蔡蘊(yùn)黎，聶建強(qiáng)

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代下知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國家安全聯(lián)系的增強(qiáng)，商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中重要且特殊形式的存在者，對(duì)國家安全的影響也愈發(fā)成為國際社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。在2020年知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)告中，美國指出包括網(wǎng)絡(luò)竊取方式在內(nèi)的竊取商業(yè)秘密行為對(duì)美國造成的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到GDP（國內(nèi)生產(chǎn)總值）的1%-3%，嚴(yán)重?fù)p害了美國的經(jīng)濟(jì)安全。不難發(fā)現(xiàn)，打擊數(shù)字環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密的行為已成為美國維護(hù)其國家安全的重要手段。相比美國對(duì)商業(yè)秘密的嚴(yán)格保護(hù)與對(duì)其國家安全屬性的明確認(rèn)定，中國對(duì)涉及國家安全的商業(yè)秘密認(rèn)知不夠敏感，保護(hù)較滯后，整體處于較為被動(dòng)的狀態(tài)。面對(duì)數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密的存儲(chǔ)方式改變以及更為明顯的保護(hù)困境，彌補(bǔ)中國當(dāng)前保護(hù)體系中存在的不足，把握相關(guān)國際規(guī)則制定的主動(dòng)權(quán)是中國贏得對(duì)外競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)國家安全利益的最優(yōu)解決方案。本文擬從商業(yè)秘密與國家安全相關(guān)性分析入手，結(jié)合數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密的存儲(chǔ)特點(diǎn)與保護(hù)難題，指出國家安全視角下保護(hù)商業(yè)秘密的必要性與緊迫性，緊接著分析中國當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)體系中存在的國家安全問題，最后有針對(duì)性地為解決問題作出相應(yīng)的對(duì)策性思考。

一、商業(yè)秘密與國家安全的交叉關(guān)系

（一）學(xué)理分析

1.宏觀角度：知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國家安全日益緊密的聯(lián)系

21世紀(jì)國家安全的保障已不再只聚焦于政治、軍事層面，而是全方位拓展于社會(huì)生活中。國家安全作為憲法所保護(hù)的至高利益，是一切法律制度賴以實(shí)行的基礎(chǔ)和前提，也是一切法律制度實(shí)行的重要目標(biāo)。即便知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度屬于典型的私法，但在該私權(quán)利與國家安全這種最高層次的公共利益產(chǎn)生沖突時(shí)，前者也需受到一定的限制[1]。主張“利益平衡論”的馮曉青認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性，二者對(duì)立統(tǒng)一[2]。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)國家安全產(chǎn)生愈發(fā)深遠(yuǎn)的影響是時(shí)代發(fā)展與國際競(jìng)爭(zhēng)升級(jí)的必然結(jié)果。有學(xué)者指出，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中較為重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型之一[3]。除為權(quán)利人帶去排他性經(jīng)濟(jì)利益外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)還因其科技創(chuàng)新與知識(shí)含量提高了所附產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)整體經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)作出了貢獻(xiàn)?！吨腥A人民共和國國家安全法》第八條強(qiáng)調(diào)了國家安全與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相輔相成的關(guān)系，可以認(rèn)為國家安全的穩(wěn)定是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要保障與重要目標(biāo)。易繼明提出了“泛知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)”這一概念[4]，認(rèn)為在中外競(jìng)爭(zhēng)全方位升級(jí)的背景下，不強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)將直接制約中國發(fā)展，更有可能威脅國家安全[5]。同時(shí)，也有學(xué)者指出，圍繞知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)國家安全產(chǎn)生了不容忽視的影響，通過加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)以增強(qiáng)中國經(jīng)濟(jì)與科技實(shí)力是維護(hù)國家安全的充分合理手段[6]。

2.微觀角度：商業(yè)秘密的特殊性對(duì)國家安全保護(hù)的重要意義

《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》提出，商業(yè)秘密定義的最低標(biāo)準(zhǔn)，即滿足秘密性、價(jià)值性與管理性的特征。中國在2019年修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。商業(yè)秘密在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的特殊性主要體現(xiàn)為秘密性、價(jià)值性與信息性，且因其特殊性，商業(yè)秘密相對(duì)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言對(duì)國家安全產(chǎn)生了更為直觀的影響。

商業(yè)秘密在企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)中處于重要地位，所需保護(hù)的信息范圍廣泛，既包括企業(yè)經(jīng)營生產(chǎn)的機(jī)密情報(bào)，也包括企業(yè)研發(fā)的技術(shù)秘密。包羅萬象的商業(yè)秘密一方面是企業(yè)在市場(chǎng)上的核心競(jìng)爭(zhēng)武器[7]71，另一方面也可能涵蓋經(jīng)濟(jì)價(jià)值內(nèi)容與先進(jìn)科技內(nèi)容。這些內(nèi)容在以經(jīng)濟(jì)和科技實(shí)力為基礎(chǔ)的國際競(jìng)爭(zhēng)中具有影響經(jīng)濟(jì)安全與科技安全的能力，也會(huì)因此影響到國家安全。商業(yè)秘密本身的價(jià)值性明顯區(qū)別于傳統(tǒng)國家秘密，國家秘密與國家安全之間的關(guān)系毋庸置疑。近年來，有學(xué)者提出了“國家商業(yè)秘密”的概念，認(rèn)為含有國家重大經(jīng)濟(jì)信息與科技信息等涉及國家利益的商業(yè)秘密本身具有國家安全與商業(yè)利益的雙重屬性，實(shí)際上肯定了商業(yè)秘密對(duì)國家安全的影響力[8]。秘密性是商業(yè)秘密具備價(jià)值的前提，也是維持商業(yè)秘密有限受益范圍的基礎(chǔ)。對(duì)于前述具備國家安全屬性的商業(yè)秘密而言，一旦被泄露即對(duì)國家安全造成損害，且此種損害往往難以逆轉(zhuǎn)。綜上所述，商業(yè)秘密的特殊性使其在國家安全保護(hù)體系中成為需要重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。

（二）域外實(shí)踐

國外對(duì)商業(yè)秘密與國家安全的關(guān)聯(lián)性早有認(rèn)識(shí)。美國在1996年《經(jīng)濟(jì)間諜法》中，對(duì)商業(yè)秘密的雙重屬性作出了回應(yīng)，通過設(shè)立第一千八百三十一條“經(jīng)濟(jì)間諜罪”與第一千八百三十二條“竊取商業(yè)秘密罪”兩種并列的罪名，將危害國家安全的商業(yè)秘密竊取與一般的商業(yè)秘密竊取區(qū)分開來，這明顯地賦予了前者國家安全因素。2017年《美國國家安全戰(zhàn)略報(bào)告》直接將經(jīng)濟(jì)安全與國家安全掛鉤，聲稱“經(jīng)濟(jì)安全就是國家安全”[9]。同時(shí)，美國還在《特別301報(bào)告》中將商業(yè)秘密竊取問題上升為關(guān)系國家安全的重要問題[10]。除此之外，由日本、加拿大、新加坡等11個(gè)國家啟動(dòng)的《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP），直接肯定了商業(yè)秘密與國家安全的聯(lián)系，認(rèn)為非法獲取商業(yè)秘密的行為可能損害締約方的經(jīng)濟(jì)利益、國際關(guān)系或國防或國家安全。由此可見，商業(yè)秘密與國家安全之間存在交叉關(guān)系已是國際社會(huì)難以否認(rèn)的觀點(diǎn)。

二、國家安全視角下保護(hù)商業(yè)秘密的必要性與緊迫性

（一）數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密更易被竊取

1.數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密的存儲(chǔ)特點(diǎn)

數(shù)字化時(shí)代的商業(yè)秘密大多以數(shù)據(jù)形式存放于網(wǎng)絡(luò)空間[7]71。這種存儲(chǔ)形態(tài)的變化，一方面為權(quán)利人帶來了便利，另一方面也對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。相比其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密因其信息屬性更容易受到網(wǎng)絡(luò)竊取的威脅[11]。依據(jù)美國國家反情報(bào)執(zhí)行辦公室2011年的報(bào)告，絕大多數(shù)以數(shù)據(jù)形式存儲(chǔ)的商業(yè)秘密都是通過網(wǎng)絡(luò)途徑被竊取的。大部分國家都肯定了商業(yè)秘密數(shù)字化存儲(chǔ)的特點(diǎn)，并在立法中有針對(duì)性地列舉了“電子入侵”“通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)盜用”等網(wǎng)絡(luò)竊取商業(yè)秘密的侵權(quán)行為與違法行為。

2.網(wǎng)絡(luò)竊取行為對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)竊取行為包括電子入侵與利用網(wǎng)絡(luò)手段的竊取兩種方式。電子入侵通常指未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的惡意竊取，包括黑客行為、網(wǎng)絡(luò)釣魚與利用惡意軟件等方式。利用網(wǎng)絡(luò)手段竊取商業(yè)秘密則通常指包括有訪問權(quán)限的員工通過濫用或超過權(quán)限訪問的方式下載、復(fù)制或者傳送敏感信息。

網(wǎng)絡(luò)竊取行為載體的多元化使竊取商業(yè)秘密的方式更為多樣。美國國家反情報(bào)執(zhí)行辦公室在其2011年的報(bào)告中，指出網(wǎng)絡(luò)竊取所利用的載體包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)通信設(shè)備以及電子郵件等。2011年中國《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的范圍進(jìn)行了擴(kuò)張解釋[12]，將與計(jì)算機(jī)相連的其他移動(dòng)設(shè)備終端都包含在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的范圍內(nèi)[13]。由此可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)竊取的載體多元，包括所有可接入網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備。

網(wǎng)絡(luò)竊取行為難以察覺、難以追責(zé)。一方面，在特定技術(shù)的幫助下行為人的IP地址可以被隱藏，不利于搜尋活動(dòng)的開展；另一方面，只是點(diǎn)擊惡意鏈接或軟件就足以泄露權(quán)利人的敏感信息，權(quán)利人往往難以察覺危險(xiǎn)的存在，而行為人只需利用所竊信息即可完成最終竊取。例如，《華盛頓郵報(bào)》在2016年報(bào)道過一起銀行網(wǎng)絡(luò)盜竊案，行為人先利用網(wǎng)絡(luò)盜取轉(zhuǎn)賬密令再通過密令從銀行轉(zhuǎn)出了巨額財(cái)產(chǎn)，而被盜后兩個(gè)月銀行還未發(fā)現(xiàn)失竊[14]。

綜合數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密存儲(chǔ)的特點(diǎn)以及其更易被竊取的問題，為全面保障國家安全的穩(wěn)定性，加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的監(jiān)管與法律規(guī)制具有緊迫性與必要性。

（二）數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密的流動(dòng)易于失控

數(shù)字化的存儲(chǔ)方式使商業(yè)秘密的物理存儲(chǔ)載體形態(tài)得到極大壓縮，海量商業(yè)秘密信息可以通過U盤或者郵件等有形與無形載體在線上與線下進(jìn)行流動(dòng)。2022年廣東省國家安全機(jī)關(guān)公布的一批典型案例中就有提到，搬家公司員工拾獲客戶的一塊移動(dòng)硬盤，其中含有某高科技公司大量的商業(yè)秘密文件，這些秘密一旦外泄將對(duì)中國高科技行業(yè)在國際競(jìng)爭(zhēng)中的領(lǐng)先地位帶來巨大負(fù)面影響，損害中國安全和發(fā)展利益[15]。互聯(lián)網(wǎng)、社交媒體的強(qiáng)傳播性以及靈活的網(wǎng)絡(luò)竊取手段等都加劇了網(wǎng)絡(luò)空間信息存儲(chǔ)的不穩(wěn)定性，使存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)空間中的商業(yè)秘密流動(dòng)面臨著失控的風(fēng)險(xiǎn)[16]。

除了違背權(quán)利人意愿的流動(dòng)外，正常的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓、許可及交易等權(quán)利流動(dòng)行為，特別是流向域外的行為，也有可能導(dǎo)致國家安全出現(xiàn)不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)秘密在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以數(shù)據(jù)形式進(jìn)行流動(dòng)，有學(xué)者指出，數(shù)據(jù)在流通中的各個(gè)環(huán)節(jié)都會(huì)涉及數(shù)據(jù)安全問題，也因此導(dǎo)致了數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)的泛化，增加了中國跨境數(shù)據(jù)流動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性[17]22。以谷歌承認(rèn)其基于美國《愛國者法案》的壓力將存儲(chǔ)于歐洲數(shù)據(jù)中心的數(shù)據(jù)傳輸至美國為例[18]，信息強(qiáng)國如美國對(duì)信息的把控能力遠(yuǎn)超于信息弱國[19]，這也動(dòng)搖了商業(yè)秘密存儲(chǔ)的穩(wěn)定根基，使其面臨流動(dòng)失控的風(fēng)險(xiǎn)。為了降低商業(yè)秘密流動(dòng)失控對(duì)國家安全產(chǎn)生不利影響的可能性，運(yùn)用國家公權(quán)力對(duì)具有國家安全屬性的商業(yè)秘密流動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管與審查具有緊迫性與必要性。

三、中國數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密保護(hù)存在的國家安全問題

（一）商業(yè)秘密的國家安全屬性認(rèn)識(shí)與判斷標(biāo)準(zhǔn)不清晰

相比美國在立法與政策上對(duì)商業(yè)秘密國家安全屬性的明確表態(tài)，中國當(dāng)前更為強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為整體對(duì)國家安全的影響。中國雖然已在2021年9月正式提出加入CPTPP，表現(xiàn)出對(duì)其中“商業(yè)秘密可能損害國家安全”觀點(diǎn)的認(rèn)同，且在執(zhí)法中表達(dá)了對(duì)商業(yè)秘密國家安全屬性的認(rèn)可，但此類態(tài)度并未轉(zhuǎn)化為有約束力與指導(dǎo)性的法律和政策。

美國通過《經(jīng)濟(jì)間諜法》與司法實(shí)踐明確了商業(yè)秘密國家安全屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即從竊取者意圖與商業(yè)秘密本身性質(zhì)兩個(gè)層面進(jìn)行分析。中國在2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中對(duì)《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百一十九條“侵犯商業(yè)秘密罪”進(jìn)行了特別補(bǔ)充，增設(shè)了第二百一十九條之一“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”的新罪名。設(shè)立與“侵犯商業(yè)秘密罪”并列的“為境外竊取商業(yè)秘密罪”表現(xiàn)出中國基于竊取者意圖判斷商業(yè)秘密竊取行為對(duì)國家安全影響的傾向，但除此之外，中國在立法與司法實(shí)踐中都未進(jìn)一步針對(duì)“為境外竊取”這一主觀因素提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也沒有其他的判斷因素可供參考。

（二）具有國家安全屬性的商業(yè)秘密流動(dòng)監(jiān)管規(guī)定模糊

不考慮違背權(quán)利人意愿下的商業(yè)秘密流動(dòng)，對(duì)商業(yè)秘密在正常交易中的流動(dòng)進(jìn)行保護(hù)需要兼顧其數(shù)據(jù)形態(tài)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性兩個(gè)方面。盡管在近年頒布的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》《知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》中都強(qiáng)調(diào)要對(duì)數(shù)據(jù)、信息、知識(shí)產(chǎn)權(quán)這些與商業(yè)秘密緊密相關(guān)的客體進(jìn)行國家安全審查，但由于商業(yè)秘密屬性的多元化與相關(guān)審查方式的分散化規(guī)定，當(dāng)前中國尚無集中且針對(duì)商業(yè)秘密的國家安全審查機(jī)制，在實(shí)踐中進(jìn)行國家安全審查操作時(shí)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與指導(dǎo)。同時(shí)，在中國國務(wù)院辦公廳在2018年印發(fā)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》中，對(duì)外轉(zhuǎn)讓需進(jìn)行國家安全審查的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍并不包括商業(yè)秘密，這無疑忽略了商業(yè)秘密對(duì)外轉(zhuǎn)讓對(duì)國家安全的影響。

（三）相關(guān)商業(yè)秘密的法律保護(hù)規(guī)制不完善

首先，中國在商業(yè)秘密的民事訴前救濟(jì)措施上存在缺陷。相比美國在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中規(guī)定的可對(duì)涉及商業(yè)秘密實(shí)際或威脅侵占的行為采用禁令禁止，中國雖然在民事程序中允許權(quán)利人在“緊急情況”下申請(qǐng)對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為人進(jìn)行訴前保全，但2018年《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋》中將滿足“緊急情況”的商業(yè)秘密侵權(quán)案件限定為“申請(qǐng)人的商業(yè)秘密即將被非法披露”的情形。對(duì)于具有國家安全屬性的商業(yè)秘密而言，“被披露”并不是其對(duì)國家安全產(chǎn)生損害可能性的起點(diǎn)，該類商業(yè)秘密一旦被非法占有，即會(huì)對(duì)國家安全造成潛在威脅?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條盡管規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)行為由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止，但這種救濟(jì)屬于行政禁令救濟(jì)，不及民事救濟(jì)中的禁令制度有力[20]。

其次，中國在侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任承擔(dān)規(guī)定上也存在一定不足。雖然《刑法》已通過新增第二百一十九條之一“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”滿足了《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》）中對(duì)入刑門檻的要求，但目前無限額、無具體標(biāo)準(zhǔn)的罰金刑使得中國在對(duì)竊取具有國家安全屬性的商業(yè)秘密懲治上存在較大的不確定空間。同時(shí)，該新增罪名僅指出了具體行為的違法性，并未滿足CPTPP中結(jié)合具體行為目的、關(guān)聯(lián)性以及損害后果確定刑事處罰的要求。

四、國家安全視角下構(gòu)建中國商業(yè)秘密保護(hù)體系的思考

（一）明確商業(yè)秘密國家安全屬性判斷標(biāo)準(zhǔn)

在立法、司法、執(zhí)法中肯定商業(yè)秘密的國家安全屬性是明確商業(yè)秘密國家安全屬性判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提。對(duì)于美國近年來對(duì)中國竊取其商業(yè)秘密、損害其國家安全的不實(shí)指控，中國有必要正面回應(yīng)商業(yè)秘密與國家安全之間的關(guān)聯(lián)性，通過不斷強(qiáng)化國內(nèi)商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)與商業(yè)秘密法律保護(hù)措施的方式表明中國對(duì)商業(yè)秘密的同等重視。

考慮到美國在商業(yè)秘密國家安全屬性方面的前沿性認(rèn)識(shí)，中國在判斷商業(yè)秘密是否具有國家安全屬性時(shí)可以借鑒美國的標(biāo)準(zhǔn)，即從竊取者實(shí)際情況與商業(yè)秘密本身性質(zhì)兩個(gè)角度進(jìn)行分析。

1.基于竊取者身份以及竊取后商業(yè)秘密的流向

美國在《經(jīng)濟(jì)間諜法》中將“使任何外國政府、外國機(jī)構(gòu)或外國代理人受益”這一目的作為認(rèn)定竊取商業(yè)秘密的行為危害國家安全的標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)踐中，由于竊取者意圖這一主觀因素的判斷困難性，美國往往通過竊取者身份與商業(yè)秘密被竊后的流向來判定相關(guān)商業(yè)秘密是否具有國家安全屬性。當(dāng)竊取者是外國公權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員，或與外國公權(quán)力機(jī)關(guān)存在實(shí)際聯(lián)系時(shí)，其竊取商業(yè)秘密的行為則更有可能被視為對(duì)國家安全的威脅。在美國司法部記錄的經(jīng)濟(jì)間諜罪控訴中，通過竊取者身份判斷出其危害國家安全意圖的情形包括但不限于竊取者為大學(xué)生、軍人、國家機(jī)關(guān)官員。商業(yè)秘密被竊后流向境外國有公司或受到境外政府控制的公司也是判斷所竊商業(yè)秘密危害國家安全的重要標(biāo)準(zhǔn)。

借鑒美國的司法實(shí)踐，中國可以考慮通過判斷竊取商業(yè)秘密的行為人是否為境外公權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員或與境外公權(quán)力機(jī)關(guān)存在實(shí)際聯(lián)系、被竊商業(yè)秘密是否流向受境外政府控制的公司來確定相關(guān)商業(yè)秘密是否具有國家安全屬性，強(qiáng)調(diào)行為人和竊取流向與“境外公權(quán)力”之間的強(qiáng)關(guān)聯(lián)性。但是，中國也要認(rèn)識(shí)到美國經(jīng)濟(jì)間諜罪的設(shè)立割裂了影響國家安全的商業(yè)秘密類型，沒有反映出普通商業(yè)秘密竊取也可能危害國家安全的情形。因此，筆者認(rèn)為，一方面，中國應(yīng)借鑒美國立法中判斷商業(yè)秘密國家安全屬性時(shí)對(duì)“境外公權(quán)力”的強(qiáng)調(diào)；另一方面，中國應(yīng)該認(rèn)識(shí)到普通的“為境外竊取”行為也可能因被竊商業(yè)秘密本身的屬性而被賦予國家安全因素，將商業(yè)秘密影響國家安全時(shí)的特點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)化。

2.基于商業(yè)秘密的成本與價(jià)值、市場(chǎng)地位、內(nèi)容及影響范圍

美國在司法實(shí)踐中也發(fā)展出了一套識(shí)別商業(yè)秘密本身國家安全屬性的標(biāo)準(zhǔn)。在決定是否援引《經(jīng)濟(jì)間諜法》第一千八百三十一條與第一千八百三十二條提起訴訟時(shí)，“被竊商業(yè)秘密的類型”是美國的重要判斷因素之一。部分含有巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商業(yè)秘密是美國為維護(hù)其國家安全而重點(diǎn)保護(hù)的對(duì)象，對(duì)這種經(jīng)濟(jì)價(jià)值的分析可以基于商業(yè)秘密的研發(fā)時(shí)間與資金投入，也可以基于商業(yè)秘密為企業(yè)經(jīng)營帶來的巨額利潤。涉及先進(jìn)技術(shù)，特別是國家發(fā)展所需技術(shù)的商業(yè)秘密無疑具有國家安全屬性。被竊商業(yè)秘密的影響范圍也是判斷其國家安全屬性的重要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)商業(yè)秘密的竊取不僅影響到特定企業(yè)的經(jīng)營，還會(huì)影響整個(gè)行業(yè)的發(fā)展時(shí)，對(duì)該商業(yè)秘密的竊取會(huì)威脅到國家安全。

綜上所述，商業(yè)秘密影響國家安全的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為商業(yè)秘密具有重大商業(yè)價(jià)值、商業(yè)秘密在內(nèi)容上的先進(jìn)性、商業(yè)秘密影響范圍的廣闊性和商業(yè)秘密對(duì)國家發(fā)展的戰(zhàn)略意義。同時(shí)，被竊企業(yè)在市場(chǎng)中的地位也是判斷經(jīng)濟(jì)間諜行為對(duì)國家安全影響的重要標(biāo)準(zhǔn)[21]。企業(yè)的市場(chǎng)地位越突出，對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)越大，其受到打擊后對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全與穩(wěn)定性的影響也越明顯。

（二）建立商業(yè)秘密國家安全評(píng)估機(jī)制

準(zhǔn)確區(qū)分威脅國家安全的經(jīng)濟(jì)間諜行為與普通商業(yè)間諜行為，使保護(hù)國家安全的經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制機(jī)制不與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制產(chǎn)生沖突，是當(dāng)前中國需要考慮的問題[22]。在此基礎(chǔ)上，參考《中華人民共和國保守國家秘密法》中對(duì)國家秘密的評(píng)估與保護(hù)機(jī)制，建立針對(duì)商業(yè)秘密的國家安全評(píng)估機(jī)制，再據(jù)此對(duì)相關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)介入政府力量監(jiān)管具有必要性與合理性。

設(shè)立專門的評(píng)估機(jī)關(guān)，通過企業(yè)申請(qǐng)、政府審查的模式實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密的國家安全評(píng)估可以成為中國的選擇。結(jié)合上文對(duì)具有國家安全屬性的商業(yè)秘密的判斷，政府應(yīng)先明確商業(yè)秘密是否具有國家安全屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)據(jù)此提交的評(píng)估材料包括但不限于：本企業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位以及所做經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)、相關(guān)商業(yè)秘密研發(fā)時(shí)間與成本、相關(guān)商業(yè)秘密對(duì)企業(yè)與行業(yè)發(fā)展的影響程度、相關(guān)商業(yè)秘密中的尖端技術(shù)含量以及相關(guān)商業(yè)秘密所涉及行業(yè)在國家發(fā)展計(jì)劃中的地位等。在政府審查且通過后，政府即可對(duì)相關(guān)商業(yè)秘密的存儲(chǔ)與保密措施提出建議，并且對(duì)商業(yè)秘密存儲(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境進(jìn)行監(jiān)管與實(shí)施定期安全檢查等行為。借鑒《中華人民共和國保守國家秘密法》，政府可以對(duì)存儲(chǔ)具有國家安全屬性的商業(yè)秘密信息系統(tǒng)進(jìn)行禁止行為的列舉，包括但不限于：禁止將該存儲(chǔ)系統(tǒng)接入其他公共信息網(wǎng)絡(luò)、禁止擅自解除或修改該存儲(chǔ)系統(tǒng)的保密程序、禁止未采取防護(hù)措施即將該系統(tǒng)與互聯(lián)網(wǎng)或其他公共信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行信息交換、禁止未經(jīng)安全技術(shù)處理即將該系統(tǒng)丟棄等。考慮到商業(yè)環(huán)境變化迅速的特點(diǎn)，企業(yè)需要隨時(shí)與評(píng)估機(jī)關(guān)保持聯(lián)系，及時(shí)將已被淘汰或其他不符合條件的商業(yè)秘密剔除。政府在監(jiān)管中也需要及時(shí)公布其審查結(jié)果，維持審查的透明度。

（三）設(shè)立商業(yè)秘密交易國家安全審查機(jī)制

1.確定數(shù)字主權(quán)原則，強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密的本地化存儲(chǔ)

筆者認(rèn)為，設(shè)立商業(yè)秘密交易國家安全審查機(jī)制應(yīng)確立數(shù)字主權(quán)原則，認(rèn)可中國權(quán)力在本國數(shù)字領(lǐng)域的外化才能更好地對(duì)處于數(shù)字環(huán)境下、具備國家安全屬性的商業(yè)秘密進(jìn)行監(jiān)管與控制，協(xié)調(diào)自由貿(mào)易與國家公共利益之間出現(xiàn)的沖突。當(dāng)前域外在數(shù)字自由流動(dòng)與數(shù)字主權(quán)問題上存在爭(zhēng)議，出現(xiàn)了完全禁止流動(dòng)、部分禁止流動(dòng)與備份后流動(dòng)三種模式[23]。中國宜借鑒后兩種模式，在支持商業(yè)秘密數(shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)的基礎(chǔ)上，利用安全評(píng)估機(jī)制中的判斷標(biāo)準(zhǔn)在商業(yè)秘密數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)之前進(jìn)行國家安全屬性判斷，限制涉及國家安全的商業(yè)秘密自由流動(dòng)，同時(shí)重視國內(nèi)數(shù)據(jù)中心的建設(shè)。

2.針對(duì)不同性質(zhì)的商業(yè)秘密交易，分別建立不同的審查標(biāo)準(zhǔn)

設(shè)立中國商業(yè)秘密交易國家安全審查機(jī)制還應(yīng)關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓與外商投資并購兩個(gè)層面的國家安全立法。商業(yè)秘密的跨境流動(dòng)除體現(xiàn)在權(quán)利轉(zhuǎn)讓等直接交易中，還體現(xiàn)在企業(yè)投資并購中。美國在管理涉及國家安全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)依據(jù)轉(zhuǎn)讓的主動(dòng)性與被動(dòng)性區(qū)分了不同部門進(jìn)行審查，歐盟則是實(shí)現(xiàn)了聯(lián)盟統(tǒng)一機(jī)構(gòu)與各國相關(guān)機(jī)構(gòu)的雙重監(jiān)管[24]。借鑒美國與歐盟的做法，中國可以考慮在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》中明確將商業(yè)秘密列入需安全審查的范圍，針對(duì)不同性質(zhì)的商業(yè)秘密交易，發(fā)揮地方貿(mào)易部門與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管部門、省級(jí)商務(wù)主管部門與商務(wù)部?jī)商紫到y(tǒng)的雙重審查作用。

3.設(shè)置負(fù)面清單，限制重點(diǎn)領(lǐng)域關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的商業(yè)秘密交易

設(shè)置清單進(jìn)行管理有助于清晰商業(yè)秘密對(duì)外交易的界限，美國即是通過清單管理的方式對(duì)涉及國家安全的重要數(shù)據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格管理的[17]22-23。目前，中國已在《中華人民共和國外商投資法》中確定了對(duì)負(fù)面清單的使用，在對(duì)應(yīng)限制商業(yè)秘密交易的領(lǐng)域與產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)定時(shí)，可以參考《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》中對(duì)工業(yè)、電信、交通、金融、自然資源、衛(wèi)生健康、教育、科技等領(lǐng)域的列舉。除此之外，還可以參考《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》中對(duì)“超過100萬用戶個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營者赴國外上市”進(jìn)行安全審查的規(guī)定，依據(jù)對(duì)外交易企業(yè)的所處領(lǐng)域、市場(chǎng)地位、經(jīng)濟(jì)效益和對(duì)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)等因素綜合判斷是否限制該企業(yè)進(jìn)行相關(guān)商業(yè)秘密的交易。

（四）完善相關(guān)法律規(guī)制措施

1.結(jié)合商業(yè)秘密數(shù)字化存儲(chǔ)特點(diǎn)，修正民事救濟(jì)中“緊急情況”的范圍

根據(jù)前一部分對(duì)中國現(xiàn)存問題的分析，為更好地維護(hù)中國國家安全，對(duì)權(quán)利人可申請(qǐng)?jiān)V前保全的“緊急情況”范圍應(yīng)從“申請(qǐng)人的商業(yè)秘密即將被非法披露”修改為“申請(qǐng)人的商業(yè)秘密面臨實(shí)際或威脅的侵占”。同時(shí)，筆者認(rèn)為考慮到數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密通過網(wǎng)絡(luò)被隱蔽竊取的特點(diǎn)，應(yīng)在司法解釋中進(jìn)一步對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)案件的“緊急情況”進(jìn)行補(bǔ)充，將網(wǎng)絡(luò)痕跡的出現(xiàn)認(rèn)定為“被申請(qǐng)人的商業(yè)秘密面臨實(shí)際或威脅的侵占”，如存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)空間的商業(yè)秘密遭到網(wǎng)絡(luò)攻擊或已離職雇員仍利用訪問權(quán)限進(jìn)入商業(yè)秘密存儲(chǔ)系統(tǒng)等情形。一旦發(fā)現(xiàn)具有國家安全屬性的商業(yè)秘密出現(xiàn)此類痕跡，即可申請(qǐng)?jiān)V前保全進(jìn)行及時(shí)救濟(jì)。

2.結(jié)合行為類型確定刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)，建立統(tǒng)一的罰金刑標(biāo)準(zhǔn)

中國目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)竊取商業(yè)秘密這一犯罪行為的入刑門檻有兩種情形：一種是達(dá)到侵犯商業(yè)秘密罪的“重大損失”要求，屬于結(jié)果犯；另一種則只需存在為境外竊取商業(yè)秘密的行為，屬于行為犯。中國在網(wǎng)絡(luò)竊取商業(yè)秘密行為的入刑門檻問題上出現(xiàn)了一種過渡趨勢(shì)，即由完全的結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行為犯的認(rèn)同。這種趨勢(shì)符合《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的要求，也體現(xiàn)了中國通過刑事手段震懾危害國家安全的商業(yè)秘密竊取行為的目的。但是，筆者認(rèn)為《刑法》第二百一十九條與第二百一十九條之一對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的刑事處罰，從條文內(nèi)容上看僅能反映出對(duì)損害權(quán)利人利益行為的處罰以及對(duì)與境外關(guān)聯(lián)的竊取行為的處罰，沒有直接反映出行為損害后果對(duì)量刑處罰的影響。為了更明顯地將一般商業(yè)秘密竊取犯罪與危害國家安全的商業(yè)秘密竊取犯罪區(qū)分開來，筆者認(rèn)為《刑法》應(yīng)結(jié)合CPTPP的觀點(diǎn)來細(xì)化侵犯商業(yè)秘密罪中的刑事處罰，綜合竊取行為的目的、關(guān)聯(lián)關(guān)系以及損害結(jié)果后，考慮行為人的竊取是為了單純的商業(yè)利益還是為了損害中國經(jīng)濟(jì)安全、竊取的商業(yè)秘密來自普通的企業(yè)還是中國關(guān)鍵領(lǐng)域重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)、竊取的商業(yè)秘密是流向域內(nèi)還是域外、竊取行為是單純與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有關(guān)還是與境外公權(quán)力指示有關(guān)、竊取行為不僅損害了權(quán)利人利益對(duì)中國國家安全造成了負(fù)面影響，對(duì)后者應(yīng)處以更嚴(yán)厲的刑罰，這樣可以解決當(dāng)前刑法體制下對(duì)商業(yè)秘密雙重屬性保護(hù)界限較為模糊的問題。

雖然《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第九節(jié)中要求中國加重對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的處罰，提高罰金的最低限度和最高限度，但照搬美國單一的限額罰金制可能會(huì)導(dǎo)致刑罰結(jié)果畸重。因此，筆者認(rèn)為中國可采取與犯罪行為相適應(yīng)的罰金比例制度。在既遂情況下，采取權(quán)利人損失或行為人違法所得的某倍至某倍的罰金；對(duì)于惡意破壞防火墻等保密措施以實(shí)施商業(yè)秘密網(wǎng)絡(luò)竊取的行為，在其未遂時(shí)可考慮按照保密措施成本的某倍至某倍確定罰金數(shù)額。在網(wǎng)絡(luò)竊取既遂但行為人尚未從商業(yè)秘密實(shí)際獲取利益的情況中，可采用該商業(yè)秘密合理許可費(fèi)或正常市場(chǎng)交易價(jià)格的某倍至某倍，并結(jié)合權(quán)利人重新恢復(fù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全等補(bǔ)救成本來確定罰金數(shù)額[25]。

五、結(jié)語

實(shí)現(xiàn)數(shù)字環(huán)境下對(duì)商業(yè)秘密的有效保護(hù)已成為國際博弈的一個(gè)重要場(chǎng)域。在國家安全視角下，賦予商業(yè)秘密雙重屬性思考是中國的必然選擇。信息化時(shí)代的便利性對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)，具有虛擬性的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)正在呈現(xiàn)現(xiàn)實(shí)性影響[26]。利用網(wǎng)絡(luò)竊取商業(yè)秘密的行為突破了中國傳統(tǒng)意義上對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)與犯罪形式的認(rèn)識(shí)，也加劇了國家安全面臨的威脅。為解決現(xiàn)行法律體系中商業(yè)秘密保護(hù)存在的國家安全問題，中國一方面需要實(shí)時(shí)追蹤商業(yè)秘密保護(hù)這一新領(lǐng)域的國際規(guī)則研究，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法治建設(shè)與國際規(guī)則重構(gòu)的對(duì)接；另一方面中國也需重視與各國家保持交流與合作，精準(zhǔn)把握中國在政策與立法上的不足并努力加以改進(jìn)，充分保障中國商業(yè)秘密的安全流動(dòng)。