劉 蓓

互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、算法等系列科技發(fā)展讓現(xiàn)代社會(huì)迎面科技創(chuàng)新的“超級(jí)風(fēng)口”，這些技術(shù)與人工智能息息相關(guān)，成為智能技術(shù)系統(tǒng)的組成部分。在公共治理領(lǐng)域廣泛適用科學(xué)技術(shù)以提升治理效率就是技術(shù)治理。①劉永謀：《技術(shù)治理、反治理與再治理：以智能治理為例》，《云南社會(huì)科學(xué)》2019年第2期。技術(shù)治理的強(qiáng)勢來襲映射出：智能技術(shù)革命這種重構(gòu)式的波輪影響已經(jīng)輻射至維系人類現(xiàn)代社會(huì)秩序的核心部分——“法”，這種影響的核心議題即技術(shù)治理與法律治理的關(guān)系問題。從認(rèn)識(shí)論角度看，先是通過“關(guān)系”發(fā)現(xiàn)“屬性”，然后是通過“屬性”認(rèn)知“實(shí)體”，即關(guān)系—屬性—實(shí)體，因此，事物關(guān)系是真正打開事物實(shí)體特性的鑰匙。列寧也有過相關(guān)論斷：真理是由現(xiàn)象及相互關(guān)系組成，看起來似乎獨(dú)立的真理都是在真理關(guān)系集合中得以實(shí)踐。②《列寧全集》第55卷，人民出版社1990年版，第165—166頁。

世界各國都在探索技術(shù)治理與法律治理兩者的關(guān)系，努力成為智能社會(huì)法治規(guī)則的制定者而不是接受者，這是一種政治上的高瞻遠(yuǎn)矚。新時(shí)代帶來的嶄新的法治實(shí)踐需要匹配相應(yīng)的與時(shí)俱進(jìn)的法學(xué)概念體系、理論體系和方法體系。③張文顯：《在新的歷史起點(diǎn)上推進(jìn)中國特色法學(xué)體系構(gòu)建》，《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第10期。截至2020年8月15日，在知網(wǎng)檢索“技術(shù)治理與法律治理”相關(guān)的CSSCI論文僅有3篇，均是將技術(shù)治理視為獨(dú)立于法律治理的一種治理系統(tǒng)，與西方的“技治主義”理論一脈相承。中國目前在理論上關(guān)于技術(shù)治理與法律治理關(guān)系研究嚴(yán)重不足，有必要更加充分地探討兩者互嵌耦合的具體運(yùn)行，厘清覆蓋不同場景中技術(shù)治理與法律治理的外在關(guān)系模型，以利于中國更加科學(xué)地定位、充分理性地利用技術(shù)治理，真正接近并揭示正值智能轉(zhuǎn)型期的法治系統(tǒng)的生成與發(fā)展規(guī)律。

一、技術(shù)治理與法律治理的互嵌運(yùn)行

伯爾曼認(rèn)為：綜合思維和克服二元論思維均是啟發(fā)新思維的鑰匙，“非此即彼”已是明日黃花，“亦此亦彼”才是新時(shí)代特征。①伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第105頁。智能技術(shù)被廣泛應(yīng)用于公共部門和商業(yè)場景，成為“技術(shù)治理”，以技術(shù)手段達(dá)到治理目的。然而技術(shù)治理本身并不是一種獨(dú)立的治理系統(tǒng)，可以廣泛嵌入各種類型治理系統(tǒng)中：技術(shù)治理可以嵌入“法律”“道德”“政治”“經(jīng)濟(jì)”“宗教”等社會(huì)治理系統(tǒng)，成為這些治理系統(tǒng)的一部分。當(dāng)技術(shù)治理嵌入法律治理時(shí)，它就成為一種新型的法律治理手段。技術(shù)治理與法律治理必然會(huì)彼此內(nèi)嵌、牽連、塑造以及互釋。

圖1 法律治理與技術(shù)治理的隸屬關(guān)系

1.技術(shù)治理嵌入、賦能法律治理

物理世界與賽博空間從平行向趨同發(fā)展，大多數(shù)法律運(yùn)行都與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生直接或間接的關(guān)系，賽博空間迫使我們必須換取一個(gè)新的角度去認(rèn)知和運(yùn)作法律規(guī)則，它要求我們擴(kuò)張“法律規(guī)則”的解釋，需要對(duì)新生的規(guī)則形式進(jìn)行描述與剖釋。這個(gè)新的規(guī)制形式即“代碼”，代碼就是網(wǎng)絡(luò)空間的“法律”。②William J.Mitchell，City of Bits：Space，Place，and the Infobahn，Mass MIT Press，1995，p.111.“代碼就是法律”由約爾·芮登伯格（Joel Reidengerg）在信息法學(xué)研究中第一次提出。③Joel R.Reidenberg，Lex Informatica：The Formulation of Information Policy Rules Through Technology，76 Yale Texas Law Review 553（1998）.技術(shù)架構(gòu)、算法、區(qū)塊鏈等代碼形式均具有規(guī)訓(xùn)效果，④胡凌：《超越代碼：從賽博空間到物理世界的控制/生產(chǎn)機(jī)制》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。甚至以高效、持續(xù)且精確的優(yōu)勢常常勝于傳統(tǒng)法律治理手段。在賽博空間中代碼開始愈來愈多地模擬、替代法律的部分傳統(tǒng)功能，算法技術(shù)促使更多種類的合法的私人續(xù)造法律誕生。傳統(tǒng)法律是在公權(quán)力的震懾中讓人們“不敢”違法，法律技術(shù)化后是使人“不能”違法，最后人們會(huì)被規(guī)訓(xùn)為“不”違法?？傮w上，公、私場景適用智能技術(shù)開展技術(shù)治理（包括以技術(shù)反制技術(shù)），讓技術(shù)嵌入法律的現(xiàn)實(shí)途徑主要如下。

（1）架構(gòu)技術(shù)法律化：有效控制的治理

網(wǎng)絡(luò)空間核心規(guī)矩的實(shí)現(xiàn)，除卻依賴傳統(tǒng)的法律制裁，還需通過特殊空間的架構(gòu)。⑤代碼可能會(huì)引入新的規(guī)則，這些規(guī)則與現(xiàn)行法律間鮮有聯(lián)系，甚至毫無關(guān)系。例如，許多P2P文檔共享協(xié)議在代碼中嵌入了使用規(guī)則：用戶只有共享了文件，才能下載更多的內(nèi)容，從而強(qiáng)化了用戶間某種形式的合作。且代碼對(duì)在線行為的規(guī)范作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這一點(diǎn)。在線服務(wù)提供商經(jīng)常依靠代碼或算法來影響用戶群體的行為。代碼架構(gòu)使網(wǎng)絡(luò)更易于規(guī)制，“這些技術(shù)已經(jīng)促使法院認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)上的哪些行為可以被干涉，甚至被規(guī)制”。⑥Joel R.Reidenberg，Technology and Internet Jurisdiction，153 Yale University of Pennsylvania Law Review 1951（2005）.政府通過直接規(guī)制框架，間接規(guī)制網(wǎng)絡(luò)行為，那些被規(guī)制的框架代碼以自己的方式影響約束行為，展現(xiàn)出類法律功能。這種間接效果依靠修改制約執(zhí)法的代碼要素來實(shí)現(xiàn)，底線上要求架構(gòu)設(shè)計(jì)主體必須秉持保護(hù)政府執(zhí)法的能力。⑦例如，1994年美國國會(huì)頒布的《法律執(zhí)行通信協(xié)助法》要求，網(wǎng)絡(luò)必須設(shè)計(jì)成保護(hù)執(zhí)法能力的模式，以便實(shí)施監(jiān)聽。架構(gòu)代碼控制人們“可為”與“不可為”，因?yàn)槠渚邆湓谝粋€(gè)大標(biāo)準(zhǔn)下識(shí)別行為的能力。這種能力在代碼作為規(guī)制手段時(shí)，可以將行為塑造成法律允許的形式。⑧Timothy Wu，When Code Isn’t Law，89 Yale Virginia Law Review679，707-708（2003）.架構(gòu)設(shè)計(jì)者似乎化身“立法者”可以設(shè)定網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)程度、可連接的邊界等。架構(gòu)設(shè)計(jì)者主要由平臺(tái)決定，當(dāng)商業(yè)利益起決定作用時(shí)必然續(xù)造出有利于私利的“法律”。但架構(gòu)絕不僅是一個(gè)工程問題或市場行為，“對(duì)價(jià)值的選擇，對(duì)控制的選擇，對(duì)自由空間界定的選擇——所有這些東西都是政治的東西”，⑨勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第88頁。架構(gòu)承擔(dān)著將價(jià)值成文法化的實(shí)際功能，所以政府必須要掌握代碼架構(gòu)的直接或間接控制權(quán)。

（2）預(yù)測技術(shù)法律化：升維式治理

傳統(tǒng)法律運(yùn)作幾乎欠缺時(shí)間維度考量，預(yù)測類算法使對(duì)個(gè)人行為的控制具有了時(shí)間維度，開始結(jié)合時(shí)間維度評(píng)價(jià)、治理個(gè)人行為。法律的功能變得更加強(qiáng)悍，在空間與時(shí)間①預(yù)測性和引導(dǎo)性數(shù)據(jù)分析可以通過個(gè)人化的識(shí)別、分析和干預(yù)“植入”意向和行為動(dòng)機(jī)，從而改變法律的作用場域。參見Thomas L.Griffiths，Manifesto for a New（Computational）Cognitive Revolution，135 Yale Cognition 21-23（2015）.的維度上將有更大作為，在秩序重構(gòu)中法律將發(fā)揮更為廣博的社會(huì)功能，如美國開始采用信用積分模式。②不良的信用積分狀況會(huì)嚴(yán)重影響個(gè)人申請(qǐng)信用卡、貸款以及貸款利息、購買保險(xiǎn)，甚至可能影響購物、享受服務(wù)、租賃和受聘。具體而言，在數(shù)據(jù)社會(huì)語境中，個(gè)人過往的行為可以以低成本的記憶數(shù)據(jù)形式沉淀儲(chǔ)存，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人認(rèn)知的連續(xù)性與全面性。算法設(shè)計(jì)邏輯可以達(dá)到將信息細(xì)化分析，并對(duì)每一個(gè)步驟進(jìn)行函數(shù)回應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)空間中的生產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)邏輯是將個(gè)人虛擬身份與真實(shí)身份連接，識(shí)別用戶各種社會(huì)身份，運(yùn)用個(gè)性化營銷以實(shí)現(xiàn)營利。各類積分系統(tǒng)③例如“信用分”“活躍度”“貢獻(xiàn)值”等各類積分系統(tǒng)。的計(jì)算所觸發(fā)的對(duì)不同用戶的差別性回應(yīng)模式已經(jīng)有了從商業(yè)領(lǐng)域向政府領(lǐng)域擴(kuò)張的趨勢。公權(quán)力監(jiān)管開始應(yīng)用信用評(píng)估與決策類算法工具，表明社會(huì)管理與控制模式正在接受智能化變革。用戶的過往行為偏好數(shù)據(jù)有利于對(duì)其未來行為進(jìn)行判斷、預(yù)測，并可以提醒公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行預(yù)警性處置，執(zhí)法與司法部門的管理能力與效率會(huì)產(chǎn)生跨越式進(jìn)步。與此同時(shí)，預(yù)測類技術(shù)也可以通過嵌入立法、執(zhí)法、司法運(yùn)行環(huán)節(jié)對(duì)法律從業(yè)者的行為實(shí)施程序角度的技術(shù)約束，校正人為主觀偏見，減少個(gè)體化價(jià)值衡量的負(fù)面影響，如審判偏離預(yù)警技術(shù)等。

（3）監(jiān)測、測試技術(shù)法律化：持續(xù)、準(zhǔn)確的治理

由于智能技術(shù)超高的風(fēng)險(xiǎn)程度必須加以實(shí)時(shí)監(jiān)管，傳統(tǒng)法律設(shè)置的事前、事中、事后的“時(shí)間點(diǎn)狀”治理留給智能技術(shù)過多“以身犯險(xiǎn)”的治理空白，必須重新樹立起“持續(xù)”治理意識(shí)。如在數(shù)字版權(quán)保護(hù)中，作品提供商以DRM系統(tǒng)等來實(shí)施監(jiān)管，以反制技術(shù)與版權(quán)法共同維護(hù)其合法權(quán)益。又如批量攔截技術(shù)可靠性高，使用成本低，對(duì)隱私入侵性小，所以英國高等法院表示：“批量攔截是目前唯一可行、合法的手段，特別是在如今恐怖主義在全球不斷蔓延的背景下?！痹偃缰袊衅脚_(tái)都會(huì)通過技術(shù)手段持續(xù)防范網(wǎng)絡(luò)攻擊、侵權(quán)行為。此外，技術(shù)專家通常都是采用測試算法保證原始算法運(yùn)行不偏離最初設(shè)計(jì)目的。加強(qiáng)智能技術(shù)的安全測試與實(shí)時(shí)監(jiān)測，已成為域外智能技術(shù)治理體系的重要組成部分。

（4）區(qū)塊鏈技術(shù)法律化：可信的治理

自區(qū)塊鏈技術(shù)、智能合約等新數(shù)據(jù)技術(shù)出現(xiàn)后，技術(shù)人員首先發(fā)現(xiàn)區(qū)塊鏈技術(shù)比法律在規(guī)范個(gè)人行為和交易時(shí)更為有效，區(qū)塊鏈代碼技術(shù)開辟了一種前所未有的嶄新的規(guī)制范式。中國三個(gè)互聯(lián)網(wǎng)法院全部搭建了司法區(qū)塊鏈，最高人民法院也開始主導(dǎo)建立司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺(tái)。④目前，已建設(shè)“人民法院司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺(tái)”，完成超過1.94億條數(shù)據(jù)上鏈存證、固證，利用區(qū)塊鏈技術(shù)分布式存儲(chǔ)、防篡改的特點(diǎn)，有效保障了證據(jù)的真實(shí)性，極大降低了法官認(rèn)定證據(jù)的難度。區(qū)塊鏈技術(shù)開辟了一種以自治規(guī)則為主的秩序系統(tǒng)。未來，伴隨傳統(tǒng)合同條款與法律規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)更多地被轉(zhuǎn)化成智能合約代碼，法律人可能會(huì)主動(dòng)嘗試通過代碼技術(shù)起草法律或合同。依托區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合同為交易提供了另一種范式的可能，生效的協(xié)議可以直接反身扮演仲裁者，當(dāng)事先預(yù)設(shè)的交易條件滿足時(shí)，合同就會(huì)被自動(dòng)執(zhí)行，削弱了物理世界交易中對(duì)法律系統(tǒng)的需求。國內(nèi)有學(xué)者關(guān)注到傳統(tǒng)法律治理手段替代品的出現(xiàn)，甚至提出“法律的死亡”。⑤余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時(shí)代的法律功能危機(jī)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。當(dāng)然，賽博空間與物理世界并不會(huì)完全重疊，合同中的一些行為仍將在物理世界中進(jìn)行，法律并不會(huì)“死亡”。

（5）人臉、生物、情感等識(shí)別技術(shù)法律化：爭議中的治理

個(gè)人敏感信息的“非再生性”和“稀缺性”遠(yuǎn)強(qiáng)于普通個(gè)人信息，所以商家擁有極大的動(dòng)力去攫取這種稀缺資源，但是這種資源被濫用時(shí)產(chǎn)生的破壞力與其價(jià)值成正比，其負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)是難以估量和被承受的，這種巨大張力使得法律必須加以援手去疏解各方面的質(zhì)疑。

美國在人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用上似乎走向了保守。從2019年5月，美國舊金山市成為全球首個(gè)對(duì)人臉識(shí)別技術(shù)發(fā)出禁令的城市，禁止該技術(shù)在政府機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)中使用。2020年7月，紐約州立法機(jī)構(gòu)通過一項(xiàng)法令，直至2022年，禁止在學(xué)校中使用人臉識(shí)別和其他生物特征識(shí)別技術(shù)。①參見中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站http：//news.21csp.com.cn/c3/202007/11398108.html，2020年7月23日訪問。美國國會(huì)兩黨罕見共同提案擬立法暫停使用人臉識(shí)別軟件。

從“中國人臉識(shí)別第一案”到2021年7月28日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理使用人臉識(shí)別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，已經(jīng)體現(xiàn)出中國人臉識(shí)別技術(shù)使用從野蠻生長走向規(guī)范化?！吨腥A人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）第26條規(guī)定，原則上圖像采集、個(gè)人身份識(shí)別技術(shù)使用僅限于公共安全目的；第62條規(guī)定，針對(duì)人臉識(shí)別等技術(shù)應(yīng)具有專門規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

（6）加密技術(shù)法律化：安全的治理

密碼技術(shù)是個(gè)人信息與數(shù)據(jù)傳輸、存儲(chǔ)及使用的重要技術(shù)保護(hù)手段。在互聯(lián)網(wǎng)安全中通過防火墻或者IDS等技術(shù)手段設(shè)置的“界”異常關(guān)鍵。數(shù)據(jù)保護(hù)同樣需要“界”，密碼技術(shù)可以承擔(dān)起設(shè)立“界”的功能。只有在數(shù)據(jù)傳輸、存儲(chǔ)及使用形態(tài)的變化節(jié)點(diǎn)進(jìn)行數(shù)據(jù)加密，才能建設(shè)出可信的、安全的數(shù)據(jù)防護(hù)體系。②在數(shù)據(jù)存儲(chǔ)和使用態(tài)的切換中，如果只進(jìn)行訪問控制和身份認(rèn)證，當(dāng)明文數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)庫或歸檔備份時(shí)，數(shù)據(jù)訪問容易被繞過。只有在數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上，對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加解密，并結(jié)合用戶的身份信息和上下文環(huán)境做訪問控制，才可以構(gòu)建防繞過的訪問控制、高置信度的審計(jì)。2020年1月1日，中國正式實(shí)施《密碼法》，對(duì)加密技術(shù)進(jìn)行規(guī)定。在2021年9月1日正式實(shí)施《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）背景下，數(shù)據(jù)安全時(shí)代的加密技術(shù)將成為重要的技術(shù)治理類型。

總之，治理行為必定在一定場景中展開，適應(yīng)場景化治理的技術(shù)種類必將得以確立。③呂德文：《治理技術(shù)如何適配國家機(jī)器——技術(shù)治理的運(yùn)用場景及其限度》，《探索與爭鳴》2019年第6期。以上技術(shù)治理手段如同工具箱中的工具，在不同的法律治理場景中被選取、整合為相適應(yīng)的技術(shù)治理工具，排兵布陣以應(yīng)對(duì)不同的技術(shù)治理目標(biāo)。例如，ATT&CK被公認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)安全行業(yè)目前最權(quán)威并被普遍接受的“以網(wǎng)絡(luò)攻防為中心的安全”框架，是架構(gòu)與反制技術(shù)的完美結(jié)合。進(jìn)入智能社會(huì)，應(yīng)該在ATT&CK基礎(chǔ)上演進(jìn)研發(fā)出智能技術(shù)安全的技術(shù)框架，盡力覆蓋“規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)”的各種技術(shù)手段。

2.法律治理嵌入、歸化技術(shù)治理

技術(shù)治理嵌入、賦能法律治理的同時(shí)，法律治理也須嵌入、歸化技術(shù)治理。在開展技術(shù)治理時(shí)應(yīng)注意防范技術(shù)崇拜，注重代碼風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，技術(shù)治理手段也需要法律歸化。

（1）不同場景法律治理嵌入技術(shù)治理的程度不同

不同場景中的權(quán)益間必然要經(jīng)歷相互角力、斡旋、達(dá)成合意的過程，當(dāng)價(jià)值博弈有了初步的結(jié)論與定位，法律治理嵌入技術(shù)治理的限度才得以進(jìn)行考量。在公、私兩種場景下價(jià)值博弈過程存在較大差異，法律治理嵌入技術(shù)治理的程度并不相同。美國在智能技術(shù)相關(guān)立法中非常注重出臺(tái)場景化單行法案，而歐盟則采取不分場景式統(tǒng)一立法。

在公共部門適用智能技術(shù)場景中，需要平衡的是工作效率與工作安全之間的關(guān)系，顯然工作安全是首要價(jià)值。執(zhí)法和司法部門采用智能技術(shù)自動(dòng)化決策輔助法的運(yùn)行，可以更準(zhǔn)確地審核證據(jù)、評(píng)估危險(xiǎn)以及輔助量刑。針對(duì)公共部門場景中技術(shù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，公共部門必須對(duì)技術(shù)治理進(jìn)行嚴(yán)格的內(nèi)部法律監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)技術(shù)治理與傳統(tǒng)法律治理的安全耦合。在政府部門使用智能技術(shù)場景中，為了保證民眾信任與技術(shù)安全，可以在透明度方式問責(zé)中披露算法種類、參數(shù)、數(shù)據(jù)范圍、目的等，以保證智能技術(shù)被可靠使用。問責(zé)的嚴(yán)格程度高于商業(yè)場景中技術(shù)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。在特殊國家安全機(jī)關(guān)適用智能技術(shù)則具備更高程度的獨(dú)立性，當(dāng)關(guān)涉國家安全時(shí)，在保證數(shù)據(jù)使用的合法性及安全性的基礎(chǔ)上，安全部門擁有監(jiān)督豁免權(quán)，這在《數(shù)據(jù)安全法》中已經(jīng)得到體現(xiàn)。

在私主體適用智能技術(shù)場景中，需要平衡的是技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)安全之間的關(guān)系，兩者要保持動(dòng)態(tài)平衡。針對(duì)商業(yè)場景中使用技術(shù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，公共部門和私主體均應(yīng)對(duì)智能技術(shù)開展有效監(jiān)管。私主體內(nèi)部監(jiān)管往往通過“技術(shù)機(jī)制”的自治得以實(shí)現(xiàn)。外部公共部門監(jiān)管程度應(yīng)低于公場景適用技術(shù)的監(jiān)管，且針對(duì)差異化商業(yè)場景的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所差別。商業(yè)場景中技術(shù)治理與法律治理的耦合運(yùn)行比公場景中兩者的關(guān)系應(yīng)增加柔性，當(dāng)新技術(shù)處于發(fā)展期時(shí)，國家不應(yīng)激進(jìn)地利用法律治理手段來抑制新技術(shù)的可期待發(fā)展。①全世界都在思量如何平衡創(chuàng)新規(guī)則和權(quán)利保護(hù)，遑論中國。中國由于錯(cuò)過了18、19世紀(jì)的第一波工業(yè)革命浪潮，從19世紀(jì)40年代開始便陷入被動(dòng)挨打的局面，并且一度淪為半封建半殖民地社會(huì)。鑒于歷史教訓(xùn)，中國政府從20世紀(jì)80年代開始便高度重視信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展，力爭趕上信息產(chǎn)業(yè)革命。如今進(jìn)入智能社會(huì)，面對(duì)新一輪的世界科技競爭與紅利，要求鼓勵(lì)而非遏制技術(shù)創(chuàng)新。面對(duì)智能技術(shù)的巨大發(fā)展張力，全口徑的規(guī)制理論儲(chǔ)備是必要的，但全面訴諸法律規(guī)則顯然是過度的。

不區(qū)分場景探討技術(shù)治理與法律治理關(guān)系問題可能導(dǎo)致很多理論與實(shí)踐問題。法律治理嵌入技術(shù)治理的程度，是與法律治理在不同場景中的嚴(yán)厲程度一致的，不分場景式的“一刀切”，或者導(dǎo)致私場景的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)“就高”公場景的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，造成對(duì)新技術(shù)發(fā)展管控過嚴(yán)，或者反過來出現(xiàn)“就低”現(xiàn)象，使技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)威脅政府信任。雖然智能技術(shù)相關(guān)政策通常都要囊括技術(shù)的必要性、合理性、透明性、隱私侵權(quán)性及其問責(zé)，但這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與智能技術(shù)的應(yīng)用場景高度適應(yīng)，不分場景的統(tǒng)一立法模式必然在具體規(guī)則上只能維持最大限度的原則性與概括性。只有區(qū)分場景探討技術(shù)治理與法律治理的關(guān)系，才能厘清各種關(guān)系脈絡(luò)，避免產(chǎn)生以往研究中時(shí)而出現(xiàn)的邏輯不清晰問題。這些問題的梳理與深入研究對(duì)于《個(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律法規(guī)將具有進(jìn)一步的解釋論意義，對(duì)于未來分場景進(jìn)一步出臺(tái)細(xì)則將具有立法論價(jià)值。

（2）法律治理嵌入技術(shù)治理最有效的手段仍然是技術(shù)治理（反制技術(shù)）

當(dāng)“人”作為治理對(duì)象時(shí)，技術(shù)治理是“錦上添花”。而對(duì)于智能技術(shù)這種治理對(duì)象，技術(shù)治理則是“不可或缺”。如前文所述，無論是在公共部門場景還是在商業(yè)場景中廣泛適用智能技術(shù)，都需要加以法律治理（監(jiān)管）的“再治理”。對(duì)智能技術(shù)最有效的治理就在于“以技術(shù)反制技術(shù)”，“反制技術(shù)”也是技術(shù)治理的具體形式，如前文提及的架構(gòu)技術(shù)、監(jiān)測技術(shù)、檢測技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)、加密技術(shù)等都可以成為克制智能技術(shù)的“反制技術(shù)”。解鈴還須系鈴人，智能技術(shù)的規(guī)訓(xùn)還需要求助于技術(shù)本身。需要更加關(guān)注智能技術(shù)的技術(shù)特性，并堅(jiān)持以技術(shù)邏輯為基礎(chǔ)去研發(fā)其治理系統(tǒng)。在風(fēng)險(xiǎn)（持續(xù)）識(shí)別、事前（持續(xù)）防護(hù)、事中（持續(xù)）監(jiān)測和響應(yīng)、事后恢復(fù)、追溯反制等環(huán)節(jié)均需要技術(shù)手段的參與，唯有如此才能建立起高效的縱深立體化技術(shù)防御機(jī)制。

首先，大數(shù)據(jù)中存在的歧視與偏見可能導(dǎo)致智能技術(shù)產(chǎn)生繼發(fā)性歧視與偏見，在海量的數(shù)據(jù)中有效識(shí)別、糾正歧視是無法以人力實(shí)現(xiàn)的，只能憑借智能算法技術(shù)本身。美國的算法影響評(píng)估路徑遇到的最大瓶頸就是歧視的價(jià)值判斷，人力評(píng)估根本無法承擔(dān)這項(xiàng)工作。

其次，智能技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)需要持續(xù)性監(jiān)管，傳統(tǒng)人力監(jiān)管無法保持持續(xù)性。智能技術(shù)比以往的新技術(shù)有著超高的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，甚至已經(jīng)開始出現(xiàn)權(quán)力異化風(fēng)險(xiǎn)，必須樹立起全新的“持續(xù)”治理意識(shí)。人類可以使用機(jī)器學(xué)習(xí)功能、評(píng)估預(yù)設(shè)功能，判斷、分析非常規(guī)變化及不連續(xù)性，追蹤并即時(shí)記錄算法。以科學(xué)有效的“反制技術(shù)”對(duì)技術(shù)開展全生命周期不間斷監(jiān)督，精準(zhǔn)、持續(xù)、高效監(jiān)控所有不符合社會(huì)道德與法律法規(guī)的技術(shù)運(yùn)行行為。加強(qiáng)智能技術(shù)的安全測試與實(shí)時(shí)監(jiān)測早已成為實(shí)踐中智能技術(shù)治理必不可少的組成部分。

最后，面對(duì)智能技術(shù)的迅速迭代、或然性以及黑箱性，或者是由于現(xiàn)有法律（傳統(tǒng)立法明示、傳統(tǒng)執(zhí)法監(jiān)管、傳統(tǒng)司法矯正等方式）無法覆蓋，或者是由于取證難，傳統(tǒng)法律治理手段顯得束手無策。以算法透明為例，披露靜態(tài)代碼的證據(jù)，無法確切證明某一特定決策是由該代碼得出的，也無法證明與所披露代碼的運(yùn)行和設(shè)計(jì)部署者在劃定數(shù)據(jù)集時(shí)所預(yù)估的一樣。技術(shù)專家正在研發(fā)解決方案以突破算法透明方式問責(zé)的瓶頸，將來或許有可能證明算法程序的規(guī)范性或判定算法實(shí)施的一致性。但目前可行的方法是以機(jī)器學(xué)習(xí)識(shí)別算法實(shí)施中的程序不規(guī)范和非一致性結(jié)果。技術(shù)專家通常都采用測試算法來保證原始算法運(yùn)行不偏離最初的設(shè)計(jì)目的。針對(duì)算法技術(shù)黑箱與不確定性，即使依靠利益攸關(guān)的個(gè)人、技術(shù)管理員、企業(yè)、行業(yè)組織及公共部門的協(xié)同人力監(jiān)管，也會(huì)心余力絀。只有將攻克重心投向智能測試技術(shù)，利用技術(shù)本身對(duì)技術(shù)進(jìn)行反制，才能實(shí)現(xiàn)法律治理。

此外，智能技術(shù)安全漏洞層見疊出，外界攻擊戰(zhàn)略及戰(zhàn)術(shù)層出不窮，導(dǎo)致傳統(tǒng)法律治理手段難以奏效，必須依靠技術(shù)專家提供的技術(shù)防御手段。

總之，在規(guī)訓(xùn)技術(shù)時(shí)務(wù)必要重視“以技術(shù)反制技術(shù)”這種最有效的技術(shù)治理。但是，圍繞智能技術(shù)可責(zé)問題可能會(huì)引發(fā)評(píng)價(jià)反制技術(shù)治理的疑慮與難題：第一，反制技術(shù)受到目前技術(shù)水平發(fā)展的限制。存有偏見的技術(shù)審計(jì)與測試存在漏洞，透明化監(jiān)管與測試技術(shù)也仍需研究。①如Facebook自2018年起就遭到其偏愛左傾新聞來源的批評(píng)，盡管美國并未展開相關(guān)調(diào)查，F(xiàn)acebook還是對(duì)其算法的政治偏見進(jìn)行了內(nèi)部技術(shù)審計(jì)。從技術(shù)的角度來看，對(duì)測試結(jié)果的正確解釋可能受到技術(shù)能力的限制，尤其是對(duì)于機(jī)器學(xué)習(xí)的算法“內(nèi)部如何達(dá)成結(jié)果”可能無法進(jìn)行有效解釋。這限制了監(jiān)管部門提供證據(jù)，以確認(rèn)平臺(tái)算法設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的過錯(cuò)。第二，監(jiān)管是一個(gè)智能機(jī)器對(duì)另一個(gè)智能機(jī)器的監(jiān)管，缺少人類介入。第三，智能算法和大數(shù)據(jù)交互與人機(jī)交互，兩者在過程及效果上有著較大差別。第四，評(píng)估潛在風(fēng)險(xiǎn)的所有策略皆應(yīng)竭力充分考量各種社會(huì)背景因素，但是人類理性是有限的。

二、公場景中技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型：賦能模型

這種賦能模型是指在執(zhí)法、司法等公共部門使用智能技術(shù)場景中，從國家主義出發(fā)，堅(jiān)持“技術(shù)”的客體地位，以技術(shù)賦能法律，通過“技術(shù)信任”賦能“制度信任”，將技術(shù)治理工具納入法律治理范疇，兩者雙向互嵌運(yùn)行的模型。世界上絕大多數(shù)國家在公權(quán)力場景中的技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型都是賦能模型。即使在有“技治主義”和“第三部門”理論鋪墊的美國也很難將技術(shù)治理作為權(quán)力分享的主體，而只能成為賦能公共管理或法律治理的客體。在執(zhí)法和司法部門，各國充分尊崇智能技術(shù)倫理指南，在“弱人工智能”階段，技術(shù)治理被定位成輔助、賦能執(zhí)法和裁判，而不是取代執(zhí)法者和法官。

美國在公場景中實(shí)現(xiàn)了算法系統(tǒng)廣泛嵌入執(zhí)法、司法部門。然而，智能技術(shù)在司法系統(tǒng)的嵌入沒有被規(guī)范式監(jiān)管引發(fā)了大量質(zhì)疑和異議，②如在美國威斯康星州State v.Loomis案件中，法院在量刑過程中使用了一款Compas算法軟件。被告得知后質(zhì)疑算法的準(zhǔn)確性、透明性以及公正性，認(rèn)為法官違反了正當(dāng)程序原則并上訴到州最高法院。州最高法院則以被告沒有提供足夠證據(jù)證明算法軟件成為法官量刑唯一的考量為由，駁回了上訴。因此，法院在采用智能技術(shù)時(shí)十分審慎。數(shù)據(jù)監(jiān)視、算法決策等技術(shù)治理手段可能會(huì)對(duì)公眾人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及社會(huì)福利產(chǎn)生重大影響，亟待民主參與及監(jiān)督程序以防止技術(shù)歧視及偏見等負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。“技術(shù)黑箱”使技術(shù)治理變得無形且不可察覺，關(guān)于“開放式”與“封閉式”兩種代碼邊界的爭鋒雖然尚沒有結(jié)論，但依據(jù)勞倫斯·萊斯格的觀點(diǎn)，有兩點(diǎn)是可以確定的：第一，開放式代碼是國家權(quán)力的一種制約；第二，在某些情形下，代碼在一定范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)公開。③勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，第155頁。鑒于代碼公開程度的桎梏，美國研究機(jī)構(gòu)AI Now Institute另辟蹊徑，在“數(shù)據(jù)保護(hù)影響評(píng)估”④《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（縮寫GDPR）第35條規(guī)定了“數(shù)據(jù)保護(hù)影響評(píng)估”（Data Protection Impact Assessment，縮寫DPIA）?；A(chǔ)上提出了“算法影響評(píng)估”，在公共部門適用算法自動(dòng)化決策重要事項(xiàng)前，應(yīng)當(dāng)開啟重要程序，以確定算法危害發(fā)生的時(shí)間、方式。公共部門應(yīng)增強(qiáng)算法專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐能力以科學(xué)評(píng)估算法，且允許第三方審計(jì)算法。美國政府針對(duì)算法的治理首先就指向了公共部門適用的算法。2017年12月11日，紐約市通過了《關(guān)于政府機(jī)構(gòu)使用自動(dòng)化決策系統(tǒng)的當(dāng)?shù)胤ā?，?guī)制法院、警局等公部門適用算法的行為，這成為算法監(jiān)管啟動(dòng)的原點(diǎn)。2018年1月17日出臺(tái)《自動(dòng)化決策特別工作組法》，⑤馬長山：《司法人工智能的重塑效應(yīng)及其限度》，《法學(xué)研究》2020年第4期。由紐約市政府成立“紐約市算法特別（監(jiān)管）工作組”，但沒有配備執(zhí)法權(quán)與相應(yīng)的法律責(zé)任，所以公共機(jī)構(gòu)可以選擇替算法提供方保守商業(yè)秘密，這種監(jiān)管立法直接造成工作組只能被動(dòng)尋求公共機(jī)構(gòu)和算法開發(fā)商自愿披露信息或遵守建議，導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)力落空。2018年10月，紐約市出臺(tái)《算法問責(zé)法》，首創(chuàng)式地規(guī)定公共部門和慈善團(tuán)體適用算法須接受自動(dòng)化決策特別工作組算法影響評(píng)估，但由于沒有執(zhí)法保障制度，仍然無法完全扭轉(zhuǎn)監(jiān)督工作的困境。形成對(duì)比的是，這種算法影響評(píng)估制度最終在私場景中通過美國聯(lián)邦《算法問責(zé)法案》得以實(shí)施。

英國政府已經(jīng)意識(shí)到執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)等公共部門是特殊機(jī)構(gòu)，承擔(dān)不同于私人及私人組織的義務(wù)，公行為必須透明，遵循正當(dāng)程序，對(duì)公民負(fù)責(zé)，為達(dá)到技術(shù)治理中的工作標(biāo)準(zhǔn)，政府應(yīng)該明晰其公共地位以及所擔(dān)負(fù)的職責(zé)與義務(wù)。針對(duì)公共部門在適用智能技術(shù)時(shí)肩負(fù)的特殊職責(zé)，英國內(nèi)閣會(huì)議在2016年發(fā)布了政府分析員適用政府內(nèi)部數(shù)據(jù)技術(shù)工具的首例倫理道德指南，指南由政府內(nèi)外部數(shù)據(jù)專家協(xié)同制定，主要圍繞兩個(gè)問題：一是人類永遠(yuǎn)不能夠脫離決策圈，人類應(yīng)該對(duì)智能系統(tǒng)自動(dòng)化決策結(jié)論提出“適度”質(zhì)疑，既不可以讓其成為主體，也不可以過于輕率。二是智能系統(tǒng)處理個(gè)人數(shù)據(jù)必須遵守現(xiàn)有法律法規(guī)；同時(shí)，強(qiáng)調(diào)審慎包容的沙箱監(jiān)管，期望控制所有潛在變量，使錯(cuò)誤得到安全控制、引導(dǎo)；要求公共部門間可以通過資源及方案共享，使容錯(cuò)糾錯(cuò)機(jī)制盡快成熟。值得反思的是，英國至今沒有相應(yīng)的專門監(jiān)管部門，公共部門使用智能系統(tǒng)情況不夠透明，基本沒有辦法確定政府在什么領(lǐng)域和工作中適用，公共部門是否維持責(zé)任制更是無從判斷。

表1 公場景中技術(shù)治理、法律治理關(guān)系模型比較

世界上很多發(fā)達(dá)國家在執(zhí)法和司法部門中均適用智能技術(shù)，以技術(shù)治理賦能法律治理。但是，在賦能模型的總體定位中，各國普遍缺少技術(shù)治理與法律治理兩者具體互動(dòng)耦合關(guān)系的理論研究和實(shí)踐模板，尤其體現(xiàn)在法律治理嵌入技術(shù)治理的嚴(yán)重不足和“反制技術(shù)”手段應(yīng)用不足上，即對(duì)技術(shù)治理“履職”缺失相應(yīng)法律監(jiān)管“再治理”框架，如圖2中箭頭部分（目前實(shí)踐中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注與完善的工作）。這極易導(dǎo)致公部門在運(yùn)用智能技術(shù)時(shí)引發(fā)潛在的社會(huì)隱患與公眾不安，也反過來不利于政府部門順暢利用智能技術(shù)開展技術(shù)治理。

圖2 公場景中的技術(shù)治理與法律治理賦能關(guān)系

三、私場景中技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型：單重模型與兼重模型

私場景中技術(shù)治理與法律治理的發(fā)生過程與公場景中存在差異，如圖3。公共部門在使用智能技術(shù)時(shí)，因其特殊的公權(quán)力職能，所以可將其使用智能技術(shù)以達(dá)到治理目的的過程稱為技術(shù)治理，并成為法律治理的一部分，如圖2。私主體使用智能技術(shù)的目的通常并非出于治理目的，當(dāng)出于經(jīng)營目的時(shí)不可以稱之為技術(shù)治理。需要說明的是，當(dāng)其作為公權(quán)力技術(shù)治理的必要組成部分時(shí)，則為技術(shù)治理，因?yàn)楣膊块T的數(shù)據(jù)必然要依賴“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”的大型平臺(tái)獲得，且如前文所述，當(dāng)架構(gòu)技術(shù)法律化時(shí)，平臺(tái)設(shè)計(jì)技術(shù)框架控制用戶的行為本身可能實(shí)質(zhì)上就是一種技術(shù)治理，因?yàn)檫@種架構(gòu)會(huì)間接受控于政府。所以，私主體使用智能技術(shù)是否可認(rèn)定為技術(shù)治理要依據(jù)目的而定。鑒于目前私場景適用智能技術(shù)的本質(zhì)目標(biāo)是商業(yè)經(jīng)營，我們暫且不將私主體適用智能技術(shù)的行為定性成技術(shù)治理。但是，當(dāng)私主體對(duì)所適用的智能技術(shù)行為開展“以技術(shù)反制技術(shù)”達(dá)到自治時(shí)，可以被稱為技術(shù)治理。

圖3 私場景中的技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理關(guān)系

在私場景中，各國關(guān)于技術(shù)治理與法律治理關(guān)系的實(shí)踐模型，實(shí)質(zhì)上是技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理關(guān)系的模型：一種是單重技術(shù)治理，輕傳統(tǒng)法律治理的關(guān)系模型，以美國、英國為代表。第二種是技術(shù)治理、傳統(tǒng)法律治理兼重關(guān)系模型，以歐盟為代表。

1.單重技術(shù)治理的關(guān)系模型

單重技術(shù)治理的關(guān)系模型指在商業(yè)主體適用智能技術(shù)場景中，“單邊”重視憑借“以技術(shù)反制技術(shù)”的技術(shù)治理，以技術(shù)信任為主的治理模型。技術(shù)治理的主體可以是私主體，也可以是公主體。

（1）典型分析

第一，美國：單邊重視私主體開展的反制技術(shù)自治。

美國早在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)時(shí)便逐漸創(chuàng)建了以反制技術(shù)和私主體自治為主的技術(shù)治理體系，從此改變了傳統(tǒng)的以主權(quán)國家為核心的自上而下的法律治理模式。①Jack Goldsmith＆Tim Wu，Who Controls the Internet？Illusions of Borderless World，Oxford University Press，2006，p.23.美國通過極力限制監(jiān)管范圍使技術(shù)紅利極值釋放，助力美國一直保持技術(shù)創(chuàng)新的領(lǐng)跑地位。如今進(jìn)入智能社會(huì)，美國依然想要延續(xù)這種單重技術(shù)治理的模式，主要先依靠行業(yè)自治，鼓勵(lì)或強(qiáng)制要求行業(yè)以技術(shù)手段進(jìn)行自我矯正。平臺(tái)、技術(shù)行業(yè)組織等實(shí)施的技術(shù)手段自律、自治扮演絕對(duì)主角，而法律治理中的行政監(jiān)管措施則是在行業(yè)技術(shù)治理失靈后扮演補(bǔ)位角色。以效益分析保證監(jiān)管的科學(xué)性、靈活性，避免硬化立法規(guī)制細(xì)節(jié)，強(qiáng)調(diào)不監(jiān)管和非監(jiān)管措施。但是這種“單腿蹦”模型造成過于放松公共部門的監(jiān)管，包括對(duì)私主體使用智能技術(shù)的監(jiān)管、對(duì)私主體使用反制技術(shù)的監(jiān)管、對(duì)公共部門以技術(shù)反制技術(shù)的監(jiān)管都留下太多監(jiān)管洼地，體現(xiàn)為圖4中的右側(cè)區(qū)域的箭頭部分。雖然這些監(jiān)管洼地有可能僅是表面上的，但仍可能導(dǎo)致民眾信任危機(jī)（認(rèn)為美國政府不作為），而隱秘開展的監(jiān)管又缺少合法程序。

圖4 美國技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理的“單重”關(guān)系

美國正在探索從“不監(jiān)管”向“靈活監(jiān)管”發(fā)展的路徑，目前其創(chuàng)立的算法影響評(píng)估制度就是對(duì)傳統(tǒng)法律治理方式加以“協(xié)同”理念的全面改革。美國國會(huì)出臺(tái)《算法問責(zé)法案》，旨在指導(dǎo)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（算法評(píng)估的監(jiān)管機(jī)構(gòu)）規(guī)范私場景中私主體收集、存儲(chǔ)、處理及共享個(gè)人信息。該法案采用了算法影響評(píng)估的機(jī)制，評(píng)估算法決策對(duì)公平、隱私保護(hù)、數(shù)據(jù)安全等方面的影響，在評(píng)估中仍然將私主體的“反制技術(shù)”機(jī)制作為重要的評(píng)估指標(biāo)。沒有規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，僅基于差異化場景加以結(jié)果披露，不具有其他問責(zé)法律效果。采用這種靈活動(dòng)態(tài)的監(jiān)管，相比要求算法公開及解釋等算法透明路徑②2019年2月5日加拿大頒布的《自動(dòng)化決策指令》中算法影響評(píng)估制度采取透明度措施：從評(píng)估決定的通知和公布、決策后提供解釋、訪問組件、政府對(duì)所有已發(fā)布專有組件審計(jì)、調(diào)查、檢查保留權(quán)、源代碼發(fā)布等算法透明度措施加以規(guī)定。相對(duì)寬松，且有利于智能技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但關(guān)于評(píng)估中的歧視等價(jià)值判斷問題仍是難題，是人力評(píng)估無法做到的，所以，美國政府還需要增強(qiáng)對(duì)“反制技術(shù)”的研發(fā)與使用。不過，美國政府并不想真正實(shí)施嚴(yán)格監(jiān)督，依然旨在以私主體技術(shù)自治為重，實(shí)施靈活寬松的監(jiān)管。

第二，英國：單邊重視私主體和公主體開展的反制技術(shù)治理。

英國旨在兼顧公眾信任和技術(shù)信任，正在嘗試遵循技術(shù)邏輯的適應(yīng)性監(jiān)管，即在私主體開展的反制技術(shù)自治基礎(chǔ)上，同時(shí)重視政府開展的反制技術(shù)治理。早年英國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管和美國一樣屬于后置監(jiān)管。當(dāng)進(jìn)入智能技術(shù)時(shí)代的英國脫歐，一方面為了促進(jìn)負(fù)責(zé)任的創(chuàng)新并取得公眾信任，另一方面為了投資者、發(fā)明者爭取合理的數(shù)據(jù)使用，英國政府開始探索采用負(fù)責(zé)且積極的監(jiān)管。政府發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)法律治理方法無法有效適用于持續(xù)學(xué)習(xí)進(jìn)化的智能系統(tǒng)的檢驗(yàn)和認(rèn)證，因此政府開始將公共部門適用的智能技術(shù)引用到對(duì)技術(shù)的監(jiān)管之中，以公權(quán)力開展的技術(shù)治理對(duì)技術(shù)進(jìn)行監(jiān)管。①例如英國期望嘗試谷歌深度思維公司（Google Deep Mind）和牛津大學(xué)聯(lián)合發(fā)起的人工智能系統(tǒng)的“自我毀滅裝置（kill switch）”的研究項(xiàng)目，這個(gè)裝置能夠讓人工智能系統(tǒng)處于不間斷的人類監(jiān)管干預(yù)之下，而且人工智能機(jī)器本身無法逃脫這一監(jiān)管干預(yù)。英國的監(jiān)管比美國監(jiān)管多了一重公主體開展的反制技術(shù)治理，少了一些監(jiān)管洼地。

（2）單重技術(shù)治理模型的理論溯源

關(guān)于法律治理失靈與技術(shù)治理補(bǔ)位，技術(shù)治理權(quán)力與法律治理權(quán)力平衡，技術(shù)專家參與法律治理等問題的討論，無論如何都避不開重新審視“技治主義”理論?！凹贾沃髁x”經(jīng)過汰舊迎新的自反性發(fā)展，其在西方智能社會(huì)中的生命力更具有巨大張力，其內(nèi)涵、價(jià)值與實(shí)施皆獲得了智能社會(huì)注入的新生內(nèi)容。

“技治主義”自20世紀(jì)30年代在美國興起，隨后這場政治思潮席卷全球，從而對(duì)現(xiàn)代國家的治理模式產(chǎn)生了廣泛影響?！凹贾沃髁x”（technocracy）從詞源角度看，它可以指由科學(xué)技術(shù)專家擁有公權(quán)力的政治制度，也可以指科學(xué)技術(shù)專家及他們所掌握的科學(xué)、技術(shù)在國家中的權(quán)威地位等。在技術(shù)稀缺的社會(huì)中科學(xué)技術(shù)的負(fù)面效應(yīng)幾近可控，科學(xué)技術(shù)片面地展現(xiàn)出了確定性，于是科學(xué)技術(shù)專家成為權(quán)威走上神壇，如同中世紀(jì)的宗教一樣禁錮了人們的反思性與批判性。②赫伯特·馬爾庫塞：《單向度的人——發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)意識(shí)形態(tài)研究（世紀(jì)文庫）》，劉繼譯，上海譯文出版社年2006版，第3頁。作者揭示了“一種舒舒服服、平平穩(wěn)穩(wěn)、合理而又民主的不自由”在發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)的流行。轉(zhuǎn)變發(fā)生在20世紀(jì)90年代，“生活所依賴的確定性源泉變化了”，③烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第15頁。信息社會(huì)中生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使風(fēng)險(xiǎn)的釋放達(dá)到人類有史以來的峰值。技術(shù)科學(xué)的或然性和未知性使民眾陷入“無知”“蒙昧”“無助”的假性回歸，科學(xué)技術(shù)的權(quán)威不再是效率與公正的代言人，“技治主義”在公眾的質(zhì)疑中開始祛魅。科學(xué)繼而反觀其自身的本體性問題，而這種自反性思辨首先聚焦于風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知。

當(dāng)前關(guān)于“技治主義”理論思辨的目的，是通過發(fā)起具有類似于“法治”的政治、哲學(xué)、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等意義的討論，期望利用新理論與策略改善技術(shù)參與社會(huì)治理的發(fā)展環(huán)境?！凹贾沃髁x”的自反性發(fā)展確實(shí)給實(shí)踐中的技術(shù)治理完善帶來了很多啟示：一是識(shí)別與控制技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，如算法黑箱、算法霸權(quán)、數(shù)據(jù)鴻溝、數(shù)據(jù)孤島等風(fēng)險(xiǎn)；二是重視程序民主，技術(shù)治理需要遵循法律治理的合法程序及其內(nèi)在價(jià)值，充分吸收民眾意見以達(dá)到程序正義；三是引導(dǎo)多方利益攸關(guān)主體共同參與技術(shù)治理，所有利益攸關(guān)方，包括非政府組織、政府、技術(shù)專家、個(gè)體，均應(yīng)參與圍繞新技術(shù)展開的技術(shù)治理和法律治理。這些啟示成為優(yōu)化技術(shù)治理與法律治理關(guān)系的重要理論。

（3）單重技術(shù)治理模型的優(yōu)勢與弊端

單重模型的優(yōu)勢有：第一，分場景對(duì)技術(shù)進(jìn)行靈活監(jiān)管。如針對(duì)私主體適用算法的監(jiān)管，美國聯(lián)邦出臺(tái)《算法問責(zé)法案》。又如針對(duì)數(shù)據(jù)保護(hù)美國依據(jù)行業(yè)分類出臺(tái)法案，沒有出臺(tái)統(tǒng)一法案。在國家安全場景中，美國對(duì)數(shù)據(jù)技術(shù)安全控制異常嚴(yán)格，如《澄清海外合法使用數(shù)據(jù)法案》④參見美國律政司官方網(wǎng)站https：//www.justice.gov/dag/page/file/1152896/download，2021年6月20日訪問。、《2019美國國家安全與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法案》等。⑤參見美國國會(huì)官方網(wǎng)站https：//www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/2889/text？r=1&s=2，2021年7月15日訪問。第二，在監(jiān)管中突出重視私主體或公主體開展的技術(shù)治理方式，用技術(shù)反制技術(shù)取得實(shí)效。第三，可以緩解政府直接監(jiān)管而導(dǎo)致的成本高、效能低問題。第四，監(jiān)管松綁十分有利于技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展?？傮w上，“單重”模型雖然不完全符合中國的理論與實(shí)踐，但其特有的優(yōu)勢與成效需要科學(xué)鏡鑒。

單重模型的弊端有：第一，沒能正視技術(shù)治理、法律治理兩者互嵌的運(yùn)行規(guī)律。僅單邊重視技術(shù)治理對(duì)法律治理的賦能嵌入，卻輕視或忽視了法律治理對(duì)技術(shù)治理規(guī)劃嵌入的再治理過程。對(duì)互嵌關(guān)系理論研究和實(shí)踐上的不足，導(dǎo)致英國開展反制技術(shù)的技術(shù)治理行為被認(rèn)為是“以機(jī)器監(jiān)管機(jī)器”，這種質(zhì)疑存在一定合理性，其深層原因是沒有深刻認(rèn)識(shí)到：以技術(shù)反制技術(shù)不是讓技術(shù)擁有主體地位，而是要在法律規(guī)訓(xùn)底色上開展技術(shù)反制。第二，理論基礎(chǔ)“技治主義”理論雖然具有啟發(fā)價(jià)值，但并不意味其具有普適性。“技治主義”理論根植于美國理論與實(shí)踐的土壤，其原生邏輯無法融入并支撐中國實(shí)踐。中國有學(xué)者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)自主空間有以技術(shù)代碼和自治倫理為主的技術(shù)治理，技術(shù)治理區(qū)別于法律治理”。①鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，《中國法學(xué)》2018年第2期。這種二元并立的關(guān)系模型以“技治主義”理論為基礎(chǔ)，與中國現(xiàn)有的法治理論體系無法達(dá)成共識(shí)。中國法治語境下的技術(shù)治理“公”烙印非常深切，假若強(qiáng)行植入“技治主義”理論必定水土不服。而中國目前關(guān)系模型理論研究中均采用“共治”或“協(xié)同”的描述。第三，以效益分析為基礎(chǔ)，以犧牲民眾利益和信任換來效益最大化。美國政府將監(jiān)管責(zé)任推諉至企業(yè)自治，所以在開發(fā)人工智能技術(shù)上美國公眾相對(duì)信賴的是軍方和大學(xué)，在監(jiān)管方面公眾則更加信賴智能技術(shù)公司和公益組織而非政府。②2020年9月三家美國科技巨頭IBM、亞馬遜、微軟接連暫停向公共部門提供人臉識(shí)別技術(shù)。IBM CEO克里希納（Arvind Krishna）向美國國會(huì)議員發(fā)出公開信，宣布不再提供通用人臉識(shí)別軟件，提議制定負(fù)責(zé)任的技術(shù)政策；緊接著，亞馬遜亦聲明暫停向警方提供人臉識(shí)別技術(shù)一年時(shí)間；微軟也表態(tài)停止向警方銷售人臉識(shí)別軟件，直到有相關(guān)國家法律出臺(tái)。

2、兼重傳統(tǒng)法律治理、技術(shù)治理關(guān)系模型

“兼重模型”指在商業(yè)適用智能技術(shù)場景中，既重視傳統(tǒng)法律治理，也重視技術(shù)治理這種新型法律治理方式（圖5）。將傳統(tǒng)法律治理與技術(shù)治理“兩手抓”，實(shí)現(xiàn)全方位、嚴(yán)厲的技術(shù)管控。技術(shù)治理的主體可以是行業(yè)自治主體，也可以是公共部門，所開展的“以技術(shù)反制技術(shù)”的過程都是技術(shù)治理。典型代表是歐盟。

圖5 技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理的“兼重”關(guān)系

（1）典型分析

歐盟一直致力于建設(shè)“單一數(shù)字市場戰(zhàn)略”，以制衡美國等國際新技術(shù)產(chǎn)業(yè)勢力。③歐盟各成員國國內(nèi)立法和司法的差異阻礙歐盟的統(tǒng)一運(yùn)作，尤其是妨礙了跨國界數(shù)字服務(wù)的發(fā)展，導(dǎo)致歐盟在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域長期缺乏競爭力。因此，無論是《電子商務(wù)指令》的再擴(kuò)張，還是擬制定的《數(shù)字服務(wù)法案》，或是已經(jīng)頒布的《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》、GDPR，以及持續(xù)推進(jìn)中的數(shù)字稅、平臺(tái)治理規(guī)則、互聯(lián)網(wǎng)反壟斷調(diào)查等，都是歐盟實(shí)施“單一數(shù)字市場戰(zhàn)略”的重要舉措。歐盟法院（CJEU）也通過了一項(xiàng)裁定：各成員國可要求Facebook在全球范圍內(nèi)篩選和刪除被認(rèn)定為非法的內(nèi)容。歐盟法院此次判決進(jìn)一步體現(xiàn)了這一趨勢，尤其是在涉及假新聞、仇恨言論等非法內(nèi)容的治理上，歐盟頻頻給美國大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)施壓。歐盟寄望將這一目的通過傳統(tǒng)法律治理手段和反制技術(shù)手段加以實(shí)現(xiàn)，以此構(gòu)建統(tǒng)一化的技術(shù)監(jiān)管。歐盟負(fù)責(zé)且審慎的智能技術(shù)監(jiān)管旨在以強(qiáng)監(jiān)管保護(hù)個(gè)體權(quán)利、區(qū)域經(jīng)濟(jì)和世界話語地位，具體采用的是分類監(jiān)管、長臂管轄，以及涵蓋事前—事中—事后全環(huán)節(jié)的持續(xù)監(jiān)管機(jī)制。

歐盟在立法中的最大特點(diǎn)就是不分場景統(tǒng)一立法。如《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（縮寫GDPR）就是統(tǒng)一的、非常嚴(yán)格的立法模板，再如《算法責(zé)任與透明治理框架》④參見歐洲議會(huì)智庫官方網(wǎng)站 http：//www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html？reference=EPRS_STU（2019）624262，2021年7月1日訪問?！端惴ㄘ?zé)任與透明治理框架》是由歐洲議會(huì)未來與科學(xué)和技術(shù)小組（STOA）發(fā)布的一份關(guān)于算法透明和責(zé)任治理的系統(tǒng)性研究報(bào)告。在算法監(jiān)管方面與美國的算法影響評(píng)估監(jiān)管不同。由于采用統(tǒng)一立法的模式，必須配套算法“分類分級(jí)”監(jiān)管，以控制成本和緩解其技術(shù)創(chuàng)新阻礙。歐盟設(shè)計(jì)出侵權(quán)責(zé)任與算法影響評(píng)估的分層次動(dòng)態(tài)配合機(jī)制：對(duì)于高風(fēng)險(xiǎn)算法可以考慮施加算法影響評(píng)估；對(duì)于低風(fēng)險(xiǎn)算法則匹配嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任，結(jié)合減輕算法評(píng)估、認(rèn)證及保證義務(wù)。并設(shè)立算法監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)協(xié)同利益攸關(guān)主體制定標(biāo)準(zhǔn)、負(fù)責(zé)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、調(diào)查侵權(quán)以及向其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供專業(yè)建議等。此外，歐盟也重視以“反制技術(shù)”的技術(shù)治理開展“持續(xù)”監(jiān)管：事前階段，對(duì)高級(jí)別風(fēng)險(xiǎn)智能技術(shù)開展合規(guī)評(píng)估與認(rèn)證（包括測試、監(jiān)測及認(rèn)證程序），且輔以檢查智能技術(shù)開發(fā)時(shí)采用的算法和數(shù)據(jù)集的傳統(tǒng)手段。針對(duì)事中和事后階段，開展監(jiān)測和審計(jì)等形式的執(zhí)法，測試主體包括監(jiān)管部門或者第三方機(jī)構(gòu)。同時(shí)，歐盟也關(guān)注私主體在自治中采用反制技術(shù)的技術(shù)治理，如GDPR第25條規(guī)定，數(shù)據(jù)控制者在構(gòu)建算法系統(tǒng)及處理數(shù)據(jù)時(shí)，必須利用相匹配的技術(shù)治理和其他治理措施。

（2）兼重模型的優(yōu)勢與弊端

兼重模式最大的優(yōu)勢就是以其全面的立法體系成為大陸法系國家的立法模板，具有較好的普適性。但是目前歐盟的“兼重”模式由于制衡美國的目的和圖景過于銳化，且缺少對(duì)技術(shù)治理與法律治理耦合關(guān)系的深刻認(rèn)知，亦引發(fā)了不同程度的弊端。

第一，歐盟為達(dá)到制衡美國的目的，導(dǎo)致“殺敵一千，自損八百”，抑制了自身的創(chuàng)新。①全球市值最高的20家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，沒有一家來自歐盟，盡管其中的原因非常復(fù)雜，但是歐盟作為全球最早對(duì)數(shù)據(jù)市場進(jìn)行立法規(guī)制且對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)得最為嚴(yán)格的地區(qū)，其數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展沒能與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)水平達(dá)到同樣高度，或許說明了對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的收集與利用監(jiān)管過于嚴(yán)格會(huì)影響產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。并且歐盟認(rèn)為美國數(shù)據(jù)巨頭在歐盟市場過于強(qiáng)勢，因此在制定法律時(shí)還有一層通過嚴(yán)格監(jiān)管來制衡美國數(shù)據(jù)巨頭的意思，防止其形成對(duì)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的壟斷。第二，歐盟不區(qū)分公、私場景采用統(tǒng)一立法模式，最易出現(xiàn)的問題就是過于嚴(yán)厲，必須配套“分類分級(jí)”監(jiān)管，以防止過度遏制技術(shù)創(chuàng)新。第三，“雙重”監(jiān)管體系將新技術(shù)束縛得沒有足夠成長的空間。對(duì)技術(shù)規(guī)訓(xùn)最有效的手段就是反制技術(shù)，歐盟在此基礎(chǔ)上又疊加傳統(tǒng)法律治理系統(tǒng)，雙重治理狙擊下的技術(shù)發(fā)展必然舉步維艱。

表2 私場景中技術(shù)治理、傳統(tǒng)法律治理關(guān)系模型比較

四、中國特色的關(guān)系模型選擇與構(gòu)建

不同場景中關(guān)系模型的理論根基及實(shí)踐目標(biāo)各不相同，理性選擇適宜的關(guān)系模型，須充分尊重不同國家的理論淵源與歷史傳承，更須在差異化的國家體制與意識(shí)形態(tài)中具體分析、選擇對(duì)象的實(shí)踐土壤。

1、中國特色的關(guān)系模型選擇

（1）公場景中的模型：賦能模型

在公場景中各國關(guān)于技術(shù)治理與法律治理關(guān)系的實(shí)踐模型無一例外都是技術(shù)治理賦能法律治理模型。從中國現(xiàn)有法治理論與實(shí)踐基礎(chǔ)來看，技術(shù)治理是法律治理的下位概念，是新型的法律治理手段，與傳統(tǒng)法律治理手段共同涵攝于法律治理之下。在中國法安天下，德潤人心，法治和德治相輔相成、相得益彰，兩者并舉是推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的堅(jiān)實(shí)力量。雖然技術(shù)治理具有泛在性與嵌入性，它可以成為“法治”的分子，也可以成為“德治”的分子，卻無法成為具有獨(dú)立地位的分母，如圖6。

圖6 法治、德治及技術(shù)治理關(guān)系

利用技術(shù)治理實(shí)現(xiàn)中國治理能力現(xiàn)代化是中國現(xiàn)有政策的應(yīng)有之意。在智慧公安、智慧檢察院、智慧法院等法治系統(tǒng)的智慧轉(zhuǎn)型也將技術(shù)手段融入法治運(yùn)行，為中國法治適應(yīng)智慧時(shí)代賦能增效。但也應(yīng)保持審慎與理性，防范技術(shù)不透明、技術(shù)歧視、技術(shù)不確定等風(fēng)險(xiǎn)對(duì)中國現(xiàn)代法治可能帶來的負(fù)面影響。然而公場景中算法決策適用的相關(guān)立法一直滯后于私場景中算法決策的相關(guān)立法?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》的出臺(tái)初步對(duì)公共部門處理個(gè)人信息、數(shù)據(jù)進(jìn)行了框架性規(guī)定。

（2）私場景中的模型：技術(shù)治理為主+傳統(tǒng)法律治理為輔的組配模型

在私場景中各國關(guān)于技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理關(guān)系的實(shí)踐模型，主要分為單重模型和兼重模型，中國應(yīng)全面鏡鑒兩種模型的優(yōu)勢與弊端。在中國技術(shù)監(jiān)管中，應(yīng)由國家主導(dǎo)，社會(huì)協(xié)作。充分調(diào)動(dòng)社會(huì)中的行業(yè)自治，同時(shí)提高國家與社會(huì)的合作深度。當(dāng)合作規(guī)模越大，程度越深，共識(shí)越多，中國的技術(shù)監(jiān)管就越靈活，技術(shù)創(chuàng)新就越有活力。簡言之，就是遵循技術(shù)邏輯，由政府與企業(yè)協(xié)作監(jiān)管技術(shù)，主要采用“以技術(shù)反制技術(shù)”這種最有效的監(jiān)管方式，輔以傳統(tǒng)法律治理手段。這種主、輔“渾然”組配模型的研發(fā)過程需要技術(shù)專家與法律專家的通力磋商、配合與協(xié)調(diào)。①《個(gè)人信息保護(hù)法》第11條規(guī)定了政府、企業(yè)、相關(guān)社會(huì)組織、社會(huì)公眾共同參與個(gè)人信息保護(hù)的法治環(huán)境。第51條規(guī)定了個(gè)人信息處理者應(yīng)采取相應(yīng)的加密、去標(biāo)識(shí)化等技術(shù)治理手段防止風(fēng)險(xiǎn)。第66條規(guī)定了如未采用相應(yīng)安全技術(shù)保障手段的法律責(zé)任?！稊?shù)據(jù)安全法》第9條規(guī)定了政府部門、行業(yè)組織、科研機(jī)構(gòu)、企業(yè)、個(gè)人等主體合作參與數(shù)據(jù)安全保障過程的協(xié)作機(jī)制。第27條規(guī)定了為確保數(shù)據(jù)安全，在數(shù)據(jù)處理過程中要采用相適應(yīng)的技術(shù)手段和其他必要措施。第45條規(guī)定了不采用適合的技術(shù)手段治理的法律責(zé)任。

2.中國特色關(guān)系模型的建設(shè)

（1）場景的精細(xì)化：分場景細(xì)致描繪技術(shù)治理與法律治理耦合互嵌限度

《個(gè)人信息保護(hù)法》沒有清晰區(qū)分公、私場景，模糊了公、私主體適用智能技術(shù)的性質(zhì)差異。公主體適用智能技術(shù)是在開展技術(shù)治理，以工作安全為第一要?jiǎng)?wù)。私主體以經(jīng)營目的適用智能技術(shù)則需要平衡安全與創(chuàng)新。這導(dǎo)致《個(gè)人信息保護(hù)法》無法清晰描述技術(shù)治理與法律治理耦合互嵌限度，只能做框架性和原則性的規(guī)則設(shè)定，以避免出現(xiàn)嚴(yán)厲程度“就高”或“就低”現(xiàn)象?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》采用了如同歐盟的統(tǒng)一立法模式，也配套了粗獷的“分類”制度，盡力彌補(bǔ)場景化、精細(xì)化治理的不足?！稊?shù)據(jù)安全法》不區(qū)分公、私場景是因?yàn)槠鋸膰野踩珗鼍熬S度進(jìn)行了場景精細(xì)化，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)配套了“分類分級(jí)”制度，進(jìn)一步促進(jìn)場景精細(xì)化。未來需要在現(xiàn)有立法資源基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分場景出臺(tái)更為細(xì)致的法律法規(guī)，以描繪不同場景中技術(shù)治理與法律治理的耦合互嵌。工作指南、標(biāo)準(zhǔn)等文件相較行政法規(guī)更加具有實(shí)驗(yàn)性與靈活性，是實(shí)驗(yàn)期的最優(yōu)選擇。中共中央發(fā)布的《法治社會(huì)建設(shè)實(shí)施綱要（2020—2025年）》亦建議開展算法應(yīng)用調(diào)查，識(shí)別不同應(yīng)用場景下的算法危害，加快出臺(tái)算法應(yīng)用規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。

首先，在公共部門適用智能技術(shù)開展技術(shù)治理亟須法律對(duì)其履職進(jìn)行“再治理”。目前世界上普遍存在技術(shù)治理與法律再治理規(guī)則異步的困局?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》考慮到公私場景存在差別，單獨(dú)設(shè)定一節(jié)“國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息的特別規(guī)定”，但是僅五條，且沒有針對(duì)國家機(jī)關(guān)開展技術(shù)治理的底層技術(shù)邏輯展開法律制約與歸化。如第34條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息應(yīng)按法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)限、程序進(jìn)行。然而對(duì)于算法決策，傳統(tǒng)的正當(dāng)程序等制約機(jī)制（如通知、公告等民主參與渠道）如同“螳臂擋車”。政府機(jī)構(gòu)使用智能技術(shù)時(shí)務(wù)必注意增強(qiáng)公眾信任與政府公信力，以工作安全為第一要?jiǎng)?wù)。目前中國應(yīng)該出臺(tái)更加細(xì)致的技術(shù)治理安全工作指南，指導(dǎo)政府機(jī)構(gòu)使用智能技術(shù)，開展法律底蘊(yùn)之上的技術(shù)治理。2021年5月，《最高人民法院網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組工作報(bào)告和下一步工作安排》《最高人民法院信息化建設(shè)五年發(fā)展規(guī)劃（2021—2025）》發(fā)布，文件的焦點(diǎn)主要集中在以技術(shù)治理嵌入、賦能法律治理。對(duì)于法律治理嵌入、規(guī)訓(xùn)技術(shù)治理則一筆帶過。

其次，在私場景中可以采用在行業(yè)場景中開展適應(yīng)性治理的路徑?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)私場景中的個(gè)人信息處理者設(shè)定框架性、彈性的義務(wù)與責(zé)任，以確保當(dāng)私場景進(jìn)一步細(xì)分時(shí)，可以靈活權(quán)衡各方利益。統(tǒng)一立法模式只能起到公因式效果，無法全面適應(yīng)金融、衛(wèi)生、教育等不同行業(yè)，可以借鑒美國在私場景中以行業(yè)分類出臺(tái)法案的做法。中國2021年10月1日實(shí)施的《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》是細(xì)分出汽車數(shù)據(jù)安全場景的規(guī)章制度，這無疑是有益的嘗試。

（2）技術(shù)治理的優(yōu)位化：以人為治理對(duì)象時(shí)，鼓勵(lì)合法嘗試技術(shù)治理；以智能技術(shù)為治理對(duì)象時(shí)，創(chuàng)建技術(shù)治理為主+傳統(tǒng)法律治理為輔的“渾然”組配模型

應(yīng)深刻理解以技術(shù)治理賦能法律治理，在理論研究與實(shí)踐中鼓勵(lì)合法嘗試技術(shù)治理。尤其在規(guī)訓(xùn)技術(shù)時(shí)務(wù)必要強(qiáng)調(diào)以“技術(shù)反制技術(shù)”的技術(shù)機(jī)制，讓技術(shù)治理與傳統(tǒng)法律治理完美組配，成為全新、高效、完整的治理組合系統(tǒng)。

首先，在現(xiàn)有的規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)的理論研究中，“反制技術(shù)”是最被忽視的，但其卻是最有效的手段，這種理論研究現(xiàn)狀導(dǎo)致了在肓視“反制技術(shù)”機(jī)制的策略體系中過度研發(fā)傳統(tǒng)的法律治理手段。所以，需要法學(xué)家預(yù)先“跨域”把握“反制技術(shù)”的基本原理與治理效果，再配套研發(fā)傳統(tǒng)法律治理手段，才是規(guī)訓(xùn)技術(shù)理論研究應(yīng)有的跨域研究范式。在技術(shù)規(guī)訓(xùn)過程中，務(wù)必要認(rèn)清反制技術(shù)本身就是新型法律治理手段，不可僵化地依賴傳統(tǒng)法律治理手段，在智能時(shí)代里少走彎路。要將“以技術(shù)反制技術(shù)”的技術(shù)治理提升至策略集中最重要的地位，并盡可能無縫輔以其他適應(yīng)性傳統(tǒng)法律治理手段，以避免過度束縛技術(shù)創(chuàng)新和加重執(zhí)法成本。

其次，在規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)的實(shí)踐中，針對(duì)智能技術(shù)治理赤字問題，習(xí)近平總書記提出要“用網(wǎng)治網(wǎng)”①2018年8月21日全國宣傳思想工作會(huì)議上，習(xí)近平總書記提出：“我們必須科學(xué)認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)傳播規(guī)律，提高用網(wǎng)治網(wǎng)水平，使互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)最大變量變成事業(yè)發(fā)展的最大增量?！?、“技術(shù)治網(wǎng)”②2019年1月27日，全媒體時(shí)代和媒體融合發(fā)展舉行第十二次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書記提出：“著眼防范化解風(fēng)險(xiǎn)、造福廣大人民的目標(biāo)，全面提升技術(shù)治網(wǎng)能力和水平，規(guī)范數(shù)據(jù)資源利用，切實(shí)防范大數(shù)據(jù)等新技術(shù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)?！薄４送?，業(yè)界也開始出現(xiàn)“人機(jī)共治”③2018年11月8日第五屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)提出“用科技延伸人類智慧，建立人機(jī)互信共治的世界”。的概念?！耙约夹g(shù)反制技術(shù)”成為規(guī)訓(xùn)技術(shù)的必然選擇，“反制技術(shù)”將迅速成為智能社會(huì)的治理“重器”，這也符合中國新形勢下“敏捷治理”④2019年6月，中國國家新一代人工智能治理專業(yè)委員會(huì)發(fā)布《新一代人工智能治理原則——發(fā)展負(fù)責(zé)任的人工智能》（以下簡稱《治理原則》），提出了中國人工智能的治理框架和行動(dòng)指南?！吨卫碓瓌t》不僅強(qiáng)調(diào)了人工智能的可問責(zé)性，而且提出了公平公正、尊重隱私、安全可控、開放協(xié)作、敏捷治理等8項(xiàng)重要原則。的新要義。智能技術(shù)的規(guī)訓(xùn)是有史以來最為復(fù)雜的治理挑戰(zhàn)，需要構(gòu)建一種以“反制技術(shù)”為核心、兼以其他傳統(tǒng)法律治理手段為輔的嶄新的“多邊”系統(tǒng)。

最后，在規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)的立法中，對(duì)“反制技術(shù)”重視不足?！胺粗萍夹g(shù)”可以實(shí)現(xiàn)人力無法做到的監(jiān)管，使風(fēng)險(xiǎn)防護(hù)缺口盡可能收緊。如《個(gè)人信息保護(hù)法》第54條、第55條僅分別設(shè)立適用主體事中定期合規(guī)審計(jì)和事前評(píng)估制度（類似算法影響評(píng)估），沒有提及以技術(shù)工具開展審計(jì)與評(píng)估。沒有“反制技術(shù)”參與的審計(jì)與評(píng)估的有效性是值得商榷的，技術(shù)的連續(xù)性、黑箱性、或然性、偏見識(shí)別的困難性都導(dǎo)致人力審計(jì)與評(píng)估結(jié)論存疑。①如加拿大頒布的《自動(dòng)化決策指令》，其立法者運(yùn)用動(dòng)態(tài)編程語言創(chuàng)建開源性算法影響評(píng)估模型，參與者僅需花費(fèi)35分鐘即可利用該評(píng)估模型完成一項(xiàng)評(píng)估，十分便于監(jiān)管者和設(shè)計(jì)者追蹤風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的具體環(huán)節(jié)。而且當(dāng)自動(dòng)化決策系統(tǒng)的功能或者應(yīng)用場景發(fā)生改變時(shí)，評(píng)估模型會(huì)依據(jù)新的因素及時(shí)更新。為確保評(píng)估規(guī)定符合最新算法實(shí)踐，該指令采用動(dòng)態(tài)治理思路，每隔6個(gè)月就會(huì)對(duì)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和治理框架進(jìn)行必要的更新。所以，公共部門還須進(jìn)一步對(duì)不同智能技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、測試程序、審核標(biāo)準(zhǔn)加以細(xì)致研發(fā)。再如《數(shù)據(jù)安全法》第3條提出保障數(shù)據(jù)“持續(xù)”安全理念。高風(fēng)險(xiǎn)的智能技術(shù)需要匹配“持續(xù)”監(jiān)管意識(shí)，只能依靠“反制技術(shù)”“持續(xù)”監(jiān)管才能得以實(shí)現(xiàn)：利用智能技術(shù)手段強(qiáng)化對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)算法的數(shù)據(jù)采集、處理、結(jié)論等環(huán)節(jié)的“持續(xù)和實(shí)時(shí)”監(jiān)測，加強(qiáng)對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測、識(shí)別、防范及處置能力。然而，《個(gè)人信息保護(hù)法》沒有提及“持續(xù)”安全理念。此外，對(duì)于其他類型的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)（侵權(quán)、攻擊等）的技術(shù)監(jiān)測也是基于私主體自治而做出的。未來在涉及數(shù)據(jù)、算法、人工智能、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)規(guī)訓(xùn)的立法中均應(yīng)重視“反制技術(shù)”。

（3）傳統(tǒng)法律治理的協(xié)同化：傳統(tǒng)法律治理高度“協(xié)同”的適應(yīng)性變革

在規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)時(shí)，相較技術(shù)治理這種新型法律治理手段，傳統(tǒng)法律治理雖然處于輔助地位，但務(wù)必要做出適應(yīng)性變革。應(yīng)積極探索法治主體多元協(xié)作、法治運(yùn)行方式多元協(xié)作和規(guī)則多元協(xié)作等。②Roger Clarke，Regulatory alternatives for AI，Yale Computer Law&Security Review，2019（35）.目前美國、加拿大設(shè)立的算法影響評(píng)估制度就是出自“協(xié)同”理念的改革。③張欣：《算法影響評(píng)估制度的構(gòu)建機(jī)理與中國方案》，《法商研究》2021年第2期。文中提及算法影響評(píng)估制度實(shí)現(xiàn)的路徑是框架式治理和協(xié)同治理，實(shí)質(zhì)上就是指“協(xié)同化”改革。

首先，法治主體多元協(xié)作，指國家、政府、行業(yè)組織、企業(yè)、社會(huì)組織、自然人等主體共同參與制定規(guī)則、化解糾紛、維護(hù)技術(shù)行業(yè)利益和消費(fèi)者權(quán)益等法治環(huán)節(jié)。2005年，聯(lián)合國在信息社會(huì)世界高峰會(huì)議上首次提出了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)多利益攸關(guān)方治理模式。④鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)法律治理與技術(shù)治理的二元共治》。這種模式很快被歐盟引進(jìn)人工智能的倫理治理。⑤曹建峰、方齡曼：《歐盟人工智能倫理與治理的路徑及啟示》，《人工智能》2019年第4期。中國《個(gè)人信息保護(hù)法》第11條、《數(shù)據(jù)安全法》第9條分別規(guī)定了利益攸關(guān)主體的協(xié)作參與。智能技術(shù)的專業(yè)鴻溝導(dǎo)致跨專業(yè)學(xué)者和普通人很難準(zhǔn)確全面地識(shí)別技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。所以，一方面需要讓立法—執(zhí)法—司法部門、學(xué)術(shù)界、行業(yè)組織、社會(huì)組織、技術(shù)專家、從業(yè)者等均參與到新技術(shù)的規(guī)訓(xùn)中，保證技術(shù)規(guī)訓(xùn)方案（強(qiáng)制規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）是在科學(xué)吸收利益相關(guān)方意見的基礎(chǔ)上出臺(tái)的。另一方面需要在研究領(lǐng)域和教育領(lǐng)域加深跨域?qū)嵺`，更好地突破技術(shù)與法律間的壁壘，構(gòu)建技術(shù)和法律專家融通的話語體系。

其次，法治運(yùn)行方式多元協(xié)作，指法治需要科學(xué)立法、審慎包容執(zhí)法、公正司法、依法自治等運(yùn)行方式協(xié)作。其中最容易忽視的就是依法自治，而自治恰恰是技術(shù)規(guī)訓(xùn)的“元規(guī)制”。各國經(jīng)驗(yàn)表明，技術(shù)規(guī)訓(xùn)需要更多依靠行業(yè)自治與“技術(shù)反制”的結(jié)合，而非過于訴諸傳統(tǒng)立法、監(jiān)管和司法。政府監(jiān)管與私主體內(nèi)部監(jiān)管要盡力形成深度協(xié)作，重點(diǎn)推動(dòng)私主體的技術(shù)力量自治，輔以靈活執(zhí)法?！稊?shù)據(jù)安全法》第10條對(duì)行業(yè)組織加強(qiáng)行業(yè)自律專門提出了要求，《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)此則未以獨(dú)立條文明確規(guī)定。在立法環(huán)節(jié)，要避免立硬法、賦硬權(quán)，初期應(yīng)鼓勵(lì)以“契約法源”實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)賦權(quán)模式，出臺(tái)“簽約指南”、匯編指導(dǎo)案例等，然后逐步走向精細(xì)化立法，外加司法解釋續(xù)造。在司法環(huán)節(jié)，注重個(gè)案司法審查，充分關(guān)注技術(shù)適用場景，平衡利益攸關(guān)各方的利益。此外，鑒于算法技術(shù)的權(quán)力異化迅速，須引入公益訴訟以制衡算法權(quán)力，這在《個(gè)人信息保護(hù)法》中得以實(shí)現(xiàn)。

最后，法治規(guī)則多元協(xié)作，指“硬法”“軟法”綜合治理。“法律”和“標(biāo)準(zhǔn)”的制定主體、制定程序等均存在較大區(qū)別，然而兩者在性質(zhì)上均具有規(guī)范性，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上成為“隱形的法律”。⑥王慶廷：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的三重屬性——兼論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法學(xué)研究的關(guān)系》，《中國科技論壇》2018年第2期。在中國既有的標(biāo)準(zhǔn)化法律體系中，“標(biāo)準(zhǔn)”分為五類：國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)（尤其是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)）既非法律，也非技術(shù)法規(guī)，是擁有“軟法”效力的技術(shù)規(guī)范。⑦包建華、陳寶貴：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在司法裁判中的適用方式》，《法律適用》2019年第13期?！胺伞焙汀皹?biāo)準(zhǔn)”體現(xiàn)出一種互相融合的關(guān)系，“法律”須引入“標(biāo)準(zhǔn)”，“標(biāo)準(zhǔn)”須吸收“法律”。⑧柳經(jīng)緯、許林波：《法律中的標(biāo)準(zhǔn)——以法律文本為分析對(duì)象》，《比較法研究》2018年第2期。中國應(yīng)鼓勵(lì)各類主體積極出臺(tái)各層級(jí)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，助力“柔性化”標(biāo)準(zhǔn)制度的充分構(gòu)建。并且將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)融入行政法，將行政法治中的剛性（強(qiáng)制性）柔性化與靈活化。①關(guān)保英：《論行政法中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用》，《中國法學(xué)》2017年第5期。2021年4月27日，《數(shù)據(jù)安全治理能力評(píng)估方法》團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布，進(jìn)一步完善了“軟法”體系，②《信息安全技術(shù)大數(shù)據(jù)服務(wù)安全能力要求》《信息安全技術(shù)大數(shù)據(jù)安全管理指南》《信息安全技術(shù)數(shù)據(jù)安全能力成熟度模型》等國家標(biāo)準(zhǔn)。與“硬法”體系③《國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》《密碼法》《民法典》《數(shù)據(jù)安全法》《個(gè)人信息保護(hù)法》《電信法》《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行》等。呼應(yīng)融合?！稊?shù)據(jù)安全法》《個(gè)人信息保護(hù)法》中均提及軟法“標(biāo)準(zhǔn)”的制定，表明了標(biāo)準(zhǔn)的重要性，要在標(biāo)準(zhǔn)中實(shí)現(xiàn)分級(jí)化、精確化。

綜上，中國應(yīng)在技術(shù)治理與法律治理關(guān)系理論與實(shí)踐的不斷探索中，積極發(fā)揮強(qiáng)大的集中整合能力，抓住智能技術(shù)發(fā)展機(jī)遇，扮演好技術(shù)治理與法律治理關(guān)系領(lǐng)域義不容辭的“專家”角色。在智能技術(shù)時(shí)代為中國特色社會(huì)主義法治理論體系輸入更加豐滿的中國表達(dá)，為世界各國的技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型提供中國智慧和中國方案。