劉金松

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088）

1 引言

針對無法補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)，將其排除在訴訟之外，其理由為何？盡管不少研究者都注意到瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的實質(zhì)區(qū)別[1]，然而，由于對瑕疵證據(jù)并不侵犯公民的憲法性權(quán)利缺乏共識，不少研究者將瑕疵證據(jù)排除的根據(jù)錨定在“程序性制裁理論”之上，將違法取證行為“是否侵犯重大法益”“是否違反實質(zhì)性程序規(guī)范”“是否違背程序正義”“是否影響證據(jù)真實性”等作為排除瑕疵證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)[2]。如此一來，不僅衡量“瑕疵證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)如“重大”“實質(zhì)性”“程序正義”等概念過于宏觀，難以直接作為法律推理的工具，而且還會使得“瑕疵證據(jù)排除”事實上成為裁量排除規(guī)則的一部分，導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則體系明顯不周延——因為排除瑕疵證據(jù)并非由于它侵犯了被追訴人的憲法性權(quán)利，而是基于瑕疵證據(jù)不可靠這一理由[3]19。

當(dāng)下，無論在理論上還是實踐中，瑕疵證據(jù)的范圍、審查方式、排除標(biāo)準(zhǔn)和真正的非法證據(jù)排除體系都不合理地糾纏在一起。通過刑訊逼供取得的嫌疑人、被告人供述當(dāng)然屬于“非法證據(jù)”的范圍，應(yīng)當(dāng)予以排除沒有太多爭議；對于筆錄類證據(jù)僅僅存在時間、地點填寫錯誤等問題，不應(yīng)直接排除，而應(yīng)當(dāng)通過補(bǔ)正的方式治愈程序瑕疵也有較高共識。然而，對于建立在無權(quán)管轄的基礎(chǔ)上收集的實物證據(jù)、缺少見證人而提取的實物證據(jù)、詢問證人沒有個別進(jìn)行所提取的證人證言、缺少搜查令提取的實物證據(jù)，究竟屬于“非法證據(jù)”還是“瑕疵證據(jù)”？究竟適用何種審查方式？不僅理論界爭鳴不斷，實務(wù)界也理解不一。實踐中很多律師針對警察的取證程序瑕疵，如筆錄記載形式要件缺失等問題一律提出“非法證據(jù)排除申請”，不少法官也動輒開啟“非法證據(jù)審查程序”；也有不少法官不加區(qū)分地要求控方對警察的違法取證行為進(jìn)行補(bǔ)正[4]，導(dǎo)致真正的非法證據(jù)通過所謂的補(bǔ)正程序成為定案根據(jù)……這兩種做法，不僅沒有厘清我國非法證據(jù)排除的法定范圍，也導(dǎo)致司法資源的浪費和訴訟進(jìn)程的拖延。

學(xué)界一直倡導(dǎo)刑事訴訟法憲法化的研究進(jìn)路，尤其主張非法證據(jù)排除規(guī)則是對公民憲法基本權(quán)利的維護(hù)和保障，甚至因此提出刑事訴訟法是“小憲法”“應(yīng)用憲法”的理論命題。但是在構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則理論體系的過程中，卻沒有很好地將憲法的教義體系和思維方式運用起來。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則漸成體系，缺乏憲法視野的理論已經(jīng)很難再為非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展提供融貫性的解釋①憲法學(xué)者也指出，“在憲法規(guī)范的約束下，各部門法固有的規(guī)范和學(xué)理體系要向著憲法的方向進(jìn)行調(diào)整，是現(xiàn)代法治的基本趨勢?！眳⒁姡簭埾?憲法與部門法的三重關(guān)系[J].中國法律評論,2019(1):26-33。。要彌合上述理論和實踐分歧，并提供有效的解釋方案，必須引入合憲性調(diào)控的視角，在規(guī)則建構(gòu)和司法適用層面將憲法教義和非法證據(jù)排除體系勾連起來。雖然我國憲法的基本權(quán)利條款在司法活動中尚不具備直接適用性，但并不阻礙我們對它與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)作出理論上的闡釋，因為法官在適用法律時負(fù)有不能違背憲法基本權(quán)利條款的義務(wù)和責(zé)任。這樣做有三個好處：第一，及時將那些不屬于非法證據(jù)范圍的證據(jù)類型清理出非法證據(jù)排除規(guī)則的理論體系，為實務(wù)界審查判斷非法證據(jù)提供更為清晰的理論方案；第二，為程序性制裁理論在證據(jù)排除規(guī)則領(lǐng)域的運用劃定邊界，即證成瑕疵證據(jù)排除沒有程序性制裁的功能；第三，根據(jù)既有的規(guī)范和實踐，并結(jié)合憲法規(guī)范整合一個融貫的非法證據(jù)排除規(guī)則體系，為非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展方向提供理論預(yù)測。

2 非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法基礎(chǔ)

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟法的重要組成部分。刑事訴訟法和憲法逐漸融合的趨勢使得非法證據(jù)排除規(guī)則的合憲性調(diào)控有了必要性和可行性。換句話說，非法證據(jù)排除的正當(dāng)性基礎(chǔ)是根植于我國憲法的規(guī)范和精神之中的。

2.1 憲法與刑事訴訟法的關(guān)系

有研究者將憲法與刑事訴訟法的相互影響關(guān)系概括為兩種模式：“強(qiáng)勢影響”模式與“弱勢影響”模式。當(dāng)然，在“強(qiáng)勢影響”模式下，還分為“絕對強(qiáng)勢”和“相對強(qiáng)勢”兩種樣態(tài)；在“弱勢影響”模式下，還分為“相對弱勢”和“絕對弱勢”兩種樣態(tài)[5]。所謂“強(qiáng)勢影響”，主要是以美國為代表的國家，其刑事訴訟規(guī)范在很大程度上就是憲法規(guī)范，刑事訴訟的憲法化是其刑事程序的重要特征；而弱勢影響是指在憲法中存在較少的程序法規(guī)范，而且憲法很難作為程序法適用的標(biāo)準(zhǔn)，同時憲法中缺少刑事訴訟權(quán)利保障機(jī)制。我國既不屬于憲法對刑事訴訟法的“絕對強(qiáng)勢影響”模式，也不屬于“絕對弱勢影響”模式。因為我國憲法雖然無法直接適用于司法實踐，但對刑事訴訟的立法有一定影響，而且憲法規(guī)范中存在大量刑事訴訟人權(quán)保障規(guī)范。因此，可以將我國歸入憲法對刑事訴訟法影響“相對弱勢”的國家當(dāng)中。而德國、日本等國家的刑事訴訟法雖未直接憲法化，但卻受憲法的深刻影響，可以歸入“相對強(qiáng)勢”模式當(dāng)中。在“相對弱勢”和“相對強(qiáng)勢”兩種模式當(dāng)中，刑事訴訟法規(guī)范可能因為其保護(hù)法益的重要性而上升為“憲法規(guī)范”。換句話說，不僅憲法會影響和塑造刑事訴訟法，刑事訴訟法也會反過來影響憲法。在日本、德國等國家，針對被告人訊問時，不得侵犯其反對自證其罪特權(quán)就是從刑事訴訟法規(guī)范上升為憲法規(guī)范的。由于我國刑事訴訟法的憲法化研究相對薄弱，目前暫時沒有出現(xiàn)刑事訴訟規(guī)范直接上升為憲法規(guī)范的范例。但只要深入理論研究，這種上升是可以期待的。

因此，在美國，刑事訴訟法被賦予“憲法性刑事訴訟法”的地位[6]；德國的刑事訴訟法也被視為“憲法的測振儀”[7]。經(jīng)過長期的歷史變遷，我國憲法與刑事訴訟法的關(guān)系已經(jīng)從“憲法超脫于刑事訴訟法之上、刑事訴訟法游離于憲法之外”的割裂狀態(tài)，演變?yōu)閼椃ㄅc刑事訴訟法逐漸融合的狀態(tài)[8]。憲法和刑事訴訟法在權(quán)力控制和人權(quán)保障這兩個根本的法治命題上發(fā)生評價關(guān)聯(lián)已經(jīng)獲得高度共識[9]。一方面，刑事訴訟法以程序法定為核心的制度建構(gòu)旨在約束專門機(jī)關(guān)追訴犯罪的權(quán)力，是對憲法約束公權(quán)力，防止權(quán)力行使的恣意性要求的貫徹；另一方面，刑事訴訟法以無罪推定為核心的制度安排旨在保障每一位公民的基本人權(quán)，與憲法賦予并保護(hù)公民的基本權(quán)利具有相同意蘊。

此外，憲法構(gòu)成刑事訴訟法的實施環(huán)境，刑事訴訟法是對憲法規(guī)范的具體化。刑事訴訟法第1條規(guī)定闡明了刑事訴訟法是根據(jù)憲法制定的這一基本原則，即“根據(jù)憲法，制定本法”。本條規(guī)定了刑事訴訟法規(guī)范的“權(quán)源內(nèi)涵”和“法源內(nèi)涵”。所謂“權(quán)源內(nèi)涵”，是指憲法將涉及國家追訴犯罪和控制追訴犯罪的公權(quán)力委托給刑事訴訟法來調(diào)整；“法源內(nèi)涵”，是指刑事訴訟法規(guī)范的形成必須對憲法規(guī)范蘊含的知識進(jìn)行具體化，最低限度為不與憲法規(guī)范沖突[10]。在證據(jù)法領(lǐng)域則具體表現(xiàn)為，刑事訴訟法第52條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，就是對憲法第37條第1款“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”及第38條“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”之規(guī)定的具體化。緊接著，為了確保嚴(yán)禁刑訊逼供的規(guī)定得到實施，刑事訴訟法第56條要求采用刑訊逼供等非法方法收集的被追訴人供述，采用威脅、引誘、欺騙等方法收集的證人證言和被害人陳述等應(yīng)當(dāng)予以排除?？梢?，排除非法證據(jù)是對憲法賦予公民的人身自由和人格權(quán)益的保障。

2.2 程序性制裁的憲法根基

非法證據(jù)排除規(guī)則的理論根基是程序性制裁理論。所謂“程序性制裁”，是一種針對公權(quán)力機(jī)關(guān)的程序性違法行為所設(shè)置的消極法律后果，旨在通過宣告程序違法，令違法行為不發(fā)生預(yù)期的法律效果，剝奪違法者所得的利益，從而達(dá)到威懾違法動機(jī)和違法行為的效果，維護(hù)程序法的尊嚴(yán)和實效性[11]。程序性制裁本質(zhì)上是一種國家責(zé)任，對刑事訴訟中違反法定程序的行為進(jìn)行程序性制裁有利于體現(xiàn)現(xiàn)代法治保障公民權(quán)利、控制國家權(quán)力的基本理念。

然而，并非一切“程序違法行為”都可以納入“程序性制裁”體系當(dāng)中進(jìn)行規(guī)制，只有侵犯公民憲法性權(quán)利的違法行為才有必要進(jìn)行程序性制裁。程序性違法可以分為三種類型，即“侵權(quán)性違法”“公益性違法”和“技術(shù)性違法”。“侵權(quán)性違法”，是指辦案機(jī)關(guān)違反法律程序的行為，造成了當(dāng)事人和其他訴訟參與人的權(quán)利受到限制或剝奪的情形，典型如通過刑訊獲取口供的行為?！肮嫘赃`法”，是指辦案機(jī)關(guān)違反法律程序的行為，盡管不具有明顯的侵權(quán)后果，卻使得刑事訴訟法確立的法律秩序和法律關(guān)系遭到了破壞的情形，典型如未經(jīng)過立案即采取強(qiáng)制措施的違法偵查行為。“技術(shù)性違法”，是指辦案人員違反刑事訴訟法中的技術(shù)性和手續(xù)性的技術(shù)規(guī)范，沒有破壞基本的法秩序，但卻造成某些特定的訴訟程序沒有落實的情形，典型如勘驗筆錄上遺漏偵查人員簽名的情形[12]。由于程序性制裁“宣告無效”所帶來的法律效果直接全盤否定辦案機(jī)關(guān)的訴訟行為，容易產(chǎn)生如放縱犯罪、降低訴訟效率、阻礙發(fā)現(xiàn)真相等諸多弊端[13]，其適用范圍、啟動標(biāo)準(zhǔn)等也應(yīng)當(dāng)受到合理限制。因此，只有針對刑訊逼供這類嚴(yán)重侵犯公民憲法性權(quán)利的違法行為，才有確立程序性制裁的必要性與合理性，即通過程序性制裁的方式保障公民的憲法性權(quán)利。而諸如“公益性違法”“技術(shù)性違法”所獲取的證據(jù)，可以通過量刑補(bǔ)償[14]、責(zé)令重作等其他方式進(jìn)行治理，從而排除程序性制裁機(jī)制的濫用。

2.3 通過合憲性解釋的排除規(guī)則體系化

合憲性解釋是體系解釋的組成部分，是對解釋結(jié)果的合憲性控制。體系解釋是指當(dāng)同一法律規(guī)范在適用時存在多種解釋方案時，應(yīng)當(dāng)選擇與法律體系最協(xié)調(diào)的解釋方案。而合憲性解釋作為體系解釋的一種，要求在法律適用時，對同一法律規(guī)范的解釋不僅要符合法律體系的協(xié)調(diào)性要求，最重要的是符合整個憲法體系的協(xié)調(diào)性要求。尤其是，當(dāng)不同解釋方案之間發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)選擇與憲法規(guī)范要求相一致的解釋方案。從消極層面看，如果發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)范在解釋和適用的過程中存在違憲的解釋方案，則應(yīng)當(dāng)選擇不違憲的解釋方案，從而尊重立法者對憲法的具體化設(shè)計，維護(hù)法律規(guī)范的穩(wěn)定性[15]。

合憲性解釋對于非法證據(jù)排除規(guī)則體系有兩方面的體系性意義。一方面，當(dāng)法官在審查某一項證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)將合憲性解釋作為篩選不同解釋方案的一項重要方法。比如，面對缺少見證人而提取的實物證據(jù)，從程序規(guī)則的角度看可以看作“非法證據(jù)”，而從證據(jù)真實性角度的衡量則可以將其看作“瑕疵證據(jù)”予以補(bǔ)正。此時，合憲性解釋的功用在于釋明缺少見證人提取實物證據(jù)的取證行為并未侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利，不屬于憲法性侵權(quán)行為，不應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則；另一方面，當(dāng)理論研究者在對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行體系性建構(gòu)時，可以將合憲性解釋作為非法證據(jù)排除規(guī)則體系的核心著力點，即以維護(hù)公民的憲法性權(quán)利確定非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)、排除范圍和排除標(biāo)準(zhǔn)。

3 非法證據(jù)排除規(guī)則合憲性解釋的優(yōu)勢

通過“合憲性解釋”建構(gòu)非法證據(jù)排除規(guī)則體系具有獨特優(yōu)勢。具體說來，可以闡釋更為牢固的排除根據(jù)，框定更為合理的排除范圍，確立更為清晰的排除標(biāo)注。

3.1 闡釋更為牢固的排除根據(jù)

引入合憲性解釋的視角，不僅能夠透視程序性制裁理論對非法證據(jù)排除規(guī)則的基礎(chǔ)意義，還可以將“程序性制裁理論”和“補(bǔ)償被侵權(quán)人的權(quán)利損失”融合起來，從而拓展非法證據(jù)排除的法治意義，進(jìn)一步鞏固其正當(dāng)性。

程序性制裁理論雖然能在“威懾警察違法”層面為非法證據(jù)排除規(guī)則提供理論根據(jù)，但卻無法直接為被侵權(quán)人提供權(quán)利救濟(jì)[13]。程序性制裁理論是以違法者為中心建立起來的，它要追求的效果是“宣告無效”，其發(fā)動的前提是辦案人員存在違反法律程序的故意。然而，剝奪違法者所得的利益，并不意味著非法取證行為所造成的侵權(quán)損害得到“填補(bǔ)”和“補(bǔ)償”；而且，如果辦案人員并沒有違反法律程序的故意，比如因過失造成了程序違法并侵害了被告人的權(quán)利，并不滿足程序性制裁的發(fā)動條件，由此產(chǎn)生的不公正的證據(jù)依然可以作為定案根據(jù)。矯正正義的基本原理表明，當(dāng)出現(xiàn)不公正現(xiàn)象的時候，不僅要剝奪違法者的利益，還要填補(bǔ)權(quán)利受到侵害之人的損失[16]。

因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的理論根基不應(yīng)當(dāng)止步于以威懾違法為核心的“程序性制裁”理論，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探索針對公民“憲法權(quán)利”的保障和救濟(jì)。需要在程序性制裁的基本框架之中，融入“補(bǔ)償被侵權(quán)人的基本權(quán)利”這一要素。具體說來，除了通過宣告非法證據(jù)行為違法并剝奪違法者所得的利益之外，更需要注重被侵權(quán)人（如遭受威脅、引誘的證人；遭受變相肉刑的被追訴人）的權(quán)利補(bǔ)償。目前，雖然針對明顯的刑訊逼供造成的損害行為被侵權(quán)人可以申請國家賠償，但是，這種賠償方式的條件過于苛刻，在程序啟動和程序效果方面存在難以克服的弊端；而且并未造成嚴(yán)重身體損害的憲法侵權(quán)行為（如侵犯住宅和侵犯隱私的取證行為）無法獲得國家賠償。因此，只有將權(quán)利補(bǔ)償放在訴訟程序之內(nèi)，才能更加有力地填補(bǔ)因非法取證行為造成的損害。比如，只要取證行為造成被侵權(quán)人的權(quán)利損害的，就應(yīng)當(dāng)通過排除證據(jù)、賠償損失等方式恢復(fù)原狀，而不用進(jìn)一步證明辦案人員的主觀過錯；如果侵犯憲法性權(quán)利的程度輕微，則可以通過金錢補(bǔ)償、量刑補(bǔ)償以及程序補(bǔ)償?shù)确绞教钛a(bǔ)被追訴人的損害。如此，方能使得程序違法的法律后果以看得見的方式體現(xiàn)出來。

3.2 框定更為合理的排除范圍

前文已經(jīng)證明，作為非法證據(jù)排除規(guī)則體系之根基的程序性制裁理論只調(diào)整侵犯公民憲法性權(quán)利的違法行為，如果獲取某項證據(jù)的行為并不侵犯公民的憲法性權(quán)利，則不屬于程序性制裁理論的調(diào)整范圍[17]400。

第一，違法取證行為所侵犯的必須是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，而不是其他類型的權(quán)利。我國憲法第3章規(guī)定的基本權(quán)利包括第37條的人身自由權(quán)、第38條的人格尊嚴(yán)權(quán)、第39條的住宅權(quán)、第40條的通信自由權(quán)和通信秘密權(quán)。財產(chǎn)權(quán)在我國雖然是一項重要的民事權(quán)利和私法權(quán)利，但尚未在憲法第3章明確為“基本權(quán)利”，因此，侵犯財產(chǎn)權(quán)的非法取證行為，并非一律排除，至少不能僅僅因為侵犯財產(chǎn)權(quán)就排除相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)然，并非一定需要在憲法第3章明確為“基本權(quán)利”的權(quán)利才需要動用非法證據(jù)排除予以保護(hù)。如果作為下位法的刑事訴訟法明確將財產(chǎn)權(quán)作為非法證據(jù)排除規(guī)則的保護(hù)對象，那么侵犯財產(chǎn)權(quán)的取證行為也應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。同時，并未放到“基本權(quán)利”層面的其他公民權(quán)利并非不值得保護(hù)，而是立憲者和立法者基于我國的現(xiàn)實國情，認(rèn)為這些權(quán)利在中國社會的實現(xiàn)面臨諸多制約因素，暫時不必動用過于嚴(yán)厲的非法證據(jù)排除規(guī)則予以保護(hù)，但不排斥其在民事活動、行政監(jiān)管層面和刑事犯罪層面受到嚴(yán)格保護(hù)。

第二，瑕疵證據(jù)不屬于非法證據(jù)，排除非法證據(jù)是基于人權(quán)保障目的的考慮，非法證據(jù)排除的唯一目的就是該證據(jù)侵犯了人權(quán)，并不考慮證據(jù)的真實性、客觀性和可靠性。而瑕疵證據(jù)并沒有直接侵犯人權(quán)，瑕疵證據(jù)違反的僅僅是證據(jù)收集規(guī)范，只有在不真實的情況下才會被排除。瑕疵證據(jù)排除規(guī)則的目的在于確保證據(jù)的“可靠性”，它屬于證據(jù)可采性規(guī)則的一部分，是為了提高裁判事實的精確性而確立的[3]21。

第三，因其他缺陷需要排除的證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)和“非法證據(jù)”混淆。例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)審查規(guī)定》第13條的規(guī)定，沒有個別詢問的證人證言、沒有簽字按手印的證人證言及沒有為應(yīng)當(dāng)提供翻譯的人提供翻譯的證言，都不得作為定案根據(jù)。排除這些證據(jù)，并非因為其屬于刑事訴訟法第56條規(guī)定的“非法證據(jù)”，因為上述證據(jù)并未侵犯公民的憲法性權(quán)利。當(dāng)然，這些證據(jù)確實存在“規(guī)范性”和“可靠性”層面的缺陷，應(yīng)當(dāng)將其排除于訴訟程序之外。

3.3 確立更為清晰的排除標(biāo)準(zhǔn)

刑事訴訟法第56條要求“用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”應(yīng)當(dāng)予以排除，然而，“刑訊逼供”“暴力”“威脅”“等非法方法”在適用過程中極容易產(chǎn)生疑義。例如，羈押期限屆滿后超期羈押期間獲取的供述是否屬于用“刑訊逼供”的方法取證？對物品或第三人使用暴力是否屬于為獲取供述的“暴力”？威脅嫌疑人不如實供述就將其包養(yǎng)小三的事實透露給其配偶是否屬于“威脅”……因此，刑事訴訟法第56條對排除非法取得的言詞證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋沿用一貫的思維將上述“非法方法”的程度具體化為“痛苦規(guī)則”[18]，即非法手段必須達(dá)到使被追訴人“遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述”的程度。

同時，刑事訴訟法第56條對非法實物證據(jù)的排除確立了“可能嚴(yán)重影響司法公正”的標(biāo)準(zhǔn)，即收集的物證書證如果嚴(yán)重影響司法公正，則應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則就予以排除。由立法機(jī)關(guān)工作人員參與的立法理由學(xué)理解釋說明書當(dāng)中體現(xiàn)了該條的“立法初衷”①需要明確的是，立法機(jī)關(guān)的工作人員并非“立法者”，其對法律條文的解釋也僅僅屬于“學(xué)理解釋”而非“立法原意”。因為真正的立法者是全國人民選舉出來的全國人大代表所組成的全國人民代表大會及其常務(wù)委員會，并不存在作為個體的立法者。因此，即使是參與表決的全國人大代表或者全國人大機(jī)關(guān)里的工作人員個體或者部分成員對條文進(jìn)行解釋，也只能代表“個體”對法律的理解和解釋，屬于學(xué)理解釋，而不能稱為“立法原意”。因此，立法機(jī)關(guān)工作人員的觀點并不能代表“實物證據(jù)排除規(guī)則”的立法原意。，首先，物證書證本身屬于客觀證據(jù)，具有較高的穩(wěn)定性，取證程序存在違法的地方一般不會影響物證和書證的可信度；其次，在多數(shù)案件中，書證和物證一般具有唯一性，如果排除于案件之外，則一般就不可能再次取得；最后，從比較法的角度看，大多數(shù)國家的法律對于違法取得的實物證據(jù)并非一律排除，而是留下了一定的裁量空間。因此，對書證和物證的排除，刑事訴訟法采取了裁量排除的立場[19]。

然而，何為“難以忍受的痛苦”，何為“可能嚴(yán)重影響司法公正”，在實務(wù)中面臨可操作性不強(qiáng)的困境。因為不同的人承受痛苦的能力并不相同，不同裁判者對何為“嚴(yán)重影響”有不同的理解和把握。如此一來，非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)將失去劃定排除范圍和排除尺度的功能，導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則適用的恣意化，損害刑事訴訟法的尊嚴(yán)。將合憲性解釋的視角引入后，就能確定更為清晰的非法證據(jù)被排除標(biāo)準(zhǔn)。一方面，在非法言詞證據(jù)的審查判斷中，將憲法性權(quán)利所內(nèi)涵的“自愿性”注入非法言詞證據(jù)的判斷，從而避免對繁復(fù)的刑訊、凍、餓、曬、烤等“非法行為”②程序法定主義雖然要求偵查人員應(yīng)當(dāng)依法收集證據(jù)，但并非只要取證行為具有違法情形就直接否定證據(jù)的證據(jù)能力，否則，會導(dǎo)致偵查人員的違法行為由公眾和被害人買單，而讓真正的犯罪人獲益。的類型進(jìn)行爭論。另一方面，在非法實物證據(jù)的審查判斷中，憲法視角的納入，可以更便于明確“補(bǔ)正”與“合理解釋”的對象和范圍。這一點下文會展開詳述。

由于刑事訴訟及相關(guān)司法解釋對非法言詞證據(jù)設(shè)置了絕對排除模式，因此，在非法言詞證據(jù)的審查判斷中引入憲法性權(quán)利的概念，進(jìn)一步明確排除標(biāo)準(zhǔn)不存在太多障礙。但通說認(rèn)為，立法針對非法取得的實物證據(jù)采取了“裁量排除”或“相對排除”的模式[20]，即僅僅因為警察違法，還不足以排除非法證據(jù)[21]。除美國之外，英國[23]、德國[22]等國家也采取權(quán)衡理論作為排除規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！安昧颗懦狈欠ㄈ〉玫膶嵨镒C據(jù)需要衡量諸多因素，包括警察是否故意違法、侵犯利益的嚴(yán)重程度、證據(jù)對于案件的重要性、證據(jù)的真實性、犯罪的嚴(yán)重程度，等。本文認(rèn)為，在嚴(yán)格區(qū)分“瑕疵證據(jù)”和“非法實物證據(jù)”的情況下，對非法取得的實物證據(jù)、書證采取裁量排除的解釋立場實際上并不符合立法原意。例如，兩名警察在沒有搜查令，也不是在執(zhí)行逮捕的過程中實施了搜查，如果我們采用裁量排除的立場來解決這一違法搜查的問題，則首選方案是補(bǔ)正，其次是作出合理解釋，最后才是排除。但是，在現(xiàn)行體制下，所謂的“補(bǔ)正”就是公安機(jī)關(guān)重新補(bǔ)一個搜查令，這并無障礙；最多再把已經(jīng)非法搜查的書證、物證放回原處，然后補(bǔ)發(fā)搜查令重新搜查——這不僅缺乏實質(zhì)意義，也造成司法資源的浪費。而所謂的“合理解釋”，警察在明知沒有搜查令的情況下卻實施了搜查行為，除了用“故意”來解釋，其他的答案很難稱得上是“合理解釋”。因為刑事訴訟法第138條第1款規(guī)定出示搜查令是原則，第2款規(guī)定逮捕、拘留時遇有緊急情況不用另行申請搜查令也可以搜查。換句話說，如果存在不屬于逮捕、拘留的情形需要進(jìn)行緊急搜查，立法者就會在刑事訴訟法第138條第2款明文加以規(guī)定，而不會在第56條中進(jìn)行隱晦的暗示[17]406。

因此，本文認(rèn)為，警察違法與證據(jù)排除之間的聯(lián)結(jié)點就是公民的憲法性權(quán)利，即警察非法取證的行為只有在侵犯了公民的憲法性權(quán)利的情況下，才需要排除相應(yīng)的證據(jù)。憲法性侵權(quán)，本質(zhì)上就是一種侵權(quán)行為，而且是一種適用嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)行為——因為在辯方提出非法證據(jù)排除申請的情況下，控方負(fù)有證明取證行為合法的證明責(zé)任。這意味著，只要出現(xiàn)侵權(quán)行為和侵權(quán)結(jié)果，就不需要再查明偵查人員是否具有憲法性侵權(quán)的故意，即可徑行排除相應(yīng)的非法證據(jù)。排除刑訊逼供獲取的證據(jù)，不是因為它給被告人造成了難以忍受的痛苦，而是因為它侵犯了公民的憲法權(quán)利。同時，因為程序法定原則的存在，只要偵查人員的行為不符合程序規(guī)定，都可以認(rèn)定侵權(quán)行為的存在；而憲法性侵權(quán)結(jié)果則要求被追訴人遭受了憲法權(quán)益的損失（憲法權(quán)益包括人身自由權(quán)、住宅權(quán)、隱私權(quán)、不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)等，在后文會展開詳述）。歸根結(jié)底，主張侵犯公民憲法性權(quán)利的實物證據(jù)一律排除并不是排除利益權(quán)衡和自由裁量，而是主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分“瑕疵證據(jù)”和“非法實物證據(jù)”。一方面，將傳統(tǒng)的裁量和權(quán)衡放置到“瑕疵證據(jù)”的審查判斷中來；另一方面，將針對“非法實物證據(jù)”自由裁量和利益權(quán)衡的節(jié)點轉(zhuǎn)移到非法取證行為是否侵犯公民的憲法性權(quán)利上來。一旦在權(quán)衡確定非法取證行為侵犯了公民的憲法性權(quán)利之后，就不宜再次泛化地衡量是否排除“非法證據(jù)”，否則排除非法實物證據(jù)的憲法根基就會受到侵蝕。

4 非法證據(jù)排除規(guī)則的體系化建構(gòu)

一個好的非法證據(jù)排除體系，不僅能夠解釋我國當(dāng)下的非法證據(jù)排除規(guī)范與實踐，還能夠在憲法的體系內(nèi)為非法證據(jù)排除規(guī)則的未來發(fā)展提供預(yù)測。對于那些憲法有規(guī)定但因時機(jī)尚未成熟，刑事訴訟法沒有通過非法證據(jù)排除規(guī)則予以具體化保護(hù)的基本權(quán)利，仍然可以納入到非法證據(jù)排除規(guī)則的理論體系當(dāng)中，為非法證據(jù)排除規(guī)則在立法和司法方面的發(fā)展提供預(yù)測和向?qū)?。因此，引入合憲性解釋，非法證據(jù)排除規(guī)則的體系將更加清晰，對非法證據(jù)排除規(guī)則的未來發(fā)展也更加有解釋力。

4.1 因侵犯人身自由權(quán)獲得的非法證據(jù)的排除

憲法第37條對公民的人身自由權(quán)進(jìn)行了總括性的規(guī)定，尤其對公民享有不受公權(quán)力機(jī)關(guān)非法侵犯人身自由的權(quán)利進(jìn)行了特別的安排。第37條一共分為3款，分別對公民人身自由不受侵犯、不受非法逮捕、不受非法拘禁和搜查的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)范?！叭松碜杂刹皇芮址浮保呀?jīng)在刑事訴訟法當(dāng)中具體化為刑訊逼供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)定。存在爭議的是，“人身自由不受侵犯”這一程序性權(quán)利，在刑事訴訟中如何通過非法證據(jù)排除規(guī)則當(dāng)中體現(xiàn)出來？如前所述，對于超期羈押期間獲取的被告人供述，是否屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍在實踐中是存疑的。然而，一旦放在保護(hù)公民憲法性權(quán)利的角度就不難發(fā)現(xiàn)，超期羈押侵犯了憲法賦予公民的“人身自由不受侵犯”的權(quán)利，其間獲取的口供應(yīng)當(dāng)予以排除。

憲法第37條第2款和第3款衍生的問題是，非法逮捕、非法搜查所獲取的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)作為“非法證據(jù)”予以排除？根據(jù)比較法的經(jīng)驗，這類證據(jù)基本屬于應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)。但在目前，逮捕程序違法、搜查程序違法暫時未納入法院程序性裁判的范圍當(dāng)中，其產(chǎn)生的證據(jù)雖然“非法”，但是卻不屬于法定排除范圍內(nèi)的證據(jù)。但是，隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展和憲法性權(quán)利在刑事訴訟中的進(jìn)一步滲透，因非法逮捕和非法搜查所獲取的證據(jù)可以逐步納入到應(yīng)當(dāng)予以排除的非法證據(jù)當(dāng)中來。

4.2 因侵犯住宅權(quán)、隱私權(quán)獲得的非法實物證據(jù)的排除

在將非法搜查扣押獲取的證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則的調(diào)控范圍時，最重要的就是確定實物證據(jù)排除規(guī)則所要保護(hù)的法益。排除物證和書證等實物證據(jù)的理由應(yīng)當(dāng)錨定在公民的憲法權(quán)利之上。換句話說，應(yīng)當(dāng)結(jié)合憲法的具體規(guī)范，將排除物證和書證等實物證據(jù)排除規(guī)則所保護(hù)的法益，解釋為公民的“住宅權(quán)”和“隱私權(quán)”。為什么要排除那些客觀性很強(qiáng)，明顯有助于證明案件事實并且是真實的證據(jù)呢？原因只有一個，獲得這些實物證據(jù)的過程將該證據(jù)賴以存在的正義根基摧毀了，如果使用這些證據(jù)不僅違背程序正義，還是對公民憲法權(quán)利的漠視。只要出現(xiàn)侵犯被追訴人的人身自由權(quán)、住宅權(quán)、隱私權(quán)（通信自由和通信秘密權(quán)）的非法取證行為，都需要將相應(yīng)的證據(jù)排除。此外，對公民憲法性權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)，要求對間接源于違法行為所獲得的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)排除。

如果某一實物證據(jù)被排除，其要滿足的條件包括：其一，違反法定程序；其二，嚴(yán)重影響司法公正；其三，無法補(bǔ)正或作出合理解釋。“違反法定程序”需要區(qū)分情況，如果違反了偵查強(qiáng)制措施的程序要求，則屬于非法證據(jù)；如果違反了筆錄證據(jù)的制作要求，如簽名遺漏或者內(nèi)容沖突等，則屬于瑕疵證據(jù)。前文已經(jīng)指出，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)具有本質(zhì)上的區(qū)別，瑕疵證據(jù)絕不能納入非法證據(jù)排除體系。對于“補(bǔ)正”與“合理解釋”，只能適用于瑕疵證據(jù)，而不能適用于非法實物證據(jù)。因為非法實物證據(jù)侵犯的是公民的憲法性權(quán)利，在證據(jù)排除的考量因素方面，非法證據(jù)只關(guān)涉證據(jù)的證據(jù)能力，與證據(jù)的客觀性、真實性、相關(guān)性等問題無涉?？胤綄τ谕庥^上違反偵查強(qiáng)制措施的取證行為，需要進(jìn)行解釋學(xué)意義上的合理解釋，如果無法解釋成功，就需要排除相應(yīng)的證據(jù)。而訴諸合理解釋的依據(jù)在于刑事訴訟法第138條的規(guī)定，進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證；在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查。換句話說，根據(jù)令狀進(jìn)行搜查從而對嫌疑人的住宅和隱私進(jìn)行保護(hù)是一般原則，但是在逮捕、拘留過程中遇有緊急情況，則可以突破該原則。“合理解釋”的目標(biāo)就在于證明無證搜查屬于在“緊急情況”下實施的。如果不是，則相應(yīng)的證據(jù)不存在任何合理解釋或者補(bǔ)正的空間。

4.3 因侵犯不得強(qiáng)迫自證其罪原則獲得的非法言詞證據(jù)的排除

不被強(qiáng)迫自證其罪原則是一個移植色彩非常濃厚的概念。該原則的經(jīng)典表述來源于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款第庚項，“Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.”其含義是“任何人都有權(quán)不被強(qiáng)迫作出不利于自己的證言，也不得被強(qiáng)迫認(rèn)罪?！痹撛瓌t除了可以從我國憲法第37條“人身自由條款”和第38條“人格尊嚴(yán)條款”引申出來之外，還得到我國刑事訴訟法的直接確定。刑事訴訟法第52條規(guī)定，“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪。”在程序法意義上，不得強(qiáng)迫自證其罪原則要求賦予被追訴人沉默權(quán)；在證據(jù)法意義上，不得強(qiáng)迫自證其罪原則反對被追訴人的非自愿供述?！胺亲栽腹┦觥焙汀靶逃嵄乒薄巴{”“引誘”等判斷標(biāo)準(zhǔn)是存在本質(zhì)差別的?！胺亲栽腹┦觥笔菑膬?nèi)在視角，即被追訴人供述的角度識別非法證據(jù)，只要被追訴人供述是不自愿的，不管辦案機(jī)關(guān)采取何種方式獲得口供均違背不得強(qiáng)迫自證其罪原則，均需要排除。而“刑訊逼供”等標(biāo)準(zhǔn)則更傾向于從外在視角，即從辦案機(jī)關(guān)使用的手段的角度識別非法證據(jù)，只有在辦案機(jī)關(guān)使用了一般理性人無法忍受的暴力手段或非暴力手段獲取證據(jù)時，所獲得的供述才需要排除。因此，如果從公民憲法權(quán)利的角度判斷不得強(qiáng)迫自證其罪原則對證據(jù)法的調(diào)控作用，那么基于被追訴人的“自愿性”判斷非法證據(jù)是一個更能保障人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。這樣解釋還可以避免立法和司法解釋為各種層出不窮的非法取證手段設(shè)計隔離措施和排除標(biāo)準(zhǔn)，司法者在審查判斷非法證據(jù)時，就不必再拘泥于何為“暴力”，何為“引誘”，何為“難以忍受的痛苦”等概念本身的解釋，而是更多關(guān)注被追訴人的“自愿性”和憲法權(quán)利的保障。

4.4 間接源于違法行為所獲得的非法證據(jù)的排除

通過直接侵犯憲法性權(quán)利取得的證據(jù)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)排除，然而，爭議較大的是，對于間接淵源于非法手段的證據(jù)是否也要予以排除？例如，在通過刑訊手段獲取涉嫌故意殺人罪的嫌疑人的有罪供述后，根據(jù)其供述的具體內(nèi)容，找到了作為作案工具的匕首，該匕首是否應(yīng)當(dāng)排除？又如，偵查人員在偵查階段通過威脅被追訴人近親屬的方式獲取了其有罪供述，而審查起訴階段被追訴人又作出了相同的有罪供述，后一份供述是否應(yīng)當(dāng)排除？對于這兩個問題，目前我國刑事訴訟法及司法解釋的基本立場是均不排除。之所以不排除前一案件中的匕首，是因為通過直接刑訊獲取的口供已經(jīng)被排除，偵查人員的違法行為已經(jīng)受到制裁，匕首本身并不是通過刑訊獲得的，而且匕首具有真實性和關(guān)聯(lián)性，排除之后將不利于實質(zhì)真實的實現(xiàn)。而之所以不排除后一案件中的有罪供述，主要原因是被追訴人在審查起訴階段的供述滿足了三個要件：其一，更換了訴訟階段；其二，更換了訊問主體；其三，告知了被追訴人訴訟權(quán)利，其供述具有自愿性。有學(xué)者甚至將這三個要件總結(jié)為“可靠性保障理論”“關(guān)聯(lián)性阻隔理論”和“自愿性矯正理論”[24]。

然而，如果將非法證據(jù)排除規(guī)則所保護(hù)的法益解釋為公民的憲法性權(quán)利，那么上述間接源于違法行為所獲得的實物證據(jù)和言詞證據(jù)都將要排除。根據(jù)本文的分析，非法證據(jù)排除規(guī)則的理論根基有兩個：一是制裁偵查人員的違法取證行為；二是對違法取證所侵犯的憲法性權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)償。制裁偵查人員的路徑在于通過排除非法證據(jù)而對其非法取證的動機(jī)和行為進(jìn)行威懾，如果允許間接違法所得的證據(jù)進(jìn)入訴訟程序，那么非法證據(jù)排除的威懾效力將被各種方式予以規(guī)避。同時，間接違法取證行為仍然侵犯了公民的憲法性權(quán)利，對于這種憲法性侵權(quán)，仍然需要予以“填補(bǔ)損害”，如果不將排除證據(jù)作為一種最后的“補(bǔ)償”，那么憲法性權(quán)利受到的損害將會被漠視。

5 結(jié)論

隨著我國憲法與刑事訴訟法逐漸融合，非法證據(jù)排除規(guī)則的合憲性調(diào)控有必要在理論上先行一步。通過引入合憲性調(diào)控的視角，本文重新闡述了非法證據(jù)排除規(guī)則體系。純粹的程序性制裁理論無法為非法取證行為侵害的被侵權(quán)人提供救濟(jì)和補(bǔ)償，“公民憲法性權(quán)利”這一要素的引入可以在理論上克服這一缺陷，從而使得非法證據(jù)排除規(guī)則兼具制裁性和救濟(jì)性。引入合憲性的視角，可以發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)排除存有本質(zhì)上的不同，排除瑕疵證據(jù)并不是因為它侵犯了公民的憲法性權(quán)利，而是由于瑕疵證據(jù)不可靠。一旦將非法證據(jù)排除規(guī)則所保護(hù)的法益錨定在公民的憲法性權(quán)利基礎(chǔ)之上，那么只要憲法權(quán)利受到侵犯，相應(yīng)的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)排除，不必再對辦案人員是否具有故意進(jìn)行審查。一個好的非法證據(jù)排除體系，不僅能夠解釋我國當(dāng)下的非法證據(jù)排除規(guī)范與實踐，還能夠在憲法的體系內(nèi)為非法證據(jù)排除規(guī)則的未來發(fā)展提供預(yù)測。未來，非法證據(jù)排除規(guī)則可以劃分為四種類型并按照這四個方向發(fā)展，包括：因侵犯人身自由權(quán)獲得的非法證據(jù)的排除、因侵犯住宅權(quán)和隱私權(quán)獲得的非法實物證據(jù)的排除、因侵犯不得強(qiáng)迫自證其罪原則獲得的非法言詞證據(jù)的排除、間接源于違法行為所獲得的非法證據(jù)的排除。

在我國非法證據(jù)排除規(guī)則實踐中引入憲法性權(quán)利這一概念，通過合憲性解釋的方法提升非法證據(jù)排除制度的品質(zhì)具有重要意義，需要實務(wù)界和理論界共同努力。即使無法援引憲法作為裁判依據(jù)，法官也負(fù)有裁判時不違背憲法基本權(quán)利條款的義務(wù)和責(zé)任。同時，學(xué)者在建構(gòu)非法證據(jù)排除體系的時候，也有責(zé)任將憲法的教義、知識和方法納入進(jìn)來，如此才能逐漸推動非法證據(jù)排除規(guī)則在憲法的框架下有效實施。