滿足“國際關系緊急情況”的條件，從而支持其援引GATT第21條。也許實際意義上的數(shù)據(jù)戰(zhàn)爭在國際層面爆發(fā)的可能性不大，但是在信息時代，大量的信息以數(shù)據(jù)化的形式聚合處理，經(jīng)濟的發(fā)展依托于企業(yè)通過數(shù)據(jù)平臺上個人數(shù)據(jù)的算法分析，形成客戶偏好而攫取利益、發(fā)展產(chǎn)業(yè);通過對數(shù)據(jù)的分析決策公共事務，完善國家治理。國家的一舉一動都與數(shù)據(jù)緊密聯(lián)系。例如，2012年，美國的《大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展計劃》將數(shù)據(jù)競爭從商業(yè)行為上升到國家意志，引入政治、軍事領域;2013年，美國曝出通過互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控全球數(shù)據(jù)的棱鏡門事件。數(shù)據(jù)成為最重要的資產(chǎn)，政治斗爭，國與國的斗爭都在圍繞著爭奪數(shù)據(jù)展開。例如，美國在2020年8月6日簽署的第13942號行政命令（Tik Tok禁令）認為中國的移動應用程序“Tik Tok”將地理位置、網(wǎng)絡搜索記錄等用戶數(shù)據(jù)發(fā)送至境外，從而對美國的國家安全、經(jīng)濟、外交等方面產(chǎn)生了威脅，因此禁止應用程序的相關交易。隨后，中國先后調(diào)整了《中國禁止出口限制出口技術目錄》，公布了“不可靠實體清單規(guī)定”用以限制核心數(shù)據(jù)技術的出售，提出了對列入清單的外國實體在經(jīng)濟和金融等方面的制裁。在此次國際數(shù)據(jù)沖突中，雖然美國有濫用國家安全體條款之嫌，假借國家緊急狀態(tài)之名，行貿(mào)易保護之實，但這是國際社會首次提出的敏感數(shù)據(jù)的跨境傳輸可以構(gòu)成“信息和通信技術及服務供應鏈方面的國家緊急狀態(tài)”。因此，一旦在數(shù)據(jù)監(jiān)控、數(shù)據(jù)竊取的情況下國與國之間關系惡化，制裁手段頻出，形成高度緊張的周邊或者區(qū)域國際關系，滿足國際關系緊急狀況的標準也并非無稽之談。

（三）跨境數(shù)據(jù)安全適用于安全例外條款的挑戰(zhàn)

在數(shù)據(jù)跨境流動的過程中免不了國家對于數(shù)據(jù)資源的競爭，2019年G20會議上，印度提出“數(shù)據(jù)是國家財富的新形式（new form of wealth）”[25];中國發(fā)布的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》提出“數(shù)據(jù)是國家基礎性戰(zhàn)略資源”。信息技術的不平等，往往會造成數(shù)據(jù)由弱勢國家流向強勢國家，大量涉及國民與國家的信息一旦在境外控制者的有意操縱下流出本地存儲范圍，本國運營者對其控制力必將削弱，其安全風險必將增加，毫無疑問地會對國家安全造成強有力的威脅[26]。美國棱鏡門事件再次證明了法律和合同不足以保護數(shù)據(jù)安全，尤其是涉及國家社會的安全數(shù)據(jù)[27]。因此，在國際貿(mào)易中，存在出于對跨境數(shù)據(jù)安全的考量而適用安全例外條款以維護國家主權及安全的可能性，但是同樣也面臨著許多挑戰(zhàn)。

從客觀條件來看，直接以數(shù)據(jù)形式啟動，形成具有傳統(tǒng)意義上的戰(zhàn)爭發(fā)生的可能性較小。更多的是和平時期的數(shù)據(jù)竊取、數(shù)據(jù)監(jiān)控等涉及國家安全的數(shù)據(jù)侵權。WTO專家組雖然認可演化解釋的法律解釋法，也承認基本安全利益的多元化，但是出于司法的謙抑性，首次對安全例外條款作出解釋的DS512一案因未涉及非傳統(tǒng)安全而缺少直接的解釋。目前，對于像跨境數(shù)據(jù)安全這樣的非傳統(tǒng)安全，雖然從理論上來說，一旦相關不法行為的行動與后果相當于武裝沖突，就可能對基本安全利益構(gòu)成威脅，形成國際關系的緊急狀況，提供援引安全例外條款的機會，但是，目前在實踐中還未有相關案例。雖然跨境數(shù)據(jù)安全屬于國家整體安全觀的重要組成部分已經(jīng)形成國際共識，但是，在數(shù)據(jù)自由流動和數(shù)據(jù)本地化兩種傾向中，數(shù)據(jù)強國和較弱勢國家依然還是持有不同的立場，因此，何種程度的數(shù)據(jù)侵權能達到基本安全利益的程度，目前很難有一個國際間的統(tǒng)一標準。在這種多重不確定因素的影響下，無疑增大了適用安全例外條款的難度。

除了現(xiàn)實性的客觀條件外，實際應用中的挑戰(zhàn)還體現(xiàn)在對成員國合理合法援引安全例外條款的主觀要求以及舉證責任方面。根據(jù)DS512一案，專家明確了是否存在第21條（b）款項所示的三種客觀事實由專家組進行客觀判斷，但是援引條款的成員國需要承擔舉證責任，證明其關聯(lián)度以及必要性。

具體而言，對于惡意采取非法手段使數(shù)據(jù)從國家主權范圍內(nèi)流出的國際不法行為，成員國更想要合理合法地援引安全例外條款予以制裁，而非被認定為出于包含貿(mào)易保護在內(nèi)的經(jīng)濟目的。

那么第一步，成員國應當證明因跨境數(shù)據(jù)造成的基本安全利益損害與產(chǎn)生的國際關系緊急情況存在關聯(lián)度（articulation）。這一步的難點主要在于WTO專家組提出“關聯(lián)性的充分程度取決于所處的國際關系緊急情況，所處的國際關系緊急情況越典型，則關聯(lián)性越強”[16]，而目前還未有國際普遍認同的因跨境數(shù)據(jù)而進入緊急情況的相關示例。即使是滿足最小合理（plausibility）的關聯(lián)度，也有一定的舉證困難。第二步，成員國還需要證明其采取的措施與基本安全利益具有必要性，DS512一案中，專家組并未對必要性的審查權作出界限，目前該審查完全交由成員國自決，成員國在主觀上應當遵循善意原則。但寬松的審查界限加之主觀善意，兩個標準都不具有明確性，難以保證跨境數(shù)據(jù)安全不會成為部分成員國再次泛化解釋安全例外條款的工具。

三、總體國家安全觀下跨境數(shù)據(jù)安全的中國方案

在全球互聯(lián)的數(shù)字經(jīng)濟條件下，對于跨境數(shù)據(jù)的關注不僅出于經(jīng)濟上的競爭，而且也因其關乎著國家安全。此時，不僅需要合法有效的國際規(guī)則，邏輯嚴密、法理扎實的國內(nèi)法更是提高國際跨境數(shù)據(jù)治理意識、營造治理環(huán)境的根本前提。對此，中國應當在堅持總體安全觀的基本理念下，從完善國內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制體系與構(gòu)建國際條約的內(nèi)外部合法性兩方面入手，處理好日益增長的維護跨境數(shù)據(jù)安全需求與WTO安全例外條款對新興非傳統(tǒng)安全領域保護缺失間的矛盾。

（一）國內(nèi)層面：構(gòu)建總體安全觀下跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制體系

跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制經(jīng)歷了從20世紀90年代歐洲主導下對于個人隱私權保護的大力關注，到2010年前后美國在數(shù)字貿(mào)易領域著力構(gòu)建偏向數(shù)據(jù)流動自由價值取向管理模式，再到2020年RCEP對保護跨境數(shù)據(jù)安全首次貢獻的亞洲方案。從個人信息保護發(fā)展到數(shù)字貿(mào)易領域，數(shù)據(jù)范圍從個人數(shù)據(jù)逐漸走向多元化。加快建立協(xié)調(diào)統(tǒng)一、層次分明、結(jié)構(gòu)完備的跨境數(shù)據(jù)規(guī)制體系是我國平衡數(shù)據(jù)安全與經(jīng)濟發(fā)展的重要支點[28]。

首先，應當秉持協(xié)調(diào)統(tǒng)一的中國特色跨境數(shù)據(jù)治理理念?？缇硵?shù)據(jù)流動的本質(zhì)是數(shù)據(jù)在不同法域間的轉(zhuǎn)移，這一過程必然會涉及數(shù)據(jù)流出國與流入國等不同的法域主體對跨境數(shù)據(jù)采取監(jiān)管和保護措施[29]。從這一角度來看，跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的重點在于處理好兩個問題：一是數(shù)據(jù)流出后域外法律法規(guī)的差異化適用;二是原境內(nèi)數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)對流出數(shù)據(jù)的管轄權協(xié)調(diào)。對此，中國的處理態(tài)度既不同于歐盟在GDPR體系下以SCC、BCR以及充分性認定三大機制作為數(shù)據(jù)流動的基準依據(jù)，也不同于美國依托于APEC隱私框架提出的數(shù)據(jù)流動互認機制。中國在現(xiàn)階段應當堅持以國家安全作為跨境數(shù)據(jù)流動的主要考量因素，嚴格把控數(shù)據(jù)出境。雖然從數(shù)字產(chǎn)業(yè)運營需求與國際商貿(mào)發(fā)展進程來看，數(shù)據(jù)本地化措施并非長遠之計，但是，由于我國網(wǎng)絡數(shù)據(jù)治理尚在起步階段，以安全防御理念為指導的數(shù)據(jù)管控政策能夠為基礎立法和配套設施的完善提供更為穩(wěn)定的外部環(huán)境。

其次，應當在立法層面構(gòu)建層次分明、條理清晰、結(jié)構(gòu)完備的規(guī)則體系。2013年，習近平總書記指出：“在互聯(lián)網(wǎng)這個戰(zhàn)場上，我們能否頂?shù)米?、打得贏，直接關系我們意識形態(tài)安全和政權安全?！?014年，我國首次提出“總體國際安全觀”，隨后出臺的《國家安全法》進一步明確了新時代的國家安全要求，以統(tǒng)籌外部安全和內(nèi)部安全、國土安全和國民安全、傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全、自身安全和共同安全。在國家安全制度體系作為指導思想下，相繼出臺了《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》，對跨境數(shù)據(jù)流動作出了具體規(guī)制方案?！毒W(wǎng)絡安全法》第37條確定了中國跨境數(shù)據(jù)流動應遵循“本地儲存，出境評估”的基本制度，《數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)出境的安全審查、風險評估等方面做出了系統(tǒng)規(guī)定。同年公布的《個人信息保護法（草案）》在對個人數(shù)據(jù)分級的基礎上，設專章對跨境提供個人信息提出了安全評估、保護標準等條件。此外，我國對于跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制還散落在其他的法律規(guī)范之中（見表1）?？傮w上講，跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制體系一方面應當依托現(xiàn)有法律基礎，形成以《國家安全法》為總領，《網(wǎng)絡安全法》與《數(shù)據(jù)安全法》相互協(xié)調(diào)補充[30]，由《數(shù)據(jù)安全法》與《個人信息保護法》分別重點保護公共利益與私人利益[31]，此外，在金融、保險、醫(yī)藥等領域結(jié)合行業(yè)需求特別規(guī)制的規(guī)則體系。另一方面，目前立法重點尚停留在以數(shù)據(jù)主權、國家安全等宏觀需求作為落腳點的層面，應當重點加強底層可操作性的具體實施細則，例如，建立健全跨境數(shù)據(jù)分級分類機制。對于僅涉及個人信息的一類數(shù)據(jù)的規(guī)制主要通過合同、備案申請等方式加以約束;對于涉及一般安全的重要數(shù)據(jù)采取一事一議、行政審批等強監(jiān)管措施;對于涉及基本安全利益的敏感數(shù)據(jù)可以考慮只允許本地化存儲。

最后，應當完善跨境數(shù)據(jù)流動配套管理體系。中國更加傾向于數(shù)據(jù)本地化的基本立場選擇，但這并不意味著中國意圖阻止跨境數(shù)據(jù)的流動，相反，在確保安全的前提下，《網(wǎng)絡安全法》為國際數(shù)據(jù)合作預留出一定空間。2021年6月出臺的《數(shù)據(jù)安全法》指出：“國家積極開展數(shù)據(jù)領域國際交流與合作，參與數(shù)據(jù)安全相關國際規(guī)則和標準的制定，促進數(shù)據(jù)跨境安全?！绷硗?，商務部還提出在北京、上海等條件較好的地區(qū)預先開展數(shù)據(jù)跨境傳輸安全管理試點工作。因此，在數(shù)據(jù)本地化以保護國家安全與數(shù)據(jù)跨境流動以促進經(jīng)濟發(fā)展的雙重需求下，還要遵循比例原則，平衡國家、市場、社會不同層次的利益考量。

在監(jiān)管方面，為了兼顧跨境數(shù)據(jù)流動的安全性與自由度，我國應當提高網(wǎng)絡技術水平，同時建立專門的監(jiān)管部門，并針對重點行業(yè)與大型互聯(lián)網(wǎng)公司成立專門的審核小組

[32]。此外，還可以借鑒歐美模式，建立白名單制度，綜合考量出境國的政治環(huán)境、數(shù)據(jù)保護能力和國際關系，評估數(shù)據(jù)處境風險，對于風險較低的國家建立白名單，對于風險評估較高的國家則要實行差異性保護。

（二）國際層面：增強WTO安全例外條款的內(nèi)外部合法性

數(shù)據(jù)的跨境流動意味著數(shù)據(jù)在不同法域間的流轉(zhuǎn)與交互。正是這一“跨境”屬性對中國數(shù)據(jù)安全法律體系建設提出了更多國際層面的要求，依托于WTO現(xiàn)有安全例外條款，在增強條款內(nèi)部合法性的同時，探尋完善外部合法性的途徑。

1.增強條款內(nèi)部合法性

以WTO為核心的多邊貿(mào)易體制的建立是國際貿(mào)易有序進行的重要基石。雖然由于多邊主義日漸勢弱，區(qū)域保護主義逐步增強，目前WTO執(zhí)行貿(mào)易規(guī)則、解決貿(mào)易爭端和促進貿(mào)易談判的三大功能全面受損，尤其是在美國的阻撓下導致WTO上訴機構(gòu)無法選出規(guī)定數(shù)量的上訴法官而導致“癱瘓”，但這并不意味著WTO逐漸退出了國際舞臺，相反，中國、歐盟、日本等國家和組織紛紛提出WTO相關改革方案，并共同建立了“多方臨時上訴仲裁安排”機制?？梢姡琖TO規(guī)則仍是維護國際貿(mào)易自由化的強有力工具。因此，面對國際社會中各國普遍重視的國際性問題，從完善WTO規(guī)則出發(fā)，優(yōu)化其“內(nèi)部合法性”是使得各國快速達成共識并應用于國際貿(mào)易中的最優(yōu)解?！皟?nèi)部合法性”是對WTO安全例外條款本身提出的要求，即如何從實體和程序上充分考量跨境數(shù)據(jù)的特性從而作出法律解釋與具體適用上的調(diào)整。因此，中國面對WTO上訴機構(gòu)停擺的現(xiàn)實困境，應抓住其帶來的立法改革機遇，貢獻智慧，制定有關完善安全例外條款法律文本的專項方案，向WTO提交第三方意見，闡述內(nèi)在法理，并且主動聯(lián)合立場相同的成員國，推進平等的磋商與談判，以促進安全例外條款對于跨境數(shù)據(jù)安全的適用。

一方面，從實體法的角度來看，在立法上直接回應對于非傳統(tǒng)安全領域的差異性保護。出于司法的謙抑性，雖然DS512案中專家組并未涉及非傳統(tǒng)安全領域，但是，安全例外條款始終是在國際貿(mào)易中出于維護國家主權的目的而衍生的保護性條款。正如前文所述，數(shù)據(jù)主權作為國家主權的重要組成部分已經(jīng)得到國際社會的認可。

在實踐中，當信息相對弱勢國家多數(shù)主張數(shù)據(jù)防御主義，以強化數(shù)據(jù)本地化措施作為保護本國數(shù)據(jù)安全的重要戰(zhàn)略時

，WTO應當根據(jù)這一客觀形勢和改革的機遇對國家日益增長的數(shù)據(jù)安全保護需求作出回應，直接從規(guī)則層面進行修改。這就要求中國對涉及跨境數(shù)據(jù)安全的基本安全利益作出法律解釋，提出有效判斷爭端中安全例外條款的援引是否合法的標準。首先，WTO需要忠實于條約的通常含義，基于其目的和宗旨，滿足成員國的合法期待，并且以嗣后慣例為重要依據(jù)[33]，從而提煉出大多數(shù)成員國的共同意圖[34]。以這一共同意圖為標準，指引以跨境數(shù)據(jù)安全為代表的與政治軍事國防安全具有同等地位的信息時代新興非傳統(tǒng)安全納入安全例外條款的“基本安全利益”范圍。其次，WTO可以將后果的嚴重程度作為跨境數(shù)據(jù)安全適用的門檻與條件。若以首次對安全例外作出解釋的DS512案作為嗣后慣例，那么，成員國合法援引安全例外條款的重要前提便是：其采取措施對于保障數(shù)據(jù)安全具有必要性。但是，跨境數(shù)據(jù)的流動性與虛擬性為這一條件的證成增加了難度，因此，若是參考ICSID仲裁庭在裁決中對將是否構(gòu)成“極端嚴重后果”作為參考標準之一，無疑會降低安全例外條款適用的分歧。

另一方面，從程序法的角度來看，適用安全例外條款源于對國家主權的保護，國家不可能以讓渡主權為代價去換取純粹的貿(mào)易自由，因此，該條款在實體法方面的國家自決權不可避免，需要嚴密的程序體系予以強有力的外部制約，以求得程序正義與實質(zhì)正義的雙贏[35]。例如，某成員國在貿(mào)易爭端中以維護跨境數(shù)據(jù)安全為由援引安全例外條款時，面對這一新興安全領域，WTO可以在程序上做到將審查程序提前。成員國適用第21條而采取相關措施之前就應當通報WTO，并與受直接影響的締約方以及相關度較高的第三方進行前置性的磋商，參與磋商的成員國可就援引第21條的相稱性與必要性進行討論，當雙方通過協(xié)商無法達成補償協(xié)議時，成員國可再采取限制措施。

2.探尋條款外部合法性

為了維護跨境數(shù)據(jù)安全的目的而適用安全例外條款，僅從“內(nèi)部合法性”出發(fā)，對法律文本從實體和程序上提出建議還遠遠不夠，因為WTO規(guī)則的國際法屬性決定了其難以避免的固有缺陷。也就是說，在缺少強制有效的執(zhí)行力下，國家間通過磋商談判最終形成共識是WTO規(guī)則落地的前提保障，但是目前WTO的決策程序極易造成實質(zhì)上的公平失真與效率低下[36]。尤其是當成員國數(shù)量較成立之初大幅增加，各國間的發(fā)展目的、發(fā)展需求差異較大時，“協(xié)商一致”的決策方法更多帶來的是大量議題的懸而不決。雖然WTO提出了“反向協(xié)商一致原則”以求提高決策的公平與效率，但是，仍然難以避免“國際法律機制相對國際政治和國家利益而言具有從屬性”[37]的問題。貿(mào)易大國將政治較量帶入多邊貿(mào)易規(guī)則的制定中，以求得權利義務的有利分配。因此，面對網(wǎng)絡技術下對于貿(mào)易規(guī)則的創(chuàng)新性要求，WTO即使更多地關注跨境數(shù)據(jù)安全等新議題，但其程序機制仍會造成一定的滯后性。當安全例外條款力有不逮時，中國應當跳出內(nèi)部合法性的單一途徑，尋求更為廣闊的“外部合法性”。也就是說，跨境安全問題不必然與安全例外條款掛鉤，當國家面對因技術發(fā)展而產(chǎn)生的新型安全風險難以適用傳統(tǒng)安全例外條款予以規(guī)制時，可以考慮創(chuàng)設新的規(guī)則與機制，不單單局限于完善現(xiàn)有的WTO安全例外規(guī)則。

對此，國際社會可以依托現(xiàn)有國際貿(mào)易組織與多邊貿(mào)易體系，設立專門的技術組織與平臺以解決跨境數(shù)據(jù)安全問題。例如，中國可以推動國際標準化組織（ISO）就跨境數(shù)據(jù)安全制定相應的國際標準，對利用跨境數(shù)據(jù)流動實施數(shù)據(jù)侵權的行為提供判斷安全風險的客觀依據(jù)與適用標準，減少國家主觀臆斷的空間。同時，可以通過建立對話交流平臺，將技術安全的有關政策實踐固化成規(guī)范跨境數(shù)據(jù)流動、維護跨境數(shù)據(jù)安全的新規(guī)則。具體來說，可以參考《國際法適用于網(wǎng)絡戰(zhàn)的塔林手冊》的制定過程，邀請獨立的專家學者成立國際專家組，將網(wǎng)絡空間的相關法律問題細化到跨境數(shù)據(jù)流動領域。即使各國出于利益的考量會對規(guī)則產(chǎn)生一定的分歧，但是在一些原則性問題上可以首先作出承諾。在各國數(shù)據(jù)跨境流動的過程中，應當保證遵循合法、必要、限定目的等原則接觸他國數(shù)據(jù)，不能依靠技術優(yōu)勢地位對他國實施數(shù)據(jù)竊取或濫用等不法行為，通過自我限制達成國家間的互信。

參考文獻：

[1]United NationsEconomic and Social CouncilPreparatory Committee of the International Conference on Trade and EmploymentCommittee IIA rticle 8（2） of the United States Draft CharterMemorandum Submitted by Australian Delegation. E/PC/T/33[EB/OL].[20210102]. https：//doc s.wto.org/gattdocs/q/1946_50.htm.

[2]United NationsEconomic and Social Council[Preparatory Committee of the United Nations Conference on Trade and Employment] _Second Session of the Preparatory Committee of the United Nations Conference on Trade and Employment E/PC/T/65[EB/OL].[20210109].https：//docs.wto.org/gattdocs/q/1946_50.htm.

[3]The General Agreement on Tariffs and Trade Article XXI[EB/OL]. [20210115].https：//docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S005.aspx.

[4]General Agreement on Trade in Services Articl 14[EB/OL]. [20210115].https：//docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S005.aspx.

[5]TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights Article 73[EB/OL].[20210115]. https：//docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S005.aspx.

[6]陳衛(wèi)東.WTO例外條款解讀[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2002：353354.

[7]伯納德·霍克曼，邁克爾·考斯泰基.世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟學——從關貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織[M].劉平，洪曉冬，許明德，等譯.北京：法律出版社，2002：13.

[8]SCHLOEMANN H L， OHLHOFF S. “Constitutionalization” and Dispute Settlement in the WTO： National Security as an Issue of Competence[J]. The American Journal of International Law，1999（2）：424451.

[9]DELWAIDE J. The Return of the State？[J].European Review，2011（1）：6991.

[10]吳宇，吳志成.全球化的深化與民粹主義的復興[J].國際政治研究，2017（1）：5265.

[11]李靖堃.民粹主義對世界政治秩序的新挑戰(zhàn)[J].人民論壇，2018（5）：1618.

[12]蔡從燕.國家的“離開”“回歸”與國際法的未來[J].國際法研究，2018（4）：315.

[13]丁麗柏，陳喆.論WTO對安全例外條款擴張適用的規(guī)制[J].廈門大學學報（哲學社會科學版），2020（2）：127140.

[14]管健.中美貿(mào)易爭端中的焦點法律問題評析[J].武大國際法評論，2018（3）：142157.

[15]徐程錦.WTO安全例外法律解釋、影響與規(guī)則改革評析——對“烏克蘭訴俄羅斯與轉(zhuǎn)運有關的措施”（DS512）案專家組報告的解讀[J].信息安全與通信保密，2019（7）：3851.

[16]RussiaMeasures Concerning Traffic in Transit， Report of the Panel. WT/DS512/R[EB/OL].（20120405）[20210106].https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds512_e.htm.

[17]Nathaniel Ahrens. National Security and China’s Information Security Standards of Shoes， Buttons， and Routers[EB/OL].（20121108）[20210117]. https：//www.csis.org/analysis/nationalsecurityandchina%E2%80%99sinformationsecuritystandards.

[18]PENG S Y. Cybersecurity Threats and the WTO National Security Exceptions[J]. Social Science Electronic Publishing，2015（2）：449.

[19]BHALA R. National Security and International Trade law： What the Gatt Says， and what the United States Does[J]. University of Pennsylvania Journal of International Law，1998（2）：263.

[20]Second Session of the Preparatory Committee of the United Nations Conference on Trade and Employment[Commission A]. E/PC/T/A/PV/33[EB/OL].[20210202]. https：//docs.wto.org/gattdocs/q/1946_50.htm.

[21]戴藝晗.貿(mào)易數(shù)字化與監(jiān)管碎片化：國際貿(mào)易制度框架下跨境數(shù)據(jù)流動治理的挑戰(zhàn)與應對[J].國際經(jīng)濟法學刊，2021（1）：113.

[22]王毅.WTO爭端解決中的法律解釋[J].法學研究，2009（5）：6285.

[23]李開盛，薛力.非傳統(tǒng)安全理論：概念、流派與特征[J].國際政治研究，2012（2）：93107.

[24]許可.數(shù)據(jù)主權視野中的CLOUD法案[J].中國信息安全，2018（4）：4042.

[25]The Economic Times. Data “new form of wealth”， take it into account of developing nations’ needs： India[EB/OL].（20190628）[20210119].https：//eco nomictimes.indiatimes.com/tech/internet/datanewformofwealthneedstotakeintoaccountdevelopingnationsneedsindia/articleshow/69988888.cms.

[26]楊合慶.《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》釋義[M].北京：中國民主法制出版社，2017：96.

[27]Daniel Castro. The False Promise of Data Localization[EB/OL]. [20210201]. https：//itif.org/node/3894.

[28]王齊齊.國內(nèi)網(wǎng)絡治理研究回顧及展望——基于CiteSpace軟件的可視化分析[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2021（1）：92102.

[29]劉金河，崔保國.數(shù)據(jù)本地化和數(shù)據(jù)防御主義的合理性與趨勢[J].國際展望，2020（6）：89107.

[30]許可.數(shù)據(jù)安全法：定位、立場與制度構(gòu)造[J].經(jīng)貿(mào)法律評論，2019（3）：5266.

[31]朱雪忠，代志在.總體國家安全觀視域下《數(shù)據(jù)安全法》的價值與體系定位[J].電子政務，2020（8）：8292.

[32]張茉楠.跨境數(shù)據(jù)流動：全球態(tài)勢與中國對策[J].開放導報，2020（2）：4450.

[33]LEE J. Commercializing National Security？ National Security Exceptions’ Outer Parameter under GATT Article XXI[J].Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy，2018（2）：277310.

[34]韓逸疇.時間流逝對條約解釋的影響——論條約演變解釋的興起、適用及其限制[J].現(xiàn)代法學，2015（6）：140153.

[35]LESTER S， ZHU H. Proposal for “Rebalancing” to Deal with “National Security”Trade Restrictions[J].Fordham International Law Journal，2019（5）：14691473.

[36]李雪平.WTO程序機制改革的國際法思考[J].國際展望，2019（6）：119.

[37]曾令良.世界貿(mào)易組織法[M].武漢：武漢大學出版社，1996：16.

China’s Solution for Crossborder Data Flow Security under WTO Security Exception Clause

YAO Tianchong， ZHOU Zhiqi

（School of Humanities and Law， Northeastern University， Shenyang 110169， China）

Abstract：

Based on the principle of national sovereignty， the WTO security exception clause gives countries the opportunity to find a balance between maintaining “basic security interests” and “free trade”. At present， the state demand for the application of this clause obviously goes beyond the preset scope， and gradually extends from traditional security fields such as national defense and military to nontraditional security fields. Therefore， in the face of new security challenges such as data infringement and data leakage， and the urgent need to ensure the safe flow of crossborder data， the reasonable application of this clause in the field of data security provides a new idea for ensuring national data security. In this regard， on the basis of clarifying the specific application methods of security exception clauses， we should， under the guidance of the overall national security concept， improve the interpretation and invocation procedures of security exception clauses， and enhance our ability to regulate crossborder data flow， so as to improve the national differential protection ability of data security and realize the dual requirements of data flow security and economic development between a high degree of restraint and necessary protection.

Keywords：

crossborder data flow; national security; trade rules; WTO security exception clauses

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：20210323修訂日期：20210623

基金項目：遼寧省法學會“遼寧振興發(fā)展方向”重點項目：“一帶一路”倡議下遼寧對外投資安全法律問題研究（ZX20200502）

作者簡介：

姚天沖，副教授，碩士生導師，法學博士，主要從事國際法研究，Email：yaotianchong@mail.neu.edu.cn。