馬永強

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)演化的最新成果，區(qū)塊鏈技術(shù)正在為人類社會帶來新的愿景和想象，同時也帶來了新的風險。不同于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)僅僅致力于信息的傳輸和多樣化呈現(xiàn)，區(qū)塊鏈技術(shù)集中解決的是無需中心化驗證的信任問題，自其產(chǎn)生的母體開始，就與金融這一現(xiàn)代社會的重要制度基石密切關(guān)聯(lián)[1]。甚至可以明確地說，對于去中心化和不可篡改的信息驗證機制而言，其至為重要的應用領(lǐng)域就在于金融領(lǐng)域，比特幣及其他加密貨幣是區(qū)塊鏈技術(shù)的金融面向中不可分割的重要組成部分。這些技術(shù)實踐和金融創(chuàng)新實踐，既在無政府主義的旗幟之下，上演著對既有金融秩序的突圍和挑戰(zhàn)[2]，也在這個過程中衍生出許多不法風險。例如，比特幣等基于區(qū)塊鏈技術(shù)的支付系統(tǒng)，正在成為外匯犯罪或洗錢類犯罪的技術(shù)支持手段；更有行為人以區(qū)塊鏈技術(shù)為噱頭，虛構(gòu)區(qū)塊鏈的應用場景，以區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新為名，實施各種類型的“割韭菜”行為，其中許多行為樣態(tài)已經(jīng)逾越了刑事法秩序的界限(1)我國的相關(guān)判例，如“趙運等非法吸收公眾存款案”，參見北京市東城區(qū)人民法院(2016)京0101刑初144號刑事判決書；又如“郝鈴聲、楊放犯集資詐騙案”，參見廣東省高級人民法院(2020)粵刑終624號刑事判決書。。

在這一背景下，基于區(qū)塊鏈金融的犯罪問題不再是遙遠的想象，而是一個正在發(fā)生的現(xiàn)實風險。相應地，在數(shù)字化生存的時代命題之下[3]，如何對這些行為予以評價，不僅是一個金融監(jiān)管議題，同時也是一個亟待討論的法律問題乃至刑法學課題。在相關(guān)討論尚處于起步階段的背景下，本研究旨在標定進階討論的準確坐標。具體而言，本文首先試圖探討區(qū)塊鏈技術(shù)的特征及其在金融領(lǐng)域的應用，進而在觀念和行為類型上梳理區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域之犯罪的若干行為類型，最后對區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的相關(guān)犯罪行為的刑法規(guī)制爭點和刑事合規(guī)等內(nèi)外部監(jiān)管方面的應對措施予以研討，從而內(nèi)外兼修地明確區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的規(guī)則之治。

一、區(qū)塊鏈技術(shù)的金融應用及其不法風險

區(qū)塊鏈技術(shù)的特殊屬性，一方面奠定了其在金融領(lǐng)域的重要應用，另一方面也助推了區(qū)塊鏈金融活動中的諸多不法風險。對于這些不法風險的理解，既需要準確把握當前區(qū)塊鏈技術(shù)的主要金融應用場景，也需要對區(qū)塊鏈技術(shù)的相關(guān)特征及特殊屬性有明確認知。區(qū)塊鏈技術(shù)在金融應用中的不法風險，集中表現(xiàn)為區(qū)塊鏈技術(shù)本身的去中心化特征與金融的中心化管制之間的張力。妄置文明社會管控要求于不顧的去中心化實踐，必將帶來逾越法秩序的后果。

(一)區(qū)塊鏈技術(shù)的特征及其金融應用場景

區(qū)塊鏈技術(shù)并非原創(chuàng)性的技術(shù)，而是基于密碼學知識對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的多個既有技術(shù)的整合，并集中體現(xiàn)于比特幣等應用實踐。簡言之，區(qū)塊鏈是一種點對點的分布式賬本[4]16。自2009年產(chǎn)生以來，區(qū)塊鏈技術(shù)在發(fā)展愿景和路線圖層面被業(yè)內(nèi)人士概括為三個重要的發(fā)展階段[5]，這三個階段均與加密貨幣這一應用場景相關(guān)。第一階段以比特幣為中心，此時的區(qū)塊鏈尚不支持應用開發(fā)，僅僅作為不可篡改的匿名賬本系統(tǒng)而存在，且PoW共識機制存在能耗問題；第二階段以Ethereum為核心，區(qū)塊鏈平臺開始支持智能合約和應用開發(fā)，但囿于PoW共識機制等技術(shù)方面的局限，存在可拓展性問題；第三階段以Ethereum 2.0、Cardano、Polkadot等基于PoS共識機制的第三代區(qū)塊鏈技術(shù)為代表，致力于打造區(qū)塊鏈3.0時代可拓展的公鏈平臺，將區(qū)塊鏈技術(shù)推向包括Web3應用、人工智能技術(shù)整合等更為廣泛的應用場景。從現(xiàn)實的技術(shù)演進角度看，第三代區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展尚不成熟，目前的區(qū)塊鏈技術(shù)整體上仍處于2.0時代。甚至，以Ethereum為核心的第二代區(qū)塊鏈技術(shù)，也很難說已經(jīng)產(chǎn)生革命性的區(qū)塊鏈應用[6]。區(qū)塊鏈技術(shù)的應用整體上仍然處在探索期，并形成了區(qū)塊鏈行業(yè)與實體產(chǎn)業(yè)相融合的展望。而在諸多區(qū)塊鏈技術(shù)的應用落地方向中，金融呼聲甚高。

眾所周知，區(qū)塊鏈技術(shù)具有三大重要特征，分別是去中心化、數(shù)據(jù)的不可篡改性和非對稱加密算法。這三大特征的核心是通過去中心化實現(xiàn)信任問題的解決。如果說基于記賬技術(shù)的數(shù)目字管理是早期資本主義的核心技術(shù)之一[7]，那么融合了數(shù)字化時代諸多技術(shù)成果的區(qū)塊鏈技術(shù)則在結(jié)果上帶來了對傳統(tǒng)數(shù)目字管理方式的顛覆式創(chuàng)新。這既引領(lǐng)了金融領(lǐng)域在數(shù)字時代的巨大變革，也倒逼傳統(tǒng)金融機構(gòu)學習和采納區(qū)塊鏈技術(shù)，開展區(qū)塊鏈領(lǐng)域的創(chuàng)新和應用。

我們可將區(qū)塊鏈金融界定為區(qū)塊鏈技術(shù)在金融領(lǐng)域的應用。當前引起廣泛討論的區(qū)塊鏈金融形態(tài)體現(xiàn)為“區(qū)塊鏈+貨幣”“區(qū)塊鏈+銀行”以及“區(qū)塊鏈+證券”[8]。在這三大領(lǐng)域的應用中,“區(qū)塊鏈+貨幣”和“區(qū)塊鏈+證券”是當前的主要應用場景。這里的“區(qū)塊鏈+貨幣”集中體現(xiàn)為當前加密貨幣的應用，其法律地位尚存爭議；“區(qū)塊鏈+證券”則集中體現(xiàn)為基于加密貨幣所開展的ICO等融資活動。此外值得注意的是，近年來，依托于Ethereum等公鏈平臺，興起了一系列去中心化金融應用(DeFi)，其雖尚處在發(fā)展早期，但卻標志著新興區(qū)塊鏈金融科技領(lǐng)域的去中心化交易平臺(如Uniswap、Compound)以及去中心化金融活動的落地生根。與此同時，非同質(zhì)化代幣(NFT)的出現(xiàn)，也為知識產(chǎn)權(quán)、金融票據(jù)、身份證明、資產(chǎn)流通等領(lǐng)域的代幣化實踐奠定了基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)金融領(lǐng)域，以我國的央行數(shù)字貨幣(CBDC)為代表的由國家信用作為背書的區(qū)塊鏈應用嘗試，也在積極實驗之中。概言之，當前主流的區(qū)塊鏈金融實踐是圍繞加密貨幣展開的，并在DeFi的發(fā)展中日漸壯大，這是區(qū)塊鏈技術(shù)沖擊傳統(tǒng)金融秩序的體現(xiàn)；傳統(tǒng)金融領(lǐng)域基于智能合約對區(qū)塊鏈技術(shù)的探索和開發(fā)，則是仍處在探索期的創(chuàng)新活動。

首先，由于技術(shù)創(chuàng)新的困難性，有必要理性審視當前區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展階段，并準確識別當前以加密貨幣為核心的區(qū)塊鏈金融實踐和應用場景。雖然在產(chǎn)業(yè)政策層面，我國政府積極推動區(qū)塊鏈技術(shù)的產(chǎn)業(yè)落地，特別是積極提倡區(qū)塊鏈與當前各行業(yè)之間的應用場景對接，但由于技術(shù)創(chuàng)新的隔時性與困難性，相關(guān)嘗試仍處在探索期。而從世界范圍來看，當前區(qū)塊鏈技術(shù)的實際應用場景則仍與加密貨幣相關(guān)聯(lián)，在“萬幣齊飛”的熱鬧景象背后，真正成熟的技術(shù)創(chuàng)新鳳毛麟角[9]，且對日常生活的改善極為有限，其發(fā)展階段類似于20世紀90年代的早期互聯(lián)網(wǎng)。當然，區(qū)塊鏈技術(shù)之所以能夠在短短數(shù)年內(nèi)成為世界矚目的創(chuàng)新焦點，其背后的代幣開發(fā)、購買支付、投資變現(xiàn)等較為完整的產(chǎn)業(yè)鏈是不容被忽視的過程，正是在這種便利融資的創(chuàng)新機制的催化中，各種區(qū)塊鏈的新嘗試才如雨后春筍般迸發(fā)[10]。區(qū)塊鏈團隊可以通過各類(去)中心化金融活動獲得技術(shù)創(chuàng)新所需的發(fā)展資金，相關(guān)技術(shù)創(chuàng)新具有充分的資本保障。然而，由于共識形成和技術(shù)創(chuàng)新的困難性，即便存在這一不同于傳統(tǒng)技術(shù)創(chuàng)新過程的新型融資手段，當前區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展和落地仍無法一蹴而就。雖然人們已經(jīng)在普遍展望區(qū)塊鏈技術(shù)在各個社會領(lǐng)域中的應用，但區(qū)塊鏈的技術(shù)開發(fā)過程仍然存在大量需要解決的難題。因此，研究者必須認識到當前的區(qū)塊鏈實際應用場景仍然是以加密貨幣為核心的，并對這一現(xiàn)實持一種理解的態(tài)度。

其次，在區(qū)塊鏈金融的發(fā)展過程中，智能合約將是一個極具想象空間的重要應用場景。智能合約是第二代區(qū)塊鏈技術(shù)的產(chǎn)物，使得區(qū)塊鏈不再僅僅是一個數(shù)據(jù)庫，同時也具備了應用于具體現(xiàn)實的可能。智能合約可以排除合約履行過程中的人為影響，不依靠第三方權(quán)威機構(gòu)的信用即可建立充分信任的交易方式[4]262-264。但是，值得注意的是，智能合約本質(zhì)上是基于技術(shù)邏輯建構(gòu)起來的，這就意味著，編程活動起到了與立法相類似的作用，甚至代碼即是法律[11]，這必然帶來對既有法律制度的沖擊。原因在于，在智能合約的美好藍圖中，我們假定代碼是完美的，但這卻并非現(xiàn)實生活中的常態(tài)。不僅代碼本身可能會存在瑕疵而被犯罪人利用，代碼也可能成為犯罪人直接參與締造的工具。例如，一系列基于DeFi平臺的“空氣幣”騙局，已經(jīng)讓這一問題顯露端倪。當然，這并不構(gòu)成對于區(qū)塊鏈技術(shù)的全然否定，而是說除了代碼本身的規(guī)則設(shè)定以外，依靠法律的區(qū)塊鏈治理是必要的。

綜上所述，縱覽全世界范圍內(nèi)區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀，當前區(qū)塊鏈技術(shù)的主要金融應用場景仍然以依托于加密貨幣的(去)中心化代幣發(fā)行、交易、借貸等金融活動為核心。雖然可能會有觀點認為，對于區(qū)塊鏈之價值的探討不應局限于加密貨幣層面，但是不可否認，當前區(qū)塊鏈技術(shù)的普遍性應用場景仍然依托于加密貨幣這一生態(tài)鏈，區(qū)塊鏈技術(shù)在支付結(jié)算領(lǐng)域的金融應用，也集中體現(xiàn)為加密貨幣的交易過程。正是加密貨幣這一區(qū)塊鏈技術(shù)的主要金融應用場景，對既有制度安排形成了重大挑戰(zhàn)，進而產(chǎn)生監(jiān)管上的迫切制度需求。因此，在當前的監(jiān)管和規(guī)制需求的語境下，必須準確識別上述區(qū)塊鏈技術(shù)的特征及其金融應用，以明確區(qū)塊鏈金融犯罪的現(xiàn)實背景，并基于這一現(xiàn)實有針對性地展開理論思考與實踐規(guī)制。

(二)區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化屬性及其不法風險

區(qū)塊鏈是一種數(shù)據(jù)存儲機制，其重大意義在于形成一種虛擬世界中的共識機制，共識的核心建立在區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化特征基礎(chǔ)上。甚至可以說，去中心化是區(qū)塊鏈的本質(zhì)屬性。亦即，正是因為任一個體無法控制或篡改區(qū)塊鏈上的信息，才擺脫了傳統(tǒng)情形下由于中介機構(gòu)的存在而導致的各類運作成本和尋租問題，使得區(qū)塊鏈是可信賴的?；趯^(qū)塊鏈技術(shù)的信任，人們?nèi)〉昧诵湃魏凸沧R[12]。當然，這也導致了一個重大問題：由于區(qū)塊鏈的去中心化特征，必然導致其與監(jiān)管之間存在張力。

原生的區(qū)塊鏈技術(shù)與監(jiān)管之間的張力，已經(jīng)在實踐中得到了充分證明。雖然自由至上主義的意識形態(tài)為加密貨幣的應用提供了理論根據(jù)[13]，但實踐中現(xiàn)實的一面表明：一旦某種完全不受限制的基于自發(fā)秩序的技術(shù)實踐脫離了現(xiàn)代社會制度的制約，就很容易陷入一種古老而熟悉的人與人之間的自然狀態(tài)，例如加密貨幣與“絲綢之路”暗網(wǎng)的結(jié)合，以及The DAO被盜事件所呈現(xiàn)出的混亂，均表明了絕對去中心化理想的幻滅。馬斯克曾在推特上頻繁“帶貨”狗狗幣，并因其言論的反復無常加劇了比特幣價格的大幅波動，致使大量使用杠桿的非理性投機者爆倉，此類事件更是加重了大眾對區(qū)塊鏈金融風險的擔憂和疑慮。

事實上，為了解決區(qū)塊鏈技術(shù)的應用與監(jiān)管之間的張力，銀行等傳統(tǒng)金融服務(wù)機構(gòu)也在嘗試對區(qū)塊鏈技術(shù)進行取舍。在這種探索中，形成了公有鏈、私有鏈和聯(lián)盟鏈的區(qū)分，其中，帶有中心化和封閉性特征的私有鏈被認為是較為理想的區(qū)塊鏈嘗試[14]。但問題是，中心化的私有鏈將更加無法避免以內(nèi)部人和中介尋租為特征的金融領(lǐng)域犯罪。甚至，由于區(qū)塊鏈的本質(zhì)特征體現(xiàn)為去中心化的信任機器，其所欲解決的正是中心化金融可能存在的頑瘴痼疾，若完全地拋棄了去中心化的特征，則區(qū)塊鏈技術(shù)本身也會喪失其意義。

總之，相較于未來的技術(shù)發(fā)展趨勢，法學研究者更為關(guān)心當下具有法律評價意義的行動或事件。相應地，必須認識到區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化特征是不可避免的，從這一視角出發(fā)，研究者必須正視當前區(qū)塊鏈技術(shù)的主要金融應用場景及不法風險集中體現(xiàn)于去中心化的加密貨幣，未來區(qū)塊鏈的重要金融應用場景在于智能合約，從而針對性地對相關(guān)場景下的監(jiān)管問題有的放矢地展開研究。在當前區(qū)塊鏈的多數(shù)應用仍停留于觀念想象，對比特幣等加密貨幣和加密貨幣平臺等現(xiàn)實性事物的規(guī)范認知尚未建立的語境下，應當將思考和關(guān)注的中心，集中于對區(qū)塊鏈加密貨幣相關(guān)金融實踐中的刑事不法問題的界定和審查。

二、區(qū)塊鏈金融的刑法風險之類型化界說

區(qū)塊鏈領(lǐng)域的刑法風險集中體現(xiàn)為新興領(lǐng)域的犯罪風險是切實存在的，但如果嚴格從定罪角度予以推敲，在現(xiàn)行法秩序下卻很難被認定為相應犯罪。從該領(lǐng)域?qū)嶋H發(fā)生的不法行為出發(fā)，可以識別出騙購外匯類犯罪與洗錢犯罪風險、區(qū)塊鏈ICO等中心化金融活動的金融犯罪風險，以及基于智能合約技術(shù)的去中心化金融活動的金融犯罪風險等具備實質(zhì)不法屬性的刑法風險(2)值得注意的是，區(qū)塊鏈金融信息服務(wù)提供者還可能觸犯非法經(jīng)營罪以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)犯罪，限于篇幅，此處不展開討論。將在后文的企業(yè)合規(guī)部分簡要論及。。然而，雖然這些行為已經(jīng)具有侵害法益的風險，但由于現(xiàn)行刑法并非為數(shù)字時代量身定做，在根據(jù)罪刑法定原則對區(qū)塊鏈金融等虛擬世界的行為進行調(diào)整時，實定刑法規(guī)則“就仿佛在甲板上吧嗒吧嗒掙扎的魚一樣”，存在規(guī)范上的諸多缺位和不適應[15]，這進一步增加了相關(guān)領(lǐng)域的刑法風險。

(一)騙購外匯類犯罪與洗錢犯罪風險

由于加密貨幣與主流法幣之間的雙重兌換性，加密貨幣不僅可以在二級市場上進行交易，也可以作為交易中介在不同的幣種之間相互轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)本外幣之間的兌換和跨境流通。這就對國家管制貨幣和外匯市場的秩序帶來了沖擊。以人民幣購買比特幣，再以比特幣兌換外幣的行為，若超出法定的限額，則可能成立我國刑法中的騙購外匯罪。

不僅如此，加密貨幣帶來的更大風險在于其對于洗錢類犯罪的助推作用。不同于此前的各類線上或線下的洗錢活動，由于加密貨幣本身就是一種基于去中心化的支付手段創(chuàng)新產(chǎn)物，因此，基于加密貨幣的洗錢活動具有不同于傳統(tǒng)洗錢行為的特征，為相關(guān)的監(jiān)管帶來了重大難題。如果說互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下的洗錢活動，已經(jīng)極大地增加了犯罪風險和治理難度，那么加密貨幣這一工具的使用，則更是對洗錢活動起到與虎添翼的作用。

加密貨幣的洗錢風險之所以難以防范，除了其可以借助跨國互聯(lián)網(wǎng)，迅捷且廣泛地支付結(jié)算，實現(xiàn)與法幣之間的雙向兌換等原因以外，也源于加密貨幣的去中心化特征。因為加密貨幣的去中心化特征，難以識別通過加密貨幣實施的轉(zhuǎn)賬和交易過程中相關(guān)賬戶的主體身份。因此，以比特幣為代表的加密貨幣，很容易成為犯罪人用以實現(xiàn)反偵察目標的可靠工具。更有許多極端主義者采用比特幣作為支付手段，以從事具有高度危險性的恐怖活動。

當然，洗錢行為在本質(zhì)上屬于掩飾與隱瞞犯罪所得、收益來源和性質(zhì)的行為，其在性質(zhì)上是將來路不正的黑錢洗白，因此其中必然涉及掩飾資金的非法來源的混合過程。除《刑法修正案(十一)》在洗錢罪中新增的“自洗錢”行為以外，在這中間往往涉及各種中介或平臺的參與[16]。因此，雖然加密貨幣增加了洗錢犯罪在查處方面的難度，但也并非完全無跡可尋。這里的刑法認定爭議在于如何妥當解釋“自洗錢”行為的入罪邊界，并創(chuàng)新監(jiān)管方式，對相關(guān)犯罪鏈條予以更完整精準的規(guī)制。這將涉及對加密貨幣交易平臺的責任確定與規(guī)制。

(二)區(qū)塊鏈ICO等中心化金融活動的金融犯罪風險

如上所述，雖然加密貨幣的交易可以脫離第三方平臺直接進行，但在現(xiàn)實生活中，無論是騙購外匯，還是利用加密貨幣洗錢，均可以依托特定的中介平臺來進行。這種金融平臺的形成，是區(qū)塊鏈技術(shù)在發(fā)展過程中區(qū)別于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的重大特點。與傳統(tǒng)的證券交易市場類似，加密貨幣也擁有相對完備的融資平臺和融資機制。類似于IPO(首次公開發(fā)行股票)的概念，在區(qū)塊鏈領(lǐng)域，基于區(qū)塊鏈平臺發(fā)行通證類的虛擬記賬憑證(代幣發(fā)行)，以募集項目發(fā)展所需要的資本的行為，被稱為ICO[17]。借助Coinbase、Binance等“場內(nèi)”區(qū)塊鏈交易平臺，區(qū)塊鏈開發(fā)的項目方可以向不特定的對象募集加密貨幣，以支持項目發(fā)展。投資人則可以通過對該代幣的金融交易獲得更多的加密貨幣，從而產(chǎn)生經(jīng)濟回報。

從表面上看，這種運作方式帶有互聯(lián)網(wǎng)金融的特征。但問題在于，由于缺乏正式的監(jiān)管，此種依托于中心化加密貨幣交易所的發(fā)行代幣的融資方式很容易產(chǎn)生金融風險。甚至，傳統(tǒng)的金融犯罪領(lǐng)域關(guān)于金融市場場內(nèi)交易的諸多刑法風險，均可能在區(qū)塊鏈交易平臺上復現(xiàn)。從實踐層面看，事實也確實如此。在ICO的生態(tài)系統(tǒng)中，面臨的主要治理挑戰(zhàn)是ICO的支持者和代幣持有者之間的權(quán)力不平衡[18]，這帶來了巨大的內(nèi)幕交易、莊家操控的可操作空間。雖然當前對于加密貨幣及其交易平臺的法律性質(zhì)尚無明確定論，但在實踐層面，ICO活動中潛藏著許多操縱證券、期貨市場的內(nèi)幕交易，以及利用未公開信息交易等與構(gòu)成證券期貨類犯罪類似的風險舉動[19]。不僅如此，由于融資使用的白皮書可能是缺乏事實根據(jù)的包裝，融資后的資金使用用途也缺乏監(jiān)管途徑，因此ICO還為包括傳銷在內(nèi)的非法集資以及其他金融詐騙犯罪提供了生存土壤。例如，有許多初創(chuàng)的區(qū)塊鏈企業(yè)，并不以實際開發(fā)和經(jīng)營為目的，僅僅是通過發(fā)行毫無價值的“空氣幣”或“傳銷幣”來聚斂財富。又如，在“PlusToken”網(wǎng)絡(luò)傳銷案中，陳波、丁贊清等行為人成立PlusToken加密貨幣交易平臺，以提供加密貨幣增值服務(wù)為名，組織、領(lǐng)導傳銷活動。該案系公安機關(guān)偵破的首起以加密貨幣為交易媒介的網(wǎng)絡(luò)傳銷案，涉及參與人員200余萬人，層級關(guān)系多達3 000余層，涉案加密貨幣總值逾400億元(3)參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2020)蘇09刑終488號刑事裁定書。。

為了防范上述區(qū)塊鏈ICO帶來的金融風險，2017年9月4日，中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》(以下簡稱七部委《公告》)，全面禁止了此類融資活動。實際上，早在2013年12月3日，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范比特幣風險的通知》(以下簡稱五部委《通知》)，禁止金融機構(gòu)和支付機構(gòu)為比特幣交易等活動提供相關(guān)服務(wù)。但問題在于，這種禁止僅僅是在實踐層面遏制了相關(guān)行為的公開運作，但由于從業(yè)者受到利益的驅(qū)動，很難杜絕此類行為。筆者以“區(qū)塊鏈”為全文關(guān)鍵詞，檢索了截至2022年7月10日前中國裁判文書網(wǎng)上的所有刑事裁判文書共計350篇，其中絕大多數(shù)案件的犯罪時間為2018年以后(4)近期被立案調(diào)查的典型案例，如“神奇商城非法集資案”以及“花漾醫(yī)美傳銷案”。。同時，相關(guān)新興的科技創(chuàng)新也會因為“一刀切”的禁令受到不利影響。自七部委《公告》發(fā)布以后，中心化交易所及區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)被迫出海，這雖然有效防范了相關(guān)金融風險，體現(xiàn)了保障和維護投資者權(quán)益的“家長主義情懷”，但也在一定程度上限制了國內(nèi)區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新生態(tài)的發(fā)展。2021年5月18日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》(以下簡稱三協(xié)會《公告》)，重申了此前針對加密貨幣炒作的一貫立場。5月21日，國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會召開的第五十一次會議中強調(diào)，要強化平臺企業(yè)金融活動監(jiān)管，打擊比特幣挖礦和交易行為，堅決防范個體風險向社會領(lǐng)域傳遞。2021年9月24日，中國人民銀行等十部委發(fā)布的《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》(以下簡稱十部委《通知》)則進一步重申了上述定性以及加密貨幣可能涉嫌的洗錢、非法經(jīng)營、金融詐騙等犯罪活動。在此背景下，如何準確解讀政策精神的禁止性要求，探索未來我國區(qū)塊鏈交易平臺的可能合規(guī)路徑，以服務(wù)和促進區(qū)塊鏈領(lǐng)域的創(chuàng)新活動，并實事求是地從刑法層面對此類行為所涉及的刑事法律風險給出妥當?shù)囊?guī)范定性，均是值得研討的重要議題。

結(jié)合金融消費者利益的刑法保護需求，需要考慮行為人未經(jīng)審核公開發(fā)行代幣的行為是否涉嫌擅自發(fā)行股票及公司、企業(yè)債券罪，但這里的爭議問題是，代幣發(fā)行能否等同于股票或債券發(fā)行？顯然，從我國現(xiàn)行金融實踐對此類行為普遍禁止的舉措之中，我們很難將代幣發(fā)行或加密貨幣的交易認定為證券的發(fā)行和交易[20]。五部委《通知》、七部委《公告》、三協(xié)會《公告》以及十部委《通知》在規(guī)范層級上尚不足以準確界定相關(guān)活動的性質(zhì)。不僅如此，結(jié)合加密貨幣的自身特點，可能僅有少部分去中心化特征不夠鮮明的代幣能夠被理解為證券(5)例如，瑞波幣(XRP)能否被理解為證券，至今仍在SEC與瑞波公司的訴訟進程中反復拉鋸。。因此，就此類問題的研究而言，對區(qū)塊鏈技術(shù)的理解不足以及作為刑法保護前提的前置法根據(jù)的匱乏，均增加了對相關(guān)行為的刑法定性難度。

(三)基于智能合約的去中心化金融活動的金融犯罪風險

除了上述在中心化金融領(lǐng)域發(fā)生的犯罪行為以外，另一刑法層面的重大風險在于基于智能合約的去中心化金融活動的區(qū)塊鏈犯罪。如前所述，智能合約是一個正在進行中的金融創(chuàng)新探索，并在2020年以來的DeFi實踐中得到進一步發(fā)展?？梢詫⑾嚓P(guān)犯罪區(qū)分為兩種典型的智能合約金融犯罪形態(tài)：一種是利用智能合約實施的犯罪，即犯罪人針對智能合約的代碼局限性或利用智能合約的便利性所采取的犯罪舉措，從而危及智能合約或區(qū)塊鏈賬戶的安全；另一種是基于智能合約的金融犯罪，是指智能合約的技術(shù)提供者直接把智能合約作為犯罪工具，通過開發(fā)有瑕疵的智能合約系統(tǒng)來達成自己的犯罪目標，智能合約的推廣只是實施犯罪行為的幌子。

首先，智能合約本身的技術(shù)特性，為利用智能合約實施的犯罪提供了土壤。智能合約的執(zhí)行必須依賴事前編寫的代碼，且為了確保智能合約的不可篡改性，相關(guān)交易的回滾十分繁瑣，因此一旦代碼的瑕疵在上線前的代碼審計過程中沒有被發(fā)現(xiàn)，其固有瑕疵就可能被犯罪人利用，并且撤銷、中止交易和恢復原初狀態(tài)的難度極高。例如，2018年發(fā)生的The DAO智能合約被攻擊事件，就是由智能合約本身代碼漏洞所引起的犯罪。由于區(qū)塊鏈本身的匿名性，在技術(shù)上只能鎖定被盜加密貨幣的交易記錄，卻無法識別黑客的身份[21]。2021年5月，第二大DeFi項目BELT也發(fā)生重大被盜事件。這些事件標志著基于智能合約的犯罪從純粹的理論設(shè)想，演變?yōu)橐粋€現(xiàn)實問題。若智能合約的技術(shù)提供者存在疏失，則專業(yè)黑客可以通過識別和利用智能合約漏洞，非法獲取他人智能合約私鑰或修改智能合約內(nèi)容，實施金融詐騙、洗錢等多種破壞金融管理秩序的犯罪行為。不僅如此，智能合約本身是一項中性的工具，還可以被犯罪人用來執(zhí)行犯罪計劃，特別是利用區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的匿名性特征，征召金融機構(gòu)內(nèi)部人實施共同犯罪，從而降低線下金融犯罪的組織協(xié)調(diào)和事后分贓被查證的風險。

其次，區(qū)別于利用智能合約實施的金融犯罪，基于智能合約的金融犯罪是相關(guān)技術(shù)提供者主動設(shè)計的犯罪。智能合約的生成要求將傳統(tǒng)的線下締約行為代碼化，其編碼過程并不為普通人乃至監(jiān)管者所理解，因此智能合約的信用高度依賴其背后松散或有組織的開發(fā)者團隊。為了確保信用不受質(zhì)疑，開放源代碼是一個重要舉措。例如，在以Linux和Github為代表的全球開源技術(shù)生態(tài)中，代碼安全問題可以在技術(shù)共同體內(nèi)部快速被發(fā)現(xiàn)并修復，這極大減少了相關(guān)犯罪的產(chǎn)生。開源同樣是區(qū)塊鏈安全的重要支撐[22]?！敖^對的權(quán)力導致絕對的腐敗”，若智能合約的設(shè)計者拒絕將智能合約納入開源社區(qū)的審查，其代碼很可能被用來作惡。在此種情形下，如果缺乏外部監(jiān)管機制，將會帶來平臺方作惡甚至直接實施金融領(lǐng)域犯罪的風險。然而，出于保密需要，在許多涉及金融應用的場景下，平臺方可能會拒絕開源。同時，由于我國的區(qū)塊鏈創(chuàng)新具有極強的本土性特征，許多智能合約實踐并未或無法向產(chǎn)業(yè)界開放源碼，因此平臺方實施金融違法犯罪的風險不容忽視。近來，在火熱的DeFi實踐中，就出現(xiàn)了大量“只能買不能賣”的假幣，如鼎鼎大名的百倍幣TRTC，投資者在追漲買入后，才發(fā)現(xiàn)在這些代幣的后臺代碼中即寫明了代幣只能由項目方賣出，這意味著代幣發(fā)行方自始至終是在實施詐騙犯罪[23]。

當然，由于區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展和普及的階段性以及我國對各類加密貨幣交易平臺的普遍禁止所形成的隔離效應，就我國的刑事法治實踐而言，目前在大多數(shù)情形下，智能合約犯罪仍是一個未來想象。因此，如何對智能合約的設(shè)計進行事前性的法律干預，從而防范和追蹤區(qū)塊鏈平臺上涉及刑事犯罪的相關(guān)交易，是當前需要思考的重心。雖然這是一個在區(qū)塊鏈應用的研發(fā)設(shè)計中可以被部分預防的問題，其現(xiàn)實風險相對較小，但也對相關(guān)立法及合規(guī)計劃的建立提出了迫切要求。

三、規(guī)則之治：刑法規(guī)制爭點及刑事合規(guī)

由于現(xiàn)行法律的不完備性以及區(qū)塊鏈技術(shù)本身的風險內(nèi)生性，對于區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的刑事風險的治理，需要遵循內(nèi)外有別的原則，雙管齊下。就外部視角而言，若要將區(qū)塊鏈領(lǐng)域的若干犯罪問題納入刑事法治的軌道，則刑事法治本身必須明確地對區(qū)塊鏈特別是作為當前區(qū)塊鏈金融之主要應用的加密貨幣予以準確的法律定性。同時，立法者還必須對區(qū)塊鏈技術(shù)公司等區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展主體的法律地位予以明確，從而對區(qū)塊鏈技術(shù)形成更為明確且公正的監(jiān)管。這主要涉及對中立幫助行為的定性問題。就內(nèi)部視角而言，區(qū)塊鏈領(lǐng)域的規(guī)則之治還與區(qū)塊鏈公司的內(nèi)部合規(guī)問題息息相關(guān)。刑事合規(guī)作為內(nèi)部控制手段，是區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的內(nèi)部監(jiān)管和規(guī)則之治得以實現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

(一)加密貨幣的刑法定性之重新評估

如前所述，當前區(qū)塊鏈在金融領(lǐng)域的主要應用場景仍然是加密貨幣及相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈。但是，由于加密貨幣的法律地位特別是刑法上的定性尚未得到準確的定位，這就為具體犯罪的認定帶來了許多爭議和困擾。因此，從具體定罪量刑的規(guī)范角度考量，明確加密貨幣的刑法定性，具有重要的規(guī)制意義。

關(guān)于加密貨幣的刑法定性，涉及的核心爭議在于，能否將加密貨幣定義為貨幣？或者是否可以將加密貨幣定位為證券等金融工具？根據(jù)前述七部委《公告》的規(guī)定，ICO中使用的代幣或加密貨幣不具有與貨幣等同的法律地位，代幣發(fā)行融資被定義為未經(jīng)批準非法公開融資等行為。亦即，加密貨幣既不屬于貨幣，也不屬于合法的金融工具。在司法實踐中，比特幣亦僅僅作為虛擬商品得到保護。值得注意的是，我國司法機關(guān)曾以“違反社會公共利益”為由撤銷了首例支持以等值美元/人民幣賠償比特幣財產(chǎn)損失的仲裁案(6)參見廣東省深圳市中級人民法院(2018)粵03民特719號民事裁定書。，但該裁定并不意味著比特幣系不受法律保護的違禁品，我國現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則并未禁止普通民眾交易和持有加密貨幣等區(qū)塊鏈資產(chǎn)，禁令指向的對象是ICO活動以及金融支付機構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)提供。

質(zhì)言之，當前高層級的前置法制度供給嚴重不足?；诂F(xiàn)行法律對于比特幣等加密貨幣的規(guī)定，加密貨幣并未取得作為貨幣或金融產(chǎn)品的合法地位。這意味著，對于加密貨幣的監(jiān)管缺乏現(xiàn)行刑事法意義上的強有力手段[24]。首先，對加密貨幣禁止性的規(guī)范定位意味著加密貨幣無法獲得與股票、證券類似的法律地位，因此比特幣等加密貨幣的投資者在遭遇內(nèi)幕交易等事件時，無法獲得刑法上的保護。其次，若無法將比特幣等加密貨幣定義為貨幣，則按照現(xiàn)行刑法對于非法集資類犯罪的規(guī)定，非法集幣行為將無法成立非法集資類犯罪。原因在于，我國刑法規(guī)定的非法集資行為指向的對象是法定貨幣，包括本幣和外幣。加密貨幣交易雖然經(jīng)歷了將法定貨幣兌換為加密貨幣的過程，但是基于加密貨幣展開的集幣行為，卻并不能被等同于集資行為?；诩用茇泿诺募夹g(shù)潛力，當前討論中也有論者認為，有必要在立法中確認加密貨幣作為準貨幣的法律地位，以此作為邏輯起點建構(gòu)其作為準貨幣的系列法律制度[25]。筆者認為，由于當前不同類型的加密貨幣性質(zhì)差距極大，應當區(qū)分不同加密貨幣的性質(zhì)來分情況討論，如區(qū)分比特幣與競爭幣、代幣與穩(wěn)定幣、功能型代幣(Utility Tokens)與證券型代幣(Security Tokens)的不同刑法屬性[26]。

總之，為了防范非法集資類犯罪的發(fā)生，增強對加密貨幣投資者的刑法保護，有必要正視加密貨幣的法律屬性[27]。在現(xiàn)行刑法安排未作出修正的情況下，有必要通過教義學的技術(shù)性手段對集資類犯罪的成立進行合理的擴張解釋。更重要的是，基于監(jiān)管加密貨幣以及完善對投資者的法律保護之迫切需要，有必要在立法層面重新評估加密貨幣的屬性，反思我國現(xiàn)行政策采取的較為保守的定性策略。

(二)監(jiān)管方式與平臺責任的合理界定

為了鼓勵區(qū)塊鏈領(lǐng)域的創(chuàng)新，如何舒緩區(qū)塊鏈的匿名性與法律監(jiān)管之間的張力成為一個重要問題，這涉及應當采用何種方式對自發(fā)秩序予以監(jiān)管。同時，在監(jiān)管方式的確定過程中，必然涉及平臺責任的合理界定。而平臺責任的確定，又是刑事合規(guī)的重要前提和根據(jù)。

在協(xié)調(diào)區(qū)塊鏈創(chuàng)新需求的基礎(chǔ)上，需要基于對加密貨幣的準確定位，對相關(guān)平臺形成類似于金融機構(gòu)的監(jiān)管方式，以防范相關(guān)的刑法風險。我國當前對區(qū)塊鏈特別是加密貨幣領(lǐng)域的金融創(chuàng)新，采取的是一種較為嚴厲的監(jiān)管方式。而與此同時，我國的現(xiàn)行法律規(guī)定卻又對相關(guān)問題缺乏明確的規(guī)定，這就帶來了監(jiān)管方面的怠惰與遲滯。在這種現(xiàn)狀下，一個值得提倡的帶有試錯和探索性質(zhì)的監(jiān)管方式是監(jiān)管沙盒模式。根據(jù)這種模式，監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間形成一種溝通性的關(guān)系：在政府可控的范圍內(nèi)，相關(guān)企業(yè)被允許開展關(guān)涉新標準和新模式的測試，從而使新興領(lǐng)域和初創(chuàng)企業(yè)的顛覆式創(chuàng)新可以得到支持和培育[28]。考慮到我國的實際情況，在確定采用新型監(jiān)管方式的對象時，有必要設(shè)置前置性的許可或準入機制，以明確相關(guān)企業(yè)的資質(zhì)審查。此外，我國當前方興未艾的自貿(mào)試驗區(qū)，為監(jiān)管沙盒模式的探索和實踐提供了平臺依托。

之所以有必要采用包容性的監(jiān)管方式，也與區(qū)塊鏈平臺的特殊性質(zhì)密切相關(guān)。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域關(guān)于平臺責任的定位中，區(qū)塊鏈平臺與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)平臺之間存在較大的差異性。在傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)中雖然也有關(guān)于技術(shù)中立論的討論，但一般還是認為，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺在事實上具備對平臺用戶的監(jiān)管能力，因而需要對其施加特定的義務(wù)。然而就區(qū)塊鏈平臺而言，問題卻更為復雜。原因在于，不同于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)平臺，區(qū)塊鏈平臺的設(shè)計更加類似于一種自發(fā)秩序[29]。由于區(qū)塊鏈技術(shù)和應用的去中心化特征，嚴格遵循去中心化構(gòu)想的區(qū)塊鏈企業(yè)實際上沒有能力對平臺上的活動開展實質(zhì)性審查，因而需研究如何對自發(fā)秩序進行包容性監(jiān)管。

對此，一個重要的平臺責任確定原則是，必須結(jié)合履行能力來確定平臺義務(wù)。這意味著，對于區(qū)塊鏈平臺無法履行的行為，不能為其施加義務(wù)。而區(qū)塊鏈平臺有能力實施的行為，則應基于包容審慎的監(jiān)管方式合理地設(shè)置義務(wù)。例如，就用戶注冊時的信息審核問題，應該提高區(qū)塊鏈平臺在用戶身份審核方面的義務(wù)要求，確保用戶采用真實身份予以注冊。同時，在平臺開發(fā)和運營過程中，也應根據(jù)其能力，適度地對用戶身份進行識別。這一平臺責任的賦予思路也在實踐中得到肯定。2019年2月生效的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《管理規(guī)定》)，是我國在國家層面針對區(qū)塊鏈領(lǐng)域的監(jiān)管頒布的第一份規(guī)范性文件。該《管理規(guī)定》明確規(guī)定了區(qū)塊鏈行業(yè)的監(jiān)管主體，明確要求了區(qū)塊鏈使用者的身份實名制以及區(qū)塊鏈服務(wù)提供者的備案程序。如何在該規(guī)定的基礎(chǔ)上，區(qū)分不同平臺的性質(zhì)并確立監(jiān)管模式[30]，對于相關(guān)具體問題予以細化，并在監(jiān)管需求與創(chuàng)新實踐的溝通過程中進一步做好利益平衡，明確行業(yè)規(guī)范與合作治理機制，細化不同平臺的義務(wù)，是當前值得進一步研究的重大問題[31]。

除了上述基于實踐情況的義務(wù)形成方式以外，還應結(jié)合區(qū)塊鏈金融這一新興場景，完善《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱《反洗錢法》)以及其他金融市場監(jiān)管的相關(guān)立法，認真研究如何更好地將區(qū)塊鏈平臺的監(jiān)管納入其中。刑法是保護法和第二次法，其適用建立在前置法效力受損的基礎(chǔ)上?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，刑法解釋也不能同前置法存在嚴重抵觸。因此，明確區(qū)塊鏈應用及區(qū)塊鏈平臺的義務(wù)及監(jiān)管方式，亦將有助于為刑法層面的規(guī)制提供更為準確的解釋標準。

(三)相關(guān)企業(yè)的刑事合規(guī)制度之完備

第一，涉及區(qū)塊鏈信息服務(wù)(包括金融類信息服務(wù))的相關(guān)境內(nèi)企業(yè)應當切實履行前述《管理規(guī)定》要求的各項合規(guī)義務(wù)。根據(jù)該規(guī)定，區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者對于信息內(nèi)容負有安全管理責任和技術(shù)合規(guī)義務(wù)，應當建立健全用戶注冊、信息審核、應急處置、安全防護等管理制度，應當對用戶真實身份予以認證并對內(nèi)容予以審查，并具備與其服務(wù)相適應的技術(shù)條件，對法律、行政法規(guī)禁止的信息內(nèi)容具備即時和應急處理能力(7)參見《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》第5-10條、第16條。。在開始提供服務(wù)時，應通過國家網(wǎng)信辦辦理備案手續(xù)，并在日常服務(wù)過程中保存六個月內(nèi)發(fā)布的內(nèi)容信息日志；在開發(fā)新產(chǎn)品、應用和功能時，應當報網(wǎng)信部門進行安全評估(8)參見《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》第11條、第17條、第9條。。對于上述規(guī)定的違反，如果達到情節(jié)嚴重的，將會觸犯非法經(jīng)營罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。因此，相關(guān)企業(yè)應當梳理整合上述規(guī)范要求，建立完備的企業(yè)內(nèi)部管理制度體系。

第二，涉及區(qū)塊鏈金融服務(wù)的相關(guān)企業(yè)應當切實履行反洗錢義務(wù)，結(jié)合FATF和各國的反洗錢國內(nèi)法規(guī)，做好反洗錢犯罪的刑事合規(guī)。如前所述，由于加密貨幣在我國現(xiàn)行法律框架中并未取得貨幣的法律地位，因此與代幣發(fā)行及交易相關(guān)的金融服務(wù)一旦在境內(nèi)運營即可能觸犯刑法。但是，這并不意味著加密貨幣的貨幣屬性在國際范圍內(nèi)沒有獲得任何承認。相反，已經(jīng)有國家開始認可加密貨幣的貨幣屬性[32]。自2017年9月以來，大量此前在國內(nèi)運營的區(qū)塊鏈公司為規(guī)避刑事風險選擇了跨國經(jīng)營和出海經(jīng)營的戰(zhàn)略。在此背景下，相關(guān)企業(yè)在跨國經(jīng)營時，仍應積極開展反洗錢內(nèi)控規(guī)則的制定，建立完善的反洗錢合規(guī)制度。在這方面，反洗錢金融行動特別工作組FATF制定的一系列規(guī)范體系，以及相關(guān)服務(wù)注冊地與區(qū)塊鏈金融相關(guān)的法律法規(guī)，均可作為區(qū)塊鏈企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度建立的規(guī)范參照。此外，獲得國內(nèi)區(qū)塊鏈金融服務(wù)準入資格，當前正處于探索期的國內(nèi)區(qū)塊鏈創(chuàng)新企業(yè)，也應遵循相關(guān)國際反洗錢規(guī)則和國內(nèi)相關(guān)規(guī)定，以免觸犯刑法中洗錢犯罪的規(guī)定。在這方面，在國內(nèi)對相關(guān)企業(yè)的法律地位做出明確之前，相關(guān)企業(yè)可以具體參考《反洗錢法》《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》以及《支付機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》等法律法規(guī)，并與相關(guān)監(jiān)管部門就反洗錢合規(guī)問題加強溝通協(xié)商。在具體項目涉及金融數(shù)據(jù)出境時，國內(nèi)相關(guān)企業(yè)還需密切關(guān)注《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條的限制性規(guī)定。

第三，涉及區(qū)塊鏈金融交易的相關(guān)企業(yè)應當密切關(guān)注金融交易類的犯罪風險，建立和完善金融證券類犯罪的刑事合規(guī)。雖然由于我國對ICO行為的全面禁止，加密貨幣在規(guī)范定性層面的屬性存疑，因而如何認定涉罪罪名存在較大爭議，但是相關(guān)交易類服務(wù)在我國境內(nèi)當然地存在逾越刑法規(guī)范的風險。同時，雖然加密貨幣在我國金融法律的框架下，尚未取得金融產(chǎn)品的地位，但在國際語境下，關(guān)于加密貨幣的性質(zhì)存在不同的理解方式。因此，為了降低相關(guān)的犯罪風險，相關(guān)出海企業(yè)有必要整合內(nèi)部資源，積極做好針對相關(guān)犯罪的預防性舉措。根據(jù)企業(yè)所處區(qū)域以及在區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)鏈分工中的位置，針對性地制定符合企業(yè)情況的合規(guī)計劃，爭取在STO框架下達成合法合規(guī)的代幣公開發(fā)行(9)STO(Security Token Offerings)即證券化代幣發(fā)行，是指在確定的監(jiān)管框架下，按照所在國法律法規(guī)的要求，進行合法合規(guī)的代幣公開發(fā)行。See YANO M,DAI C,MASUDA K,et al.Blockchain and crypto currency: Building a high quality marketplace for crypto data[M].Singapore:SpringerOpen,2020:115.。一般而言，加密貨幣交易平臺及區(qū)塊鏈交易平臺應建立可疑交易和大額交易的信息上報機制以及內(nèi)部存證制度。這是基于各國的區(qū)塊鏈金融監(jiān)管規(guī)定，相關(guān)企業(yè)所應滿足的最為基本的合規(guī)要求。

第四，涉及區(qū)塊鏈智能合約研發(fā)的相關(guān)境內(nèi)外企業(yè)應當積極推動企業(yè)的刑事合規(guī)和區(qū)塊鏈代碼之間的融合，將法律合規(guī)貫徹到智能合約的開發(fā)過程中。依托區(qū)塊鏈企業(yè)本身的開發(fā)團隊和技術(shù)優(yōu)勢，若相關(guān)企業(yè)可以積極推動代碼世界的規(guī)則與刑事合規(guī)的要求之間的融合，將會形成區(qū)塊鏈與法律互補的局面，從而有效地解決法律系統(tǒng)信任崩潰或公信力不足的情形，擴展現(xiàn)有的信任結(jié)構(gòu)[33]。為履行證據(jù)留存義務(wù)，相關(guān)企業(yè)應當為智能合約的源碼和關(guān)鍵操作設(shè)置存證機制，通過時間戳來固定相關(guān)敏感操作的證據(jù)[34]。企業(yè)還應當加強技術(shù)研發(fā)和創(chuàng)新，在其開發(fā)的智能合約中兼顧平臺的合規(guī)需求以及法律的監(jiān)管需求，設(shè)計出更具兼容性的智能合約條款，采用技術(shù)手段將合規(guī)要求融合到產(chǎn)品設(shè)計和代碼編寫過程中，以防范智能合約被犯罪人利用。通過合規(guī)義務(wù)的代碼化，不僅可以有效防范刑事法律風險，還將有助于推動區(qū)塊鏈技術(shù)的顛覆式創(chuàng)新和實際落地。

與區(qū)塊鏈企業(yè)平臺責任的刑法認定標準相對應，完善企業(yè)刑事合規(guī)制度的法律意義在于，在英美法系國家，刑事合規(guī)是一項重要的企業(yè)責任減免事由[35]；在大陸法系刑法理論及實踐的語境下，企業(yè)合規(guī)義務(wù)的履行，亦可在涉及刑法中的中立幫助行為的場合，盡可能地降低甚至免除企業(yè)的相關(guān)刑事責任。中立幫助行為是在共同犯罪認定中備受關(guān)注的現(xiàn)象，其所涉及的問題是，若特定的主體在實施其日常生活行為或業(yè)務(wù)行為的過程中，在結(jié)果上對特定犯罪行為起到了幫助作用，是否應當將這些行為認定為犯罪[36]？例如，區(qū)塊鏈企業(yè)在客觀上為犯罪集團的洗錢活動提供了便利。對此，從舉止規(guī)范違反的角度看，能否排除犯罪行為成立的核心判斷標準在于企業(yè)是否違反了其應當履行的法律義務(wù)。在這一義務(wù)的判斷中，區(qū)塊鏈領(lǐng)域的行業(yè)規(guī)范和合規(guī)計劃的落實情況是判斷涉事企業(yè)是否構(gòu)成犯罪的重要根據(jù)。

當然，值得注意的是，企業(yè)的刑事合規(guī)制度的建立及其完備，并不意味著企業(yè)的經(jīng)營自由應當受到嚴格的控制，合規(guī)制度與經(jīng)營自由之間并不相悖。不應將合規(guī)制度作為強制性的標準要求企業(yè)執(zhí)行。質(zhì)言之，企業(yè)積極地開展和落實合規(guī)計劃，可以作為犯罪發(fā)生時減輕或免除責任的根據(jù)[37]。但是在企業(yè)基于經(jīng)營考量，未能全部落實合規(guī)計劃時，在其正常開展經(jīng)營活動的過程中，也不能給予其消極的法律評價，更不能無底線地將行政法意義上的義務(wù)直接置換為刑法層面的義務(wù)。

綜上所述，由于區(qū)塊鏈行業(yè)的特殊屬性，無論是相關(guān)企業(yè)單方面拒絕監(jiān)管，還是政府單方面限制和整頓，都會損害數(shù)字時代的金融創(chuàng)新及區(qū)塊鏈行業(yè)的發(fā)展前景，因此合理的方式是雙方增進合作與溝通，在這一過程中同步完善相關(guān)規(guī)則和企業(yè)內(nèi)部合規(guī)。借助企業(yè)的內(nèi)部合規(guī)，可以尊重區(qū)塊鏈企業(yè)的自主創(chuàng)新需求，在發(fā)生風險時減免刑事責任，同時滿足刑事犯罪預防和治理的需要，通過企業(yè)的內(nèi)控和基于區(qū)塊鏈技術(shù)的自發(fā)秩序，形成代碼法律化的區(qū)塊鏈融合監(jiān)管成效。這一刑法風險的防范思路，相較于純粹自上而下的監(jiān)管思路，不僅具有獨特的優(yōu)勢和可行性，更是夯實區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的規(guī)則之治的“最后一公里”的必由之路。

四、結(jié)語

總之，本文結(jié)合區(qū)塊鏈技術(shù)的金融應用，基于實體刑法的視角，對區(qū)塊鏈金融活動中可能蘊含的刑法風險展開了類型化研討，揭示出現(xiàn)行法律體系對區(qū)塊鏈和加密貨幣的定位中所蘊含的刑法規(guī)制爭點，并在此基礎(chǔ)上提出完善加密貨幣的立法定性、明確區(qū)塊鏈平臺的監(jiān)管框架以及建立刑事合規(guī)制度等應對方案。在此過程中，可以得出的明確結(jié)論是：根據(jù)十部委《通知》等規(guī)范性文件，我國并未禁止普通民眾在自擔風險的前提下參與加密貨幣交易的自由，為順應區(qū)塊鏈技術(shù)的演化和應用規(guī)律留下了適宜的戰(zhàn)略空間，同時通過家長主義的禁令有效防止了投資者非理性地涌向交易平臺，淪為血本無歸的投機者或相關(guān)犯罪的被害人等重大風險，但即便如此，我國當前對于區(qū)塊鏈金融活動的監(jiān)管政策，整體上仍處于較為保守的位置?！耙坏肚小钡谋O(jiān)管策略不僅會帶來區(qū)塊鏈創(chuàng)新方面的阻滯與國際合作的困難，還產(chǎn)生了諸多刑法風險，為相關(guān)不法亂象的刑法定性以及區(qū)塊鏈企業(yè)刑事合規(guī)制度的完善帶來了諸多困惑。

習近平總書記在主持中央政治局關(guān)于區(qū)塊鏈技術(shù)的集體學習時曾強調(diào)，“要把區(qū)塊鏈作為核心技術(shù)自主創(chuàng)新的重要突破口”，“加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展”[38]。要跨越當下監(jiān)管層面過于保守的現(xiàn)況與我國新時代經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的目標之間的鴻溝，亟需在社會系統(tǒng)的意義上充分展開對區(qū)塊鏈技術(shù)之利弊得失的研究，在時機適當時調(diào)整監(jiān)管政策，理性避免因過度懼怕區(qū)塊鏈技術(shù)的可能風險而導致的因噎廢食后果。為了在以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)的“硅基時代”占據(jù)創(chuàng)新制高點，刑事法治應當對區(qū)塊鏈金融犯罪做出積極回應：一方面，法律工作者特別是刑法學研究者必須做好刑法解釋工作，在既有框架下結(jié)合前置法規(guī)定做好解釋論層面的適配，從而盡可能地對相關(guān)不法行為展開刑法層面的規(guī)制，并為產(chǎn)業(yè)發(fā)展和相關(guān)企業(yè)的創(chuàng)新攻堅提出有針對性的合規(guī)建議；另一方面，就刑事立法的完善而言，還必須關(guān)注和研究如何與時俱進地對洗錢類犯罪以及集資類犯罪的構(gòu)成要件作出修正，從而使現(xiàn)行刑法的規(guī)定足以應對區(qū)塊鏈技術(shù)及其應用的犯罪風險。