賀小琳

摘 要：隨著貿(mào)易全球化和移動互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，第三方支付機構(gòu)已成為跨境貿(mào)易中重要的參與方。在第三方支付機構(gòu)參與跨境電子支付領(lǐng)域，美國、歐盟在電子支付、市場準入和消費者保護等方面，擁有健全的法律體系予以支持;新興市場國家，如印度，更加注重資金安全和反洗錢領(lǐng)域的監(jiān)管;《國際貸記劃撥示范法》等國際規(guī)則對支付相關(guān)方的責(zé)任義務(wù)、適用法律進行約定。國外的監(jiān)管經(jīng)驗以及國際貿(mào)易相關(guān)規(guī)則對我國第三方支付機構(gòu)跨境支付監(jiān)管具有良好的借鑒作用。

關(guān)鍵字：第三方支付;跨境支付;支付機構(gòu)

2015年1月，國家外匯局出臺了《國家外匯管理局關(guān)于開展支付機構(gòu)跨境外匯支付業(yè)務(wù)試點的通知》，在全國范圍內(nèi)開展支付機構(gòu)跨境外匯支付業(yè)務(wù)試點，試點拓展了跨境電子商務(wù)的資金結(jié)算渠道，便利了跨境交易雙方外匯資金結(jié)算，促進了我國跨境電子商務(wù)的發(fā)展。2019年4月，國家外匯管理局在總結(jié)支付機構(gòu)跨境外匯支付業(yè)務(wù)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定了《支付機構(gòu)外匯業(yè)務(wù)管理辦法》，填補了支付機構(gòu)進行跨境支付業(yè)務(wù)的監(jiān)管空白。本文對美國、歐盟及印度支付機構(gòu)參與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易等跨境外匯業(yè)務(wù)的監(jiān)管經(jīng)驗進行了研究，對《國際貸記劃撥示范法》、巴塞爾相關(guān)協(xié)定等國際規(guī)則進行分析，提出完善我國第三方支付機構(gòu)參與跨境外匯支付業(yè)務(wù)的建議。

一、跨境電子支付監(jiān)管的相關(guān)國際規(guī)則

與跨境電子支付相關(guān)的國際法規(guī)主要包括WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）、巴塞爾相關(guān)協(xié)定和聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）的《國際貸記劃撥示范法》。

1.《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）作為國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域重要的國際條約，也是跨境電子支付服務(wù)中最重要的國際依據(jù)。GATS第1條規(guī)定了四種國際服務(wù)貿(mào)易形式，包括跨境支付、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動。其金融服務(wù)附件具體規(guī)定了與“電子支付服務(wù)”相關(guān)的內(nèi)容，如5（H）“所有支付和貨幣交割服務(wù)”、5（N）“金融資產(chǎn)的結(jié)算和清算服務(wù)”等。如果界定非金融機構(gòu)支付服務(wù)性質(zhì)為金融服務(wù)，則第三方支付機構(gòu)跨境電子支付必然要接受GATS的約束。

2.巴塞爾相關(guān)協(xié)定。巴塞爾相關(guān)協(xié)定是國際金融監(jiān)管領(lǐng)域最具代表性的國際規(guī)則，其《有效銀行監(jiān)管核心原則》為各國金融監(jiān)管立法提供了重要指導(dǎo)和參照標準。巴塞爾協(xié)定中涉及電子支付的規(guī)則主要包括《電子銀行風(fēng)險管理原則》、《跨境電子銀行活動監(jiān)管》、《重要支付系統(tǒng)核心原則》等，上述規(guī)則對電子銀行風(fēng)險管理原則進行了較為全面的分析，包括電子支付風(fēng)險范圍的確定、風(fēng)險的識別與監(jiān)管?！犊缇畴娮鱼y行活動監(jiān)管》對典型的跨境電子銀行活動進行分析，風(fēng)險管理的原則包括：第一，從事跨境電子銀行活動時，銀行機構(gòu)應(yīng)當進行恰當?shù)娘L(fēng)險評估和審慎調(diào)查，以建立有效的風(fēng)險管理機制;第二，銀行機構(gòu)應(yīng)當在其網(wǎng)頁上做充足的信息披露，以允許消費者判斷銀行的身份、主權(quán)國及管理許可證等;第三，在跨境風(fēng)險監(jiān)管中強調(diào)各監(jiān)管當局之間的合作，要求各監(jiān)管者明確各自的作用和責(zé)任。巴塞爾協(xié)議的主要目標仍是銀行和銀行系統(tǒng)的審慎監(jiān)管。

3.《國際貸記劃撥示范法》?！秶H貸記劃撥示范法》是支付領(lǐng)域具有代表性的示范性規(guī)范，適用于不同國家銀行之間的貸記劃撥以及從事執(zhí)行支付命令的其他實體，因此，第三方支付機構(gòu)跨境支付服務(wù)應(yīng)屬于示范法范疇。示范法在跨境電子支付的使用范圍、支付相關(guān)方的義務(wù)、貸記未完成、錯誤劃撥和延遲劃撥的法律結(jié)果及安全風(fēng)險的責(zé)任劃分等方面進行了較為全面的規(guī)定。示范法還規(guī)定了“一項支付命令產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)由當事各方選定的法律所制約，若無協(xié)議，則應(yīng)使用接收國家的法律”。

二、世界主要經(jīng)濟體跨境電子支付監(jiān)管比較

（一）美國跨境電子支付監(jiān)管情況

美國有專門針對電子支付的監(jiān)管制度，包括《電子資金劃撥法》、《統(tǒng)一商典法》第4A篇、《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》、《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》等?！督鹑诜?wù)現(xiàn)代化法》將第三方支付機構(gòu)界定為非銀行金融機構(gòu)，第三方支付屬于貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，本質(zhì)上是傳統(tǒng)貨幣服務(wù)的延伸。《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》對擬從事貨幣服務(wù)的機構(gòu)規(guī)定了明確的準入要求，但對注冊資本金卻沒有要求，而是僅要求提供貨幣支付服務(wù)的持牌人需要維持不低于25000美元的資本凈值。美國對電子支付服務(wù)實施行為監(jiān)管，將第三方支付視為傳統(tǒng)貨幣資金轉(zhuǎn)移的延伸。美國的支付體系包括大額支付系統(tǒng)和小額支付系統(tǒng)，《統(tǒng)一商典法》第4A篇是對大額的商業(yè)性電子資金轉(zhuǎn)移進行調(diào)整，不包括用于消費的電子資金轉(zhuǎn)移，創(chuàng)設(shè)性地引入“支付命令與安全程序”這一概念，對電子資金劃撥的風(fēng)險分擔作出規(guī)定;此外，《電子資金劃撥法》是美國專門管轄涉及消費者賬戶的小額電子資金劃撥的聯(lián)邦法，其為電子資金劃撥系統(tǒng)中參與各方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任提供了一個基本框架，其首要目標是規(guī)定個人消費者的權(quán)利，限制了金融機構(gòu)濫用其優(yōu)勢，全面維護了消費者的利益?！峨娮淤Y金劃撥法》授權(quán)聯(lián)邦儲備委員會制定了E條例，E條例是《電子資金劃撥法》的實施細則。《電子資金劃撥法》與E條例規(guī)定了金融機構(gòu)對消費者的信息披露、對未經(jīng)授權(quán)的劃撥的責(zé)任、錯誤處理程序、預(yù)授權(quán)的電子資金劃撥、金融機構(gòu)的責(zé)任等。

在跨境資金轉(zhuǎn)移方面，2010年，美國頒布了《多德弗蘭克法案》，將跨境資金劃撥納入《電子資金劃撥法》，命名為“remittance transfers”（匯款轉(zhuǎn)移），其定義為美國消費者向國外的個人或公司通過電子方式轉(zhuǎn)移資金的行為，跨境轉(zhuǎn)移方式包括國際匯款、國際自動清算所交易以及部分預(yù)付卡交易，交易金額為15美元以上。根據(jù)《多德弗蘭克法案》的授權(quán)，美聯(lián)儲消費者金融保護局修訂了E條例，于2013年10月28日生效，要求提供“remittance transfers”服務(wù)的公司必須對消費者進行信息披露、建立交易取消和錯誤解決流程。

1.跨境匯款轉(zhuǎn)移定義?！抖嗟赂ヌm克法案》E條例規(guī)定，所有跨境C2C（Customer to Customer：消費者對消費者的電子商務(wù)）和C2B（Consumer to Business：消費者對企業(yè)的電子商務(wù)）都屬于“remittance transfers”。而如果交易發(fā)起人是企業(yè)，則交易不屬于“remittance transfers”。另外，判斷電子匯款轉(zhuǎn)移是否跨境的標準是接收賬戶的注冊地是否在美國以外的其他國家，而不是收款人的物理位置。

2.監(jiān)管對象?！抖嗟赂ヌm克法案》E條例定義跨境匯款轉(zhuǎn)移服務(wù)提供商（以下簡稱“服務(wù)商”）包括銀行、儲蓄機構(gòu)、信用合作社、支付機構(gòu)、經(jīng)紀交易商。年交易筆數(shù)低于100筆的公司不受此條例監(jiān)管。

3.信息披露要求?！抖嗟赂ヌm克法案》E條例要求服務(wù)商在消費者支付前披露交易細節(jié)信息，包括：匯率、該機構(gòu)收取的費用和稅費，該機構(gòu)國外代理商和中介機構(gòu)的收取的費用，扣除國外收款人所需繳納的費用和稅費之后的實際跨境匯款金額，必要時應(yīng)聲明放棄其他可能收取的費用和稅費。服務(wù)商向消費者披露這些信息后，并不意味消費者有義務(wù)完成此次交易，事實上，消費者可以根據(jù)多個服務(wù)商披露的信息選擇其中之一完成交易。消費者付款后，該機構(gòu)還必須向消費者提供包含上述信息、并證明消費者已支付的收據(jù)，收據(jù)中還應(yīng)該注明資金劃撥日期以及消費者如何向機構(gòu)報告交易中的錯誤。機構(gòu)必須使用英文提供上述信息，必要時部分機構(gòu)還應(yīng)根據(jù)交易者身份使用其他語言提供上述信息。

4.交易取消和錯誤處理?！抖嗟赂ヌm克法案》E條例同時保障了消費者交易取消和錯誤處理的權(quán)利。消費者可以在30分鐘內(nèi)取消交易并得到退款，部分交易可以在款項到達前3個工作日以上取消。對于部分交易，交易發(fā)起人可以在180天內(nèi)報告交易錯誤。機構(gòu)必須調(diào)查消費者提出的交易問題。對于交易錯誤，消費者可以獲得退款或者在資金還沒有到達的情況下免費重新發(fā)生支付指令。服務(wù)商必須對其雇員所犯的錯誤負責(zé)。

美國的第三方支付機構(gòu)從事的小額跨境電子商務(wù)交易屬于“remittance transfers”，因此必須遵守上述法律規(guī)定，履行應(yīng)盡的披露、信息上報和消費者保護的義務(wù)。

另外，支付機構(gòu)在為客戶提供跨境電子資金轉(zhuǎn)移時，必須遵守經(jīng)濟處罰、反洗錢以及《銀行保密法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

綜上，美國沒有專門出臺對第三方支付機構(gòu)跨境支付業(yè)務(wù)的監(jiān)管法規(guī)，而是將原有電子貨幣、銀行保密、金融消費者保護、跨境匯款轉(zhuǎn)移及反洗錢等方面的法律管制對象拓展至第三方支付機構(gòu)，要求其履行相應(yīng)的信息披露和交易報告等程序。

（二）歐盟跨境電子支付監(jiān)管情況

歐盟對第三方支付機構(gòu)實行的是機構(gòu)監(jiān)管。歐盟規(guī)定網(wǎng)上資金劃撥的介質(zhì)只能是商業(yè)銀行貨幣或電子貨幣?！峨娮迂泿胖敢泛汀峨娮迂泿艡C構(gòu)指引》要求非銀行的電子支付服務(wù)商必須取得與金融部門有關(guān)的營業(yè)執(zhí)照，即第三方支付機構(gòu)只有獲得銀行或電子貨幣機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照才能從事相關(guān)業(yè)務(wù)，例如，著名第三方支付公司Paypal即在歐盟取得了銀行牌照。此外，歐盟規(guī)定支付機構(gòu)的沉淀資金屬于其負債，對其投資活動進行了限制，包括投資項目及投資活動，同時，支付機構(gòu)需在央行開設(shè)專門賬戶并留存大量資金，以防范金融風(fēng)險。

在跨境支付服務(wù)方面，歐盟議會于2015年10月8日通過了《支付服務(wù)指引修正案》（PSD2），PSD2是針對2007年頒布的《支付服務(wù)指引》（PSD1）進行修正的，PSD1僅適用于歐盟內(nèi)部跨境電子支付以及使用歐盟成員國貨幣進行的支付交易，對交易一方不在歐盟境內(nèi)的跨境交易以及使用非歐盟成員國貨幣進行的交易（簡稱為“單邊交易”：one-leg transactions）沒有約束力，PSD2擴展了支付指引適用范圍，將“單邊交易”納入其中。

1.信息披露要求。“單邊交易”必須遵守PSD2第三部分《支付服務(wù)條款透明度和信息要求》，支付服務(wù)提供商必須向用戶提供以下信息：支付指令的最長執(zhí)行時間、用戶應(yīng)付的所有費用、交易的實際匯率或參考匯率。支付機構(gòu)應(yīng)該在交易執(zhí)行前向用戶提供以下信息：支付機構(gòu)總部地址，監(jiān)管當局的聯(lián)系方式，必要時還需披露提供服務(wù)的代理商或分支機構(gòu)的地址、電子郵件地址等其他聯(lián)系方式。支付機構(gòu)應(yīng)該在交易執(zhí)行后向用戶提供以下信息：向付款人確認支付命令已成功，交易憑據(jù)、交易金額。

2.消費者保護。PSD2將PSD1中的無條件退款要求延伸至了“單邊交易”。PSD2加強了在事先不確定交易金額、需要預(yù)授權(quán)的場合中，對消費者的保護，這些場合包括汽車租賃、酒店預(yù)訂、加油站等，預(yù)授權(quán)的金額不能超過付款人允許凍結(jié)的最大金額。PSD2要求支付機構(gòu)必須在15個工作日內(nèi)書面回復(fù)用戶的投訴。所有支付服務(wù)提供者必須具備確保交易安全的措施，每年開展一次安全風(fēng)險和操作評估。在“單邊交易”中，對于由歐盟內(nèi)支付機構(gòu)的責(zé)任引起的交易錯誤，該支付機構(gòu)必須對該錯誤負責(zé)。當消費者面臨交易錯誤時，PSD2對非授權(quán)交易的責(zé)任劃分進行了明確規(guī)定，除了由消費者疏忽引起的錯誤交易外，消費者必須支付的金額由PSD1規(guī)定的150歐元下降至50歐元。

3.歐盟境內(nèi)跨境交易監(jiān)管責(zé)任劃分。歐盟境內(nèi)的跨境交易由支付機構(gòu)所在的母國監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)，如果支付機構(gòu)通過在東道國注冊的代理或分支機構(gòu)提供服務(wù)，那么對此類跨境交易的監(jiān)管由東道國負責(zé)。PSD2加強了各國監(jiān)管當局的合作，東道國有權(quán)要求在其領(lǐng)土內(nèi)開展業(yè)務(wù)的支付機構(gòu)代理或分支定時報告。在緊急情況下，東道國有權(quán)采取預(yù)防措施，同時，母國必須與東道國合作開展補救行動。根據(jù)PSD2和《第四版反洗錢指引》的規(guī)定，如果支付機構(gòu)在東道國開展業(yè)務(wù)，那么必須在東道國建立中央聯(lián)絡(luò)處，聯(lián)絡(luò)處必須向東道國提供充足的交易活動信息，遵守東道國的反洗錢和反恐融資規(guī)則。

綜上，歐盟通過《支付服務(wù)指引修正案》（PSD2）對跨境外匯支付進行監(jiān)管，對信息披露和消費者保護提出了要求。PSD2對歐盟境內(nèi)的跨境支付活動中各國監(jiān)管當局的責(zé)任劃分以及合作原則提出了明確規(guī)定。

三、國際跨境支付業(yè)務(wù)監(jiān)管實踐對我國綜合監(jiān)管的啟示

（一）完善相關(guān)商業(yè)法律法規(guī)和外匯管理法規(guī)

一是加強電子支付服務(wù)交易立法，借鑒美國的《電子資金劃撥法》和美國《統(tǒng)一商法典》第4A篇關(guān)于電子支付中參與各方權(quán)利義務(wù)及責(zé)任分擔的內(nèi)容，結(jié)合我國電子支付服務(wù)實踐，制定相應(yīng)的法律，以規(guī)范電子支付參與主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。制定風(fēng)險分擔規(guī)則，明確電子支付監(jiān)管主體和監(jiān)管責(zé)任。二是在風(fēng)險監(jiān)管立法上，借鑒巴塞爾相關(guān)協(xié)定，確定支付機構(gòu)電子支付服務(wù)風(fēng)險范圍、風(fēng)險識別和監(jiān)管。三是參照《核心原則》來強化第三方支付機構(gòu)自身的監(jiān)管機制，在業(yè)務(wù)監(jiān)管和治理結(jié)構(gòu)上參照銀行業(yè)金融機構(gòu)的標準來執(zhí)行。四是完善外匯管理制度。在《外匯管理條例》中明確外匯管理局的職責(zé)和權(quán)限，明確第三方支付機構(gòu)作為外匯管理的主體范疇，明確賦予其在非金融機構(gòu)跨境支付中的監(jiān)管職責(zé)。將執(zhí)行外匯收支信息統(tǒng)計和監(jiān)測作為第三方支付機構(gòu)的法定義務(wù)予以明確，強化內(nèi)部監(jiān)督機制。強化跨境支付中交易信息真實性審查制度，落實審查責(zé)任，建立異常交易和異常賬戶預(yù)警機制。

（二）加強國際合作，解決法律沖突，防范違法資金跨境流動

跨境支付的特征決定了跨境支付監(jiān)管的“多國性”，各國需要監(jiān)管本國的外匯收支情況、維護本國支付體系的安全和穩(wěn)定、保護本國跨境交易主體的合法權(quán)利，這些都需要跨境電子支付服務(wù)當事國之間加強監(jiān)管的國際合作。一是以《國際貸記劃撥示范法》為基礎(chǔ)，建立區(qū)域性監(jiān)管合作協(xié)議，包括電子支付服務(wù)內(nèi)容、風(fēng)險責(zé)任認定、反洗錢合作等，促進區(qū)域間跨境電子支付服務(wù)監(jiān)管的有效合作。同時，支付機構(gòu)也應(yīng)配合協(xié)議國的各項審查。二是充分利用國際公約和政府間國際組織條款，防范違法資金跨境流動。例如，我國作為反洗錢金融行動特別工作組（FATF）正式成員，在跨境支付領(lǐng)域，監(jiān)管當局應(yīng)要求跨境支付的交易對手方同樣來自FATF成員國，同時，限制與FATF公布的不合作國家和地區(qū)名單（NCCTs）中的交易對手方發(fā)生跨境電子支付業(yè)務(wù)。

（三）機構(gòu)監(jiān)管與行為監(jiān)管相結(jié)合，不留監(jiān)管盲區(qū)

一是通過機構(gòu)監(jiān)管實現(xiàn)對境內(nèi)第三方支付機構(gòu)參與跨境支付業(yè)務(wù)的嚴格市場準入，對支付機構(gòu)的實名制認證管理、交易真實性審核、數(shù)據(jù)采集報送、外匯備付金管理和風(fēng)險管理機制等進行嚴格把關(guān)，確保參與跨境外匯支付業(yè)務(wù)的機構(gòu)能夠合規(guī)處理日常交易，嚴格進行真實性審核，以防范因跨境外匯支付引發(fā)的金融風(fēng)險。二是對于沒有取得我跨境外匯支付牌照，但卻從事相關(guān)業(yè)務(wù)的機構(gòu)實行行為監(jiān)管，例如參與我國跨境外匯支付的國外第三方支付機構(gòu)。要求所有參與我國跨境外匯支付業(yè)務(wù)的機構(gòu)都應(yīng)按照我國跨境外匯支付業(yè)務(wù)相關(guān)法律規(guī)定開展業(yè)務(wù)，履行相應(yīng)的真實性審核和申報義務(wù)。三是要求在我國從事支付服務(wù)的國外支付機構(gòu)在我國設(shè)立聯(lián)絡(luò)處，定期向我國監(jiān)管當局報告在我國開展的交易活動信息，根據(jù)我國反洗錢和反恐融資相關(guān)規(guī)定，報告可疑交易信息。

（四）加強跨境外匯支付業(yè)務(wù)中金融消費者權(quán)益保護

在跨境C2B和C2C交易中，為消費者提供“金融消費者”式的保護。一是維護客戶資金安全。對支付機構(gòu)的備付金賬戶進行非現(xiàn)場監(jiān)測和現(xiàn)場核查，要求合作銀行對支付機構(gòu)實行代位監(jiān)管，嚴格管理外匯備付金賬戶，限制對備付金賬戶的投資，嚴防支付機構(gòu)違規(guī)挪用客戶交易資金。二是要求支付機構(gòu)向消費者提供交易取消和錯誤解決流程;對于交易錯誤，明確參與各方責(zé)任;對于預(yù)授權(quán)交易金額上限進行限制。三是在國際信用卡盜刷事件中，支付機構(gòu)應(yīng)全額退還消費者資金，并代理客戶向海外商戶協(xié)商停止交易過程，保護我國消費者權(quán)益。四是支付機構(gòu)有義務(wù)保護客戶的信息安全和隱私權(quán)，嚴禁倒賣客戶信息及跨境交易信息。五是支付機構(gòu)應(yīng)在支付完成之前，向消費者披露交易細節(jié)，包括：部分對方賬戶實名制信息、國別、資金自動劃撥時間，如有條件應(yīng)向消費者披露交易對方在本機構(gòu)的信用記錄，從而得到客觀、可靠的信用保障。

參考文獻：

[1]Consumer Financial Protection Bureau.Summary of the final remittance transfer rule （amendment to Regulation E）.2013.5

[2]Consumer Financial Protection Bureau.International Fund Transfers（SMALL ENTITY COMPLIANCE GUIDE VERSION 3.0），2014.8.

[3]Official Journal of the European Union. DIRECTIVE （EU） 2015/2366 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 25 November 2015 on payment services in the internal market， amending Directives 2002/65/EC， 2009/110/EC and 2013/36/EU and Regulation （EU） No 1093/2010， and repealing Directive 2007/64/EC，2015.12

[4] Reserve Bank OF India Foreign Exchange Department Central Office.Third Party Payments For Export/Import Transaction.2013.08

[5]楊松，郭金良.跨境電子支付服務(wù)風(fēng)險監(jiān)管法律問題研究 [J].法制研究，2013（2）：64-72.

[6]楊松，郭金良.第三方支付機構(gòu)跨境電子支付服務(wù)監(jiān)管的法律問題[J].法學(xué)，2015（3）：95-105.