李巧玲

（中共天津市委黨校，天津 300191）

民間法是一定社群或區(qū)域的人們在交往行為中自發(fā)產(chǎn)生或自覺制定，通過人們自覺的規(guī)范意識或特定社會主體之強制，用以調(diào)整人們交往關(guān)系的規(guī)范事實[1]，表現(xiàn)為家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教規(guī)范、秘密社會規(guī)范、行業(yè)規(guī)章和少數(shù)民族習(xí)慣法等形式[2]。法律不僅寫在國家制定和實施的律例里，還存在于鄉(xiāng)民的日常生活中[3]，以民族、宗族、村落等為基礎(chǔ)形成的民間法，一些涉及林木保護(hù)的宗法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約和民族習(xí)慣法，它們游離于國家法之外，卻填補了國家法在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域存留的空白，事實上調(diào)整了生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和社會秩序。本文以我國不同時期、不同地區(qū)林木保護(hù)民間法為例，試圖揭示民間法在保護(hù)自然生態(tài)環(huán)境、有效進(jìn)行社會控制和維護(hù)鄉(xiāng)土社會村落秩序等方面的獨特價值優(yōu)勢，將林木保護(hù)民間法有保留地引入生態(tài)環(huán)境治理領(lǐng)域，能夠彌合國家法治精神與地方性知識間的內(nèi)在張力，完善生態(tài)環(huán)境治理體系的制度供給。

一、林木保護(hù)民間法的主要內(nèi)容

在工業(yè)文明之前漫長的農(nóng)業(yè)社會時期，人類的生產(chǎn)生活高度依賴森林、水、草原等自然環(huán)境要素，森林資源是人們的衣食之資，也是國家的財力之源。早期社會中留下鉆木取火、伐木造屋的傳說，不僅反映了先民對原始生活的幻想，也從側(cè)面揭示了森林資源對滿足人類生存和安全需要的重要意義。與自然環(huán)境相依共存的生活條件孕育出人們對林木敬畏與尊崇的樸素生態(tài)倫理觀，這種集體情感而后演化成后世遵循的基本社會規(guī)范。在長期利用、管理、保護(hù)森林資源的生產(chǎn)生活實踐中，人們逐步認(rèn)識到“林不興，則山無衣；水無源，則糧不豐”的道理。對森林資源不能毫無節(jié)制的索取，否則終將反噬人類，滲透進(jìn)民族、家族、宗族意識中的林木保護(hù)思想和觀念在不少民間規(guī)范中都有記載和體現(xiàn)。

（一）保護(hù)森林資源

許多地區(qū)的民間法都有以文本或口頭傳遞著保護(hù)森林資源的規(guī)則，指導(dǎo)人們生態(tài)環(huán)境保護(hù)觀念和行為。清末，廣西防城港江平鄉(xiāng)萬尾村發(fā)布的《封山育林保護(hù)資源禁規(guī)》對于禁采山林的規(guī)定非常嚴(yán)格，屬于禁采范圍的山林不僅禁采生木，連枯木和樹根都不允許采伐[4]。廣西彝族每年的農(nóng)歷三月初三為“護(hù)林節(jié)”，供奉山神樹木后，互相檢查護(hù)林的情況，懲罰亂砍濫伐林木的村民，獎勵護(hù)林有功的群眾，民間自發(fā)形成了保護(hù)山林樹木的宗法[5]。云南省迪慶藏族自治州的藏民們?yōu)榻鉀Q生存與利用山林資源之間的矛盾，劃定“日卦線”，日卦線以上為封山區(qū)，日卦線以下可伐木，但須適度，不可亂砍濫伐，這一禁忌為村民們嚴(yán)格遵守[6]。水源林具有涵養(yǎng)水源、防洪防旱的作用，廣西河池市羅城仫佬族自治縣的村民們在1934年的鄉(xiāng)村禁約中規(guī)定：各村山場多是田水發(fā)源地點，不論何人，不準(zhǔn)入山砍伐、偷取林木[7]。

此外，許多村規(guī)民約都有森林防火和救火的規(guī)定。如貴州省錦屏縣華寨村規(guī)定：“村民必須做好山林火災(zāi)的預(yù)防工作，不得隨意煉山、燒田埂。凡引起山林火警、火災(zāi)的，除承擔(dān)民事、刑事責(zé)任外，另自愿承擔(dān)違約金100元、200元?！盵8]有些村規(guī)民約還把積極撲救山火上升為村民義務(wù)，如廣西隆林各族自治縣磨基鄉(xiāng)的仡佬族和苗族曾共同簽訂了一份護(hù)林防火公約，規(guī)定“發(fā)現(xiàn)火燒山就停止一切工作去救火”[9]，防止森林火災(zāi)蔓延。

民間法具有一定的時代性，雖然同一地區(qū)不同時期民間規(guī)約的形式和具體條款各不相同，保護(hù)森林資源的內(nèi)容卻都得到了內(nèi)嵌和傳承。例如，清道光年間貴州省黔南州都勻市平浪鎮(zhèn)凱口村村口水溝邊的碑文上就刻有“山場樹木偷者罰銀一兩二錢”的規(guī)定，此后該地區(qū)無論是新中國成立前經(jīng)族中公眾討論后認(rèn)可的榔規(guī)、團(tuán)約，還是新中國成立后村民組、村委會制定的村規(guī)民約，都有保護(hù)山林、懲處亂砍濫伐的規(guī)定。2005年，該村最新村規(guī)民約十條規(guī)定中，涉及森林資源保護(hù)的就有兩條：“每個村民都有權(quán)利和義務(wù)參與管理村集體山林、水域、河流，不得隨意亂砍濫伐樹木、竹林?！保弧皩y砍濫伐樹木、竹林的，除林業(yè)部門處罰外，村委會視其輕重處以‘砍一栽三’恢復(fù)植被，處以罰款100～500元?！?/p>

（二）鼓勵栽樹造林

傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會一家一姓聚集而居，人與人之間因血緣連接在一起，宗族是不可忽視的社會力量，很多地區(qū)族規(guī)都倡導(dǎo)栽樹造林、保護(hù)族產(chǎn)林地。福建省龍巖縣《王氏族譜》記載，銀澎村王氏宗族在村落背后種植有各種樹木,形成了“巒林蔽日”“翠竹千宵”“古木蔭蔚”“淺林修竹”等村落景觀。明弘治時期六都善和鄉(xiāng)程氏家族立約“各家愛護(hù)四周山水,培植竹木,以為庇蔭……載瞻載顧,勿剪勿伐,保全風(fēng)水,以為千百世之悠悠之業(yè)”[10]。林木茂郁的居住環(huán)境為傳統(tǒng)自然觀主張的“天人合一”理念所推崇，山清水秀的宜居空間被視為適合族人生長繁衍的理想居地，林木不但護(hù)佑祖先神靈的安息，還庇護(hù)子孫后代的安穩(wěn)。這種原始樸素的信仰轉(zhuǎn)化為宗族對集體居住環(huán)境周邊生態(tài)的重視，并把栽樹造林的生態(tài)養(yǎng)護(hù)意識升華為具有行為規(guī)范和約束性質(zhì)的族規(guī)。

除了族規(guī)這種以血緣為紐帶的協(xié)調(diào)家族成員社會關(guān)系的行為規(guī)范外，地緣性的調(diào)整同一村落社區(qū)空間的鄉(xiāng)規(guī)民約中也包含鼓勵植樹造林的規(guī)范。這些鄉(xiāng)規(guī)民約大多由當(dāng)?shù)氐谋ｉL及鄉(xiāng)紳發(fā)起，村民自愿協(xié)商制定，共同遵守。據(jù)《渦陽縣志》載，該縣“民國七年（1918年）設(shè)立農(nóng)會，廣植樹木于溝岸路岸，及不藝五谷之地。據(jù)七年報告，縣境新植雜樹十三萬株。八年植十四萬株有奇，九年農(nóng)會會長馬成驥寄桑秧三萬株為湖?！盵11]。提倡動員民眾在河岸、渠堤的兩旁廣泛栽植護(hù)堤林，涵養(yǎng)水源，護(hù)堤固岸。

愛林、護(hù)林才能靠林、用林，一定程度上林木帶來的經(jīng)濟(jì)收益鼓勵著訂立規(guī)約加強植樹造林。例如，貴州省錦屏縣許多村寨為維持“靠山吃山，吃山養(yǎng)山”的生計方式自發(fā)以石碑形式訂立栽樹造林規(guī)約，確保森林資源的持續(xù)利用、永續(xù)經(jīng)營。錦屏縣甘烏村民國元年（1912年）立《甘烏林業(yè)管理碑》：“夫我等地方，山多田少，出產(chǎn)甚難，惟賴山坡栽植杉木為營生之本，樹藝五谷作養(yǎng)命之源……于是予村中父老約議：凡地方荒山之未植種者，務(wù)使其種；山之未開者，必使其開。異日栽植杉木成林，而我村將來樂飽食暖衣之歡，免致患有凍有餒之嘆矣。是以為引之?！盵12]林木是村寨的主要經(jīng)濟(jì)來源，“上供國課，遠(yuǎn)保祖墓，下濟(jì)民生”[13]，蓄養(yǎng)林木既保證村落的經(jīng)濟(jì)收入，維持生計，又維護(hù)自然生態(tài)的平衡,防止聚落附近的水土流失，實現(xiàn)山林的可持續(xù)利用。同一村落村民世居一地，山林資源與村民切身經(jīng)濟(jì)利益休戚相關(guān)，勸導(dǎo)村民種樹育林的民間規(guī)約反映出對森林生態(tài)價值和經(jīng)濟(jì)價值的關(guān)注，維護(hù)了村寨共同生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，也實現(xiàn)了自然生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。

（三）明確林界產(chǎn)權(quán)

只有明確林地歸屬，保護(hù)村民合法利益，才能加強對山林的營造與保護(hù)，避免森林資源的大規(guī)模破壞。人們在日復(fù)一日的重復(fù)勞作中基于對生產(chǎn)生活經(jīng)驗的樸素認(rèn)知和總結(jié)，積累了行之有效的確定林地產(chǎn)權(quán)的民間習(xí)慣法規(guī)則。

林地界限是森林資源歸屬的標(biāo)志，民間規(guī)范中山林邊界線的劃分一般以山梁、山?jīng)_、河流、水溝、農(nóng)田、巖洞自然標(biāo)志物等劃分，表示明確。例如，1900年一份家族山林分家書中寫道：“立分撥山場姜世臣、世美兄弟，俱屬心同意愿，今已撥歸皆計打山與世美管業(yè)，界址：上憑田，下憑河，左憑沖，右憑光宗山。世臣管業(yè)之丟山，界址：上憑田，下憑田，左憑沖，右憑濠溝?！盵14]在難以區(qū)分的地區(qū)壤溝、栽石或界碑，以明確四至防止被侵占。例如，清水江流域的習(xí)慣法以“栽巖”“挖溝”方式確定林地邊界，防止林地被侵占。栽巖是在村寨、房族或家族林地邊界處將一塊長形的條石豎立栽在地中，有一半露在外面，以便人們對林界的標(biāo)識。挖溝則是在屬于不同山場主的林地邊界處，雙方在中人的見證下，挖符合一定深度和寬度要求的溝槽，以這種形式來標(biāo)識各自林區(qū)。如果溝槽被埋，清理也須在雙方當(dāng)事人見證情況下進(jìn)行。林地邊界確定后，村民都會相互告知，以免走錯?！霸詭r”“挖溝”不得被隨意改變，如果有鄉(xiāng)民私自改變林地界限被發(fā)現(xiàn)，其他村民就會齊心到移界者家中喝酒吃肉。

除了成片山林，對于農(nóng)田周圍一定范圍內(nèi)的林木則按照“田邊地角”習(xí)慣準(zhǔn)則分配，即田為誰所有，樹木即為誰所有。反排是貴州省臺江縣東南的一個苗族聚居的寨子，依山而建，臨溪而居，除成片的山林外，這里還習(xí)慣在田邊地角養(yǎng)樹，田主擁有樹木所有權(quán)，上、左、右三邊距田砍約兩市丈（約6.6米）以內(nèi)的，下邊距田坎一丈五尺（約4.95米）以內(nèi)的，歸田主所有，兩塊田之間的空地面積不足此數(shù)的，則由兩個田主平分地段占有林木[15]。這一規(guī)則在如今的鄉(xiāng)規(guī)民約中依然沿用，例如，2007年1月臺江縣排羊鄉(xiāng)九擺村規(guī)定，各農(nóng)戶的責(zé)任田上、下坎一丈五尺（約4.95米）范圍內(nèi)的樹木歸田主使用支配[16]。

林地界限規(guī)則雖然明確，但是山區(qū)面積廣闊、地形崎嶇，由于疏忽、過錯或者牟利還是會引起林地權(quán)屬糾紛。一旦產(chǎn)生糾紛，主要依賴村中德高望重之人進(jìn)行調(diào)解，根據(jù)“立錯界限杉木字人鳳形吳仁開”文書記載，清同治二年（1863年）十月，吳仁開因錯砍他人杉木十余株，通過中人的勸解，自愿賠償一千四百文錢[17]。

千百年來國家法在生態(tài)治理領(lǐng)域的失語和缺位，使蘊含生態(tài)治理樸素理念的民間法在事實上充當(dāng)著這一領(lǐng)域的主體性規(guī)范，其對維護(hù)自然環(huán)境和生態(tài)平衡發(fā)揮了重要作用。但是，經(jīng)濟(jì)社會變遷使林木保護(hù)民間法不斷流變和調(diào)適，上述條款有些被現(xiàn)代的新型村規(guī)民約所“繼承”，另一些則因為不符合現(xiàn)代法治精神而逐漸消失淡化。

二、林木保護(hù)民間法的價值優(yōu)勢

民間法從來都不是“虛幻的”，它在現(xiàn)實社會土壤上孕育與發(fā)展，有著獨立的內(nèi)在生成邏輯和獨特的價值優(yōu)勢。

（一）有效進(jìn)行社會控制，引發(fā)自覺保護(hù)森林行為

同一地區(qū)的人們根據(jù)自己的生存體驗和對自然萬物的理解方式，形成了本地區(qū)民眾處理日常事務(wù)的習(xí)慣和規(guī)則，久而久之，這些規(guī)則成為根植于人們內(nèi)心的信仰和精神。封閉生存環(huán)境和農(nóng)耕生產(chǎn)方式催生了人類對自然的崇拜和敬畏之情，遠(yuǎn)古時代人們棲木而居，采集為生，這種對樹木自然崇拜的信仰演化成砍伐神林、神樹的禁忌，固化成當(dāng)?shù)厝嗣窆餐娜粘Ｐ袨槟Ｊ?，進(jìn)而演化成愛樹護(hù)林、種樹育林的民間規(guī)約。

民間法具有內(nèi)生性，發(fā)端于相對封閉的社區(qū)內(nèi)人們長期的生活習(xí)慣和道德倫理傳統(tǒng)，源于人們長期勞作、交往和利益沖突的解決，沒有外部力量的干預(yù)和敦促[18]，在人們?nèi)粘Ｉ钸壿嬛行纬伞⑸L，是一定地域范圍內(nèi)人們“集體智慧”的體現(xiàn)，也是在反復(fù)博弈后形成的日常生活中必須遵守的定式。民間法的權(quán)威并不是來自國家“有組織的暴力”威脅，也不是來自自上而下的灌輸和強制，而是通過心理習(xí)性和習(xí)慣塑造獲得人們發(fā)自內(nèi)心的理解、認(rèn)同和尊重，內(nèi)心確信是民間法獲得普遍遵守的社會基礎(chǔ)。人們生下來就浸潤于民間法的價值觀念和行為規(guī)范中，耳濡目染、口耳相傳使這些準(zhǔn)則深深嵌入其意識深層，內(nèi)化為他們的生活方式和文化根基，并據(jù)此作為指引和評價自己和他人行為的標(biāo)準(zhǔn)，一旦違反就會觸發(fā)周圍人的譴責(zé)和糾正的自我監(jiān)督機制，一代又一代人用行動選擇、共享、傳承和發(fā)揚以地方知識和傳統(tǒng)習(xí)慣為基礎(chǔ)的規(guī)制契約。

宗法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、少數(shù)民族習(xí)慣法等在內(nèi)的林木保護(hù)民間法對一定地域內(nèi)生存環(huán)境和生產(chǎn)條件的維護(hù)，深深根植于人們的民族精神、傳統(tǒng)觀念和社會生活之中。例如，清水江流域村寨、山地周邊均立有各時期保護(hù)林木的碑刻，“石碑大于天”的意識深深積淀于清水江下游村寨社會村民的文化心理中，雖然碑刻規(guī)定的懲罰措施今天已不再適用，幾百年來民間權(quán)威塑造的生態(tài)習(xí)慣法觀念并未隨時間流逝而消失，成為促進(jìn)人與自然和諧相處的內(nèi)在支撐。人們首先生活在各自的民間規(guī)范中，其次才生活在國家法治之下，來自民間法的內(nèi)生約束比國家強制力的外部約束更有效，許多村民對國家林業(yè)法律、法規(guī)和政策一知半解，甚至十分陌生,但他們對村規(guī)民約中一直流傳的“盜樹罰款三個一百二”卻牢記在心[19]。愛林護(hù)林的民風(fēng)民俗和價值觀念整合和固化為成文或不成文規(guī)約，規(guī)范著人們管理和保護(hù)林木行為的動機和指向，最終轉(zhuǎn)化為人們自覺主動保護(hù)環(huán)境的社會實踐。

（二）靈活的糾紛解決機制，維護(hù)村落社會秩序

國家法作為正式制度，具有高度穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，面對千變?nèi)f化的社會實際，卻不可能在第一時間進(jìn)行自我調(diào)整與自我修正。而民間法是一種孕育于本土地域自下而上、自發(fā)形成的非正式制度，處理糾紛靈活機動、成本低廉、程序簡便，在某些時間和場合協(xié)調(diào)社會秩序更具合理性。民間權(quán)威、鄉(xiāng)土法杰更熟悉當(dāng)?shù)孛袂橐约爱?dāng)事人心理，他們從糾紛整體入手，寓法于情，不是單純對事實與糾紛做出非此即彼的嚴(yán)格是非判斷，而是將道德倫理、社會輿論、熟人看法等“法外”元素融入說理，以調(diào)解緩和當(dāng)事人之間的沖突，以妥協(xié)而不是對抗的方式解決糾紛，避免了“要么全勝，要么全敗”“勝訴方得全部”哲學(xué)[20]，使當(dāng)事人心甘情愿地接受和執(zhí)行，免傷和氣，和睦相處。民間法自有其存在的土壤，糾紛一旦得以妥善解決就不再尋求國家制定法的介入。

在交織緊密的群體中，沒有正式法律仍然可能有秩序，甚至有“無須法律的秩序”[21]。在傳統(tǒng)鄉(xiāng)民社會，人們早已習(xí)慣了自覺遵守民間規(guī)范，發(fā)生糾紛后也習(xí)慣運用民間規(guī)范調(diào)解矛盾，作為鄉(xiāng)民社會的“活法”，山林保護(hù)民間規(guī)范是“實用理性”支配下經(jīng)反復(fù)交流、沖突、博弈后達(dá)成的共識，大多數(shù)糾紛爭議都是依照民間規(guī)范由鄉(xiāng)民自行解決，如盜伐林木如何處罰、山林權(quán)屬糾紛等，同一家族的糾紛一般由族內(nèi)有威望長者調(diào)解裁定，同寨者之間的糾紛則由“寨老”等有威望的老人召集眾人調(diào)解裁定。有的地區(qū)還有專門的糾紛解決機構(gòu)和執(zhí)行處罰機構(gòu)，如苗族理老、瑤族石牌、布依族榔團(tuán)聯(lián)盟等，主持糾紛解決的主體被雙方當(dāng)事人所信任，因此處理結(jié)果更易獲得認(rèn)同。調(diào)解糾紛時，雙方當(dāng)事人向鄉(xiāng)村權(quán)威敘述自己的理由事實，鄉(xiāng)村權(quán)威通過“說法講理”方式調(diào)解糾紛，最終引導(dǎo)雙方當(dāng)事人達(dá)成一致，有些民族習(xí)慣法規(guī)定了結(jié)糾紛時還會喝和解酒，吃和解肉，以示不再反悔[22]。調(diào)解一旦達(dá)成，雙方當(dāng)事人基于道德、習(xí)俗和輿論力量會兌現(xiàn)承諾。符合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的民間法因其高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性和群體認(rèn)同性比國家法更優(yōu)先適用，內(nèi)部的矛盾糾紛在符合集體利益的前提下合理解決，及時化解糾葛，使鄉(xiāng)民能夠和睦友善相安共處?！翱此仆了状致獏s又務(wù)實利功的規(guī)范性知識”[23]用“吃席倫理”“以籌判案”等方式避免了雙方訴諸官府、對簿公堂的尷尬，在滿足倫理上的正當(dāng)性、程序上的便利性、執(zhí)行效果的可行性以及最小限度破壞原有秩序的基礎(chǔ)上，盡最大可能維持人際關(guān)系的和諧[24]。

鄉(xiāng)村社會人與人之間無法擺脫血緣、地緣等“熟人社會”關(guān)系網(wǎng)的束縛，林木糾紛的處理還會考慮到人情世故等鄉(xiāng)村社會文化特性，在具體案件的適用過程中會根據(jù)當(dāng)事人的承受能力、民眾對規(guī)約的認(rèn)可度等具體情況適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的靈活性和應(yīng)變性，更能凸顯保護(hù)生態(tài)的實效。例如，有學(xué)者研究清同治九年（1870年）至光緒二年（1876年）徽州一宗族封山育林合約違禁議罰的信息發(fā)現(xiàn)，雖然公議規(guī)條規(guī)定“本家內(nèi)外人等不得入山侵害，如違罰銀肆兩”。但對15次違禁行為的處理結(jié)果卻各不相同，考慮到違禁人“苦不勝言”“姑恕初犯”，最后都是“酌情議罰”[25]，嚴(yán)厲的“罰則”是為了震懾破壞林木行為，而個案懲處的靈活性體現(xiàn)出對當(dāng)事人不同承擔(dān)能力的合理回應(yīng)。

（三）復(fù)合性懲罰措施，實現(xiàn)多元效益

法律并非只有國家法一種表現(xiàn)形式，霍貝爾認(rèn)為民間法是具備強制懲罰效力的社會規(guī)范，其強制性體現(xiàn)在外在強制與心理強制相結(jié)合[26]。通過梳理林木保護(hù)民間法發(fā)現(xiàn)，許多條款在法的規(guī)范結(jié)構(gòu)意義體現(xiàn)出“行為模式+否定性法律后果”的邏輯結(jié)構(gòu)特點，鮮明的懲罰性保證了鄉(xiāng)民社會內(nèi)部的整體利益。

經(jīng)濟(jì)處罰是主要的手段之一，行為人實施亂砍濫伐行為的直接動機是逐利，高額的經(jīng)濟(jì)處罰激發(fā)行為人趨利避害的本性，有效預(yù)防破壞林木行為。全國各地各時期的民間法對破壞林木進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰條款名目繁多，如清光緒二十年（1894年）的廣西省一禁約碑規(guī)定：“不許偷砍生柴,只許撿討干柴生火,如不遵者,罰錢六百六十文?！盵27]貴州省貴定縣苗族規(guī)定，偷砍他人自留山上的樹，以該樹的樹腳直徑計算，每寸罰款5元、12元、20元[28]。還有對亂砍濫伐者處以罰款，將罰款用于擺酒宴請全村聚餐或請放映隊放電影進(jìn)行生態(tài)保護(hù)宣傳等[29]。經(jīng)濟(jì)處罰效果直接，足以影響當(dāng)事人的生活狀況，無疑起到了守法激勵作用。

“熟人社會”中，“臉面”是非常重要的，道歉、認(rèn)錯等名譽處罰讓犯錯者在村落中承受熟人的譴責(zé)和被排擠的痛苦。一些村落用“喊寨”的方式羞辱失火燒毀山林者，如黔桂邊區(qū)侗族一些村寨失火者，必須走街串巷敲鑼并高喊檢討自己行為的話語，警示教育村民注意防火，“喊寨”的期限根據(jù)火災(zāi)損失程度確定，一個月至三年不等[30]。對于嚴(yán)重破壞林木的行為，如盜伐風(fēng)水林、龍山等，還有可能被判處“出族”“出村”。逐出村落是傳統(tǒng)社會中最嚴(yán)厲的懲罰，農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)下由于土地的自然屬性和生產(chǎn)方式的束縛，個人需要依附群體生存，被孤立的人可能因失去幫助而陷于絕境。

對當(dāng)事人施以經(jīng)濟(jì)處罰和名譽處罰能夠增加他們的痛苦，卻無法恢復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境，一些民間規(guī)約還要求毀壞山林者必須栽樹種木，對盜伐林木者處以“砍一栽三罰五”的處罰，有的還要求補種損毀樹種株數(shù)十倍以上[31]，以彌補自己的過錯。如《黔東南州志》記載了貴州一村寨發(fā)生毀林3.4公頃的事件，毀林者被處罰補栽樹苗8000多株。當(dāng)事人補種樹木恢復(fù)生態(tài)環(huán)境，彌補對社會和他人造成的生態(tài)損失，高度暗合了當(dāng)代生態(tài)恢復(fù)性司法所倡導(dǎo)的“恢復(fù)人與自然之間利益平衡與和諧關(guān)系”理念。

林木保護(hù)民間法各種懲罰手段之間并不沖突，常常是多種處罰措施合并適用，復(fù)合性懲罰體系以其嚴(yán)厲的處罰措施打消了人們的僥幸心理，懲治破壞森林的行為，修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境，實現(xiàn)預(yù)防—懲罰—修復(fù)多重目的，形成人與自然和諧相處的生產(chǎn)生活模式，其所發(fā)揮的秩序規(guī)范作用對當(dāng)今的環(huán)境保護(hù)法仍然有良好的支持與借鑒作用。

當(dāng)然，民間法凸顯的價值優(yōu)勢在某種場域可能會轉(zhuǎn)化為劣勢，譬如民間法的不成文性、不系統(tǒng)性和碎片化、分散化的呈現(xiàn)形式，其效力依賴于鄉(xiāng)民們代代相傳的習(xí)慣性默認(rèn)，在效用上具有不穩(wěn)定性。民間法的懲罰手段存在于大眾習(xí)慣之中，表達(dá)具有粗糙性，其行為模式與制裁往往不是嚴(yán)格“一對一”規(guī)范性處理，某些懲罰甚至過于嚴(yán)厲、侵犯人權(quán)等。這就需要人們應(yīng)以從容理性的態(tài)度審視民間法，對于其中積極合理的內(nèi)容予以借鑒吸收，在不斷驗證與糾正中賦予民間法新的生命力。

三、林木保護(hù)民間法對當(dāng)代生態(tài)治理的探索及意義

自20世紀(jì)70年代末“六五計劃”開始，我國逐步完成了主要的生態(tài)環(huán)境立法，盡管我國生態(tài)環(huán)境立法數(shù)量激增、環(huán)境執(zhí)法力度加大，生態(tài)破壞和環(huán)境污染卻呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，人民群眾的生態(tài)安全感、秩序感受到了嚴(yán)重威脅，要從根本上解決生態(tài)環(huán)境治理中的深層次矛盾，迫切需要制度創(chuàng)新。長期以來，在生態(tài)治理制度體系建構(gòu)過程中，國家法構(gòu)成全面話語壟斷，對涉足生態(tài)環(huán)境保護(hù)的地方性知識產(chǎn)生根本性沖擊，民間法未能有效滲透至生態(tài)環(huán)境立法中。隨著生態(tài)治理法律體系的確立和完善，通過國家法進(jìn)行制度創(chuàng)新的路徑出現(xiàn)邊際遞減效應(yīng)，而通過民間法實現(xiàn)制度創(chuàng)新則是一種行之有效的替代措施[32]。民間法在生態(tài)治理現(xiàn)代化語境下，對構(gòu)建中國特色的生態(tài)治理法律體系具有不可或缺的價值。其一，生態(tài)治理現(xiàn)代化要求制度化，除了構(gòu)建完備的治理制度體系，還要求制度得到普遍認(rèn)同。民間法源自社會主體生產(chǎn)生活互動交往，經(jīng)反復(fù)博弈和妥協(xié)最終達(dá)成群體共識，最終固化并延續(xù)，民間法因為能夠體現(xiàn)社會主體的利益訴求、凝聚社會共識從而得到社會成員普遍接受和認(rèn)可。其二，生態(tài)治理現(xiàn)代化強調(diào)治理過程中不同要素間的互動和參與，民間法自下而上產(chǎn)生，其內(nèi)容貼近人們生產(chǎn)生活實際需要，與人們切身利益息息相關(guān)，更容易吸引人們參與和配合。其三，要推進(jìn)生態(tài)環(huán)境治理現(xiàn)代化，必須打破國家中心主義治理模式，形成國家治理與社會自治協(xié)同格局，而體現(xiàn)出公共參與、協(xié)商精神的村規(guī)民約等民間法是維護(hù)基層社會生產(chǎn)生活秩序，實現(xiàn)社會自我管理、自我服務(wù)的有效路徑，人們通過實施民間規(guī)范，提升自治能力。因此，必須重視民間規(guī)則的存在，促進(jìn)國家法對民間法必要的汲取和吸收，用中國語言和中國思維詮釋國家法，在法律官方敘事封閉性和法律民間敘事開放性之間保持互動和對接，夯實國家法的社會基礎(chǔ)。

（一）尊重本土法治資源，強化制度認(rèn)同

過于強調(diào)國家的權(quán)威與力量，忽視正式制度與非正式制度的差異性，導(dǎo)致的結(jié)果必然是正式制度“水土不服”。鑒于非正式制度的影響力和作用力，生態(tài)環(huán)境立法必須考慮真實的社會實際和法律文化傳統(tǒng)，充分挖掘中國法治建設(shè)的本土化資源，對民間法進(jìn)行吸收、改造和利用，使正式制度得到非正式制度的支持而強化人們的制度認(rèn)同，節(jié)約法律資源，減少運行中的抵制現(xiàn)象。

以集體林權(quán)制度改革為例。我國現(xiàn)行集體林權(quán)制度的變遷歷程以強制性制度變遷為主，并以政府的政策法規(guī)和指示決定為主導(dǎo)，林業(yè)法律和政策是確認(rèn)林權(quán)的依據(jù)，林權(quán)正式制度未能有效包容林農(nóng)對林權(quán)的傳統(tǒng)歷史記憶，法律產(chǎn)權(quán)與事實產(chǎn)權(quán)存在一定沖突，導(dǎo)致林權(quán)糾紛不僅曠日持久且難以調(diào)處[33]。許多村落有自己獨特的山林資源產(chǎn)權(quán)安排和利用的歷史習(xí)俗、文化傳統(tǒng)等鄉(xiāng)土知識體系，國家自上而下林權(quán)強制制度的變革打破了這種認(rèn)知觀念，必然會引發(fā)一系列碰撞與沖突。例如，“分山到戶”是2008年林權(quán)改革最主要的確權(quán)形式[34]，但西南地區(qū)一些村寨民間習(xí)慣認(rèn)為“神山”“龍山”“風(fēng)水林”屬于族產(chǎn)，必須嚴(yán)格保護(hù)，不能進(jìn)行分配和流轉(zhuǎn)，與集體林權(quán)制度改革“分山”“分林”政策存在嚴(yán)重的碰撞與沖突，難以被當(dāng)?shù)卮迕袼邮?，從而消減了正式制度的效用。國家立法承認(rèn)和尊重本土法治文化中的合理成分，能夠提高人們對正式制度的認(rèn)可度，避免國家法律與民間法的內(nèi)在背離而造成的扭曲。例如，清水江流域一直有“分股不分山，分利不分山”的傳統(tǒng)，即林地由家族公有，僅將林木出售后的收益分成給各戶，避免在林木生長周期內(nèi)被砍伐，實現(xiàn)森林資源可持續(xù)利用。在2010年林權(quán)改革中，清水江下游錦屏縣沒有盲目將林地承包經(jīng)營權(quán)和林木所有權(quán)完全交給農(nóng)戶，而是延續(xù)“分利不分林”傳統(tǒng)，通過均股均利的方式為林農(nóng)明晰產(chǎn)權(quán)，實行集體經(jīng)營，促進(jìn)山區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、和諧穩(wěn)定。

林權(quán)糾紛影響森林資源的可持續(xù)利用和保護(hù)。根據(jù)《中華人民共和國森林法》《林木林地權(quán)屬爭議處理辦法》等規(guī)定，林權(quán)糾紛由政府作出行政確權(quán)的方式處理，當(dāng)事人對政府的處理決定不服的可提起行政訴訟。我國林權(quán)制度幾經(jīng)變遷，時間久遠(yuǎn)、案情復(fù)雜、權(quán)益關(guān)系模糊的林權(quán)糾紛證據(jù)早已湮滅，為案件的處理帶來難度。在雙方分歧意見大又缺乏明確證據(jù)的情況下，林權(quán)糾紛可能需要經(jīng)歷行政確權(quán)，行政復(fù)議，行政訴訟一審、二審等階段，法院行政裁決時只有“維持”“撤銷”兩種結(jié)果，若當(dāng)事人不服提出上訴，而二審法院撤銷原處理決定，那么案件又回到了行政確權(quán)的初始階段，此過程循環(huán)往復(fù)，糾紛解決效率低下，甚至陷入“死循環(huán)”[35]，西南民族地區(qū)部分山林權(quán)糾紛的排解少則歷時三至五年，多的長達(dá)十多年[36]，林權(quán)糾紛長期無法得到合理解決，加大了當(dāng)事人對法律的抵觸、對抗和反感。

適度尊重和寬容無害的民間地方性知識，有利于林權(quán)糾紛解決，挖掘傳統(tǒng)調(diào)解資源，調(diào)整和解決林農(nóng)的利益沖突。應(yīng)當(dāng)加強民間調(diào)解制度在解決林權(quán)糾紛中的作用，一些村寨中，當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)頭人后代具有很高的威信力，很多糾紛出現(xiàn)時，村寨老人都知道山林原有界線，說得清楚糾紛的來源[37]。運用村寨的民間權(quán)威和制度權(quán)威，邀請村寨有威望的人、本姓老人參與，調(diào)解時用情理消除雙方對立，把抽象的法律規(guī)范“大傳統(tǒng)”與具體的民間規(guī)則“小傳統(tǒng)”融為一體，合法、合理、合情解決林權(quán)糾紛，實現(xiàn)案結(jié)、事了、人和，以較低的成本及時有效化解社會矛盾，防止矛盾擴大。

（二）借鑒民間法的懲罰方式，完善社區(qū)矯正方法和內(nèi)容

根據(jù)《中華人民共和國刑法》規(guī)定，對于亂砍濫伐林木等破壞森林資源的刑事犯罪其刑罰方式是限制人身自由和判處罰金，從司法實踐看，目前對社會危害性不大破壞森林資源犯罪主要是判處罰金和適用緩刑。生態(tài)資源具有經(jīng)濟(jì)價值、生態(tài)價值和社會價值，罰金按林木經(jīng)濟(jì)價值確定處罰標(biāo)準(zhǔn)，沒有計算生態(tài)損失，經(jīng)濟(jì)處罰雖然具有懲罰與改造的一般預(yù)防功能，忽略了生態(tài)法益的救濟(jì)，無法彌補業(yè)已遭到破壞的生態(tài)環(huán)境，其功能具有一定的局限性。罰金一旦上繳進(jìn)入國庫，用于進(jìn)行環(huán)境保護(hù)資金只占財政支出很小的比重，無法及時實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)目的。實踐中，大部分破壞林木犯罪都是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的林區(qū)，經(jīng)濟(jì)狀況不佳的農(nóng)民為了修建自家建房等生活需要或出于幾百元的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使盜伐林木后出售，罰金超過了他們的經(jīng)濟(jì)承受能力，違法者沒有經(jīng)濟(jì)能力可供執(zhí)行，刑罰的教育和懲戒實際效果不佳。根據(jù)法律規(guī)定，判處緩刑的人員適用社區(qū)矯正，其目的是通過教育改造，社區(qū)矯正對象適應(yīng)并順利回歸社會。矯正對象在改造期間承擔(dān)的義務(wù)主要是遵守相關(guān)法律法規(guī)的被動禁止性義務(wù)，對破壞林木犯罪人的矯正手段，沒有考慮矯正對象的差異性影響，無法實現(xiàn)矯正犯罪心理和修復(fù)受損環(huán)境的目的。

法源于習(xí)慣，法律傳統(tǒng)是民族精神的歷史軌跡。民間法對破壞林木者采取補種樹木、請全村人吃飯、“喊寨”等輕刑懲罰措施，使犯者行為公之于眾，“差序格局”下公開懲罰對其本人、家庭甚至是整個家族施加了廣泛的精神壓力，迫使家族、家庭共同參與矯治，從而達(dá)到矯正犯罪的作用。民間法的某些懲罰功能和社區(qū)矯正制度具有趨同性，因此，可以在社區(qū)矯正措施中適當(dāng)借鑒民間法具體內(nèi)容，吸收導(dǎo)入地方性法治文化積極因素，完善破壞林木犯罪的社區(qū)矯正措施，實現(xiàn)社區(qū)矯正的法律效果和社會效果。根據(jù)《中華人民共和國社區(qū)矯正法》確立的個性化矯正原則，對不同林木犯罪采取不同的矯正措施。如對于濫伐、盜伐林木罪，責(zé)令矯正對象采取原地或異地“補植樹木”“管護(hù)森林”等方式對其破壞的生態(tài)環(huán)境法益進(jìn)行修復(fù)，使其在造林勞作過程中體會“毀樹容易種樹難”，培養(yǎng)環(huán)境保護(hù)意識，以此作為人格矯正和對大自然的補贖。借鑒“喊寨”習(xí)俗，讓失火燒毀山林的矯正對象承擔(dān)一定的勸阻野外用火、巡查森林、防火宣傳工作，增加矯正對象的社會責(zé)任感。此外，對犯罪人和被害人同為本村村民的，讓矯正對象請全村人吃教育餐的方式向被害人道歉，調(diào)解雙方關(guān)系，使矯正對象重新得到村民的接受和認(rèn)可，修復(fù)受損的社會關(guān)系。采取“補植”“喊寨”的矯正手段，對矯正對象的處罰是村民看得見的模式，公開化和集體化的矯正手段讓村寨集體獲得直觀的正義感和法律認(rèn)知，實現(xiàn)了刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防雙重功效。

（三）以新型村規(guī)民約為載體，實現(xiàn)國家法與民間法有機融合

國家正式制度在向鄉(xiāng)村社會延伸滲透的過程中，不可避免的遭遇鄉(xiāng)土社會特有文化傳統(tǒng)的抵制，而新型村規(guī)民約能夠起到溝通國家法與民間法的作用。在生態(tài)環(huán)境立法現(xiàn)代化語境下，新型村規(guī)民約是使環(huán)境保護(hù)民間法融入現(xiàn)代環(huán)境法的有益嘗試。在國家法的支撐下，新型村規(guī)民約將鄉(xiāng)村社會“法律政策之外，道德情理之中”的事務(wù)予以規(guī)范化和制度化，補充細(xì)化了國家環(huán)境保護(hù)法律，成為鄉(xiāng)村社會生態(tài)治理的重要支撐。

目前一些地方的村規(guī)民約是為應(yīng)付政府交代的工作而制定，由基層政府統(tǒng)一包辦或單純照抄其提供的樣板，內(nèi)容空泛，脫離鄉(xiāng)村實際，喪失地方特色，呈現(xiàn)“千村一面”形式化景象，村規(guī)民約中大量諸如“保護(hù)森林資源”“愛護(hù)花草樹木”之類的官方語言，缺少“罰米、罰酒、罰肉”等體現(xiàn)地方特色傳統(tǒng)的民間智慧，大量復(fù)制國家法條文的村規(guī)民約淪為官方法律和政策的翻版，契合鄉(xiāng)民實際生產(chǎn)生活的生態(tài)保護(hù)習(xí)慣、生態(tài)禁忌等在內(nèi)的本土地方性知識無法有效體現(xiàn)，村規(guī)民約與本土法律文化間對接不暢，無法有效融入村民生活，對農(nóng)村實際生活缺乏指導(dǎo)作用，削弱了村規(guī)民約的環(huán)境治理效果。

傳統(tǒng)村規(guī)民約由村民共同創(chuàng)制，是集體智慧的結(jié)晶，反映了村民的利益訴求和權(quán)利意志，其執(zhí)行具有組織化特征，為構(gòu)建現(xiàn)代新型村規(guī)民約提供了制度文化淵源。新型村規(guī)民約在程序上必須召開村民會議制定，不能以村民代表會議或村黨支部會議代替，充分體現(xiàn)民主性，通過對話、溝通和協(xié)商程序獲得村民集體認(rèn)同從而獲得普遍約束性。村規(guī)民約的林木保護(hù)內(nèi)容要符合當(dāng)?shù)刈匀坏乩憝h(huán)境和人文社會環(huán)境的特殊性，在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下，整合鄉(xiāng)村原有的非正式制度，將口頭、習(xí)慣上長期流傳于本土植樹造林、保護(hù)山林、打擊亂砍濫伐的地方性知識予以成文化、制度化，實現(xiàn)國家法與民間法的互補與滲透。形式上，村民規(guī)約要將晦澀難懂、不易為村民理解的法言法語鄉(xiāng)土化闡釋為村民通俗易懂的語言，讓廣大村民更好地理解和遵從，并最終內(nèi)化為村民的行為準(zhǔn)則，實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境和資源的保護(hù)。