黃 鵬

(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

一、問題的提出

進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代以來，特別是在大數(shù)據(jù)時代背景下，世界多數(shù)國家或地區(qū)根據(jù)現(xiàn)實的需求，在立法上紛紛制定相應(yīng)的數(shù)據(jù)保護(hù)法案，或者在已有相關(guān)法案的基礎(chǔ)上增刪符合大數(shù)據(jù)時代特征的法律規(guī)則。比如，新加坡2012年實施的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》、歐盟2018年5月25日實施的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)、印度2019年12月19日公布的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》、泰國2020年5月27日實施的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》等就是典型代表。再如，新加坡個人數(shù)據(jù)保護(hù)委員會(Personal Data Protection Commission)2019年8月6日對5家機構(gòu)未遵守《個人信息保護(hù)法》而泄露數(shù)據(jù)的行為予以罰款。英國信息專員辦公室(Information Commissioner’s Office)2019年7月8日對英航因數(shù)據(jù)泄露罰款1.833 9億英鎊。我國2015年提出了實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略，出臺了《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，全面推進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展，加快建設(shè)“數(shù)據(jù)強國”；2021年6月通過，9月正式實施《數(shù)據(jù)安全法》。但是，依然有很多重要問題存有爭論、有待解決，數(shù)據(jù)能否作為一種新興的法益獲得法律保護(hù)便是問題之一。

在網(wǎng)絡(luò)新時代，“新興法益”(1)新興法益在理論上也稱新型法益，后文統(tǒng)一稱為新興法益。主張的涌現(xiàn)，一方面，反映了社會生活的變化發(fā)展，體現(xiàn)了刑法理論體系對未來新事物的開放立場，呈現(xiàn)了理論與實踐在互動關(guān)系中的繁榮景象；另一方面，也蘊藏了法益泛化的風(fēng)險，從而動搖法益概念本身之于刑法的作用。反對的觀點認(rèn)為，層出不窮的“新興法益”的主張，被淺層“創(chuàng)新”或權(quán)利意識張揚的洪流裹挾，只是在表演性地關(guān)注和陳述有關(guān)權(quán)利或利益的行為，而未顧及刑法保護(hù)法益的界限，以及演化出來的更深層次的法律與價值的問題。片段性的刺激內(nèi)容在挑逗人們的安全感后戛然而止，不再負(fù)責(zé)引導(dǎo)人們?nèi)ニ伎肌胺ㄒ嬷鲝垺背蔀樾谭ā胺ㄒ妗钡暮侠硇浴⒑戏ㄐ耘c正當(dāng)性。抓住事物的本質(zhì)和主要矛盾，是法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)遵循的理性立場，如此，才能探索真正的、合理的解決方案。而流于表面的張揚主張，要么只能淪為無效抒發(fā)，要么引發(fā)更多的問題。新興法益的提出，也同此理。

到底什么是“數(shù)據(jù)法益”，以及數(shù)據(jù)為何是新興法益？對于數(shù)據(jù)作為新興刑法法益的議題而言，在首倡的話語權(quán)維度上，理論界早已“星星之火”，方興未艾，贊同或否定的皆有。從現(xiàn)有文獻(xiàn)看，主要是通過現(xiàn)象的描述提出此種理論訴求，但少有論證數(shù)據(jù)為何可以或者不可以構(gòu)成新興法益。本文試圖在理論論證的維度上，明確法益的產(chǎn)生與判斷標(biāo)準(zhǔn)，揭示大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)安全，構(gòu)建數(shù)據(jù)法益的法理基礎(chǔ)、證成標(biāo)準(zhǔn)。

二、新興法益的證明標(biāo)準(zhǔn)

在論證新興法益時，必須注意區(qū)分法益主張與法益本身?！奥暦Q或主張某項權(quán)利可能只是一種現(xiàn)象、修辭或策略性行為，而判斷某項權(quán)利的存在則屬于理論論證的任務(wù)”[1]。同理，對于刑法法益而言，必須區(qū)分“新興法益主張”與“新興法益本身”。前者是一種學(xué)術(shù)訴求，后者是一種理性的規(guī)范化。因此，有必要找尋合適的標(biāo)準(zhǔn)，篩除虛假的新興法益主張，辨明、判定真正的新興法益主張，并通過法定程序予以合法性確認(rèn)。

從法益學(xué)術(shù)史看，法益理論可追溯至權(quán)利侵害理論，現(xiàn)今遭受規(guī)范理論的挑戰(zhàn)。費爾巴哈(Feuerbach)倡導(dǎo)權(quán)利侵害說，以啟蒙思想中的契約論為思想基礎(chǔ)，以罪刑法定主義為論述框架，以古典自由主義為理論基調(diào)。爾后，畢爾巴姆(Birnbaum)認(rèn)為，在社會發(fā)展目的上，倫理、宗教等不具有典型權(quán)利的利益，也有保護(hù)的必要性，并將法律保護(hù)的內(nèi)容稱為“法益”(Rechtsgut)，從而提出了法益理論。即，從概念史來看，法益中的“益”在權(quán)利侵害說中指的是權(quán)利，在法益侵害說中指的是財(Güt具體的對象事物)。賓丁(Binding)和李斯特(Liszt)繼承和發(fā)展了法益侵害說，將法益中的“益”分別理解為情狀和利益。此外，賓丁在《規(guī)范及其違反》中首倡規(guī)范論，阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)和京特·雅各布斯(Günther Jakobs)使規(guī)范理論再次進(jìn)入新的發(fā)展階段，將刑法關(guān)注重點，從法益理論側(cè)重的結(jié)果不法提前到了行為不法。筆者認(rèn)為，法益概念本身作為觀念形態(tài)，必然具有一定程度的抽象性、精神化，因此重要的不是去否定，而是提出界定(限制)的方案與標(biāo)準(zhǔn)[2]。申言之，在法益不斷發(fā)展變化的過程中，有必要厘清法益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能為新興事物能否成為新興法益提供證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，在把握法益發(fā)展史和刑法理論對新興法益的立場的基礎(chǔ)上，提出法益的具體判斷規(guī)則。

(一)新興法益的理論立場[2]

1.保守法益觀與開放法益觀之爭

第一，保守法益觀。哈塞默(Hassemer)認(rèn)為，當(dāng)刑法通過設(shè)立危險犯的方式，廣泛介入新領(lǐng)域的治理時，就舍棄了法治國原則限制刑法效力的初始假定，而淪為一種單純的社會管制工具。因此，過度擴張刑法管制領(lǐng)域與管制縱深的方案，將使刑法無法貫徹法治國原則的基本旨趣。故而，應(yīng)該重返“核心刑法”的原始框架，并限制刑罰的適用范圍(2)Hassemer, Kennzeichnen und Krisen des modernen Strafrecht, in: ders., Freiheitliches Strafrecht, 2001, S.217 ff.。保守立場采取嚴(yán)格的結(jié)果歸責(zé)刑法結(jié)構(gòu)，要求行為必須造成實際損害。即，保守立場以自由主義為思想基礎(chǔ)，以刑法謙抑性原則為論述支點，采取古典的個人法益觀，主張節(jié)制刑罰，嚴(yán)格遵循自由刑法的理論路徑。申言之，保守立場在是否承認(rèn)新興法益方面，往往采取否定的態(tài)度。其認(rèn)為那些泛化的新興法益，是在防衛(wèi)社會的思想沖動下對自由的侵蝕，使刑法掙脫謙抑精神的限制，成為社會管制工具的結(jié)果。

第二，開放法益觀。開放立場則對刑法與社會實踐之間的互動關(guān)系保持一種理性的開放觀念，認(rèn)為“刑法不應(yīng)該忽視世界變遷，而必須應(yīng)該整合這些變遷及其理念”[3]。隨著社會高速發(fā)展和日益復(fù)雜化，同時也產(chǎn)生了大量需要管制的社會情狀，也即烏爾里希·貝克(Ulrich Beck)所言的“風(fēng)險社會”[4]。即使是在謙抑主義和保障法的節(jié)制下，也必須承認(rèn)刑法依然是應(yīng)對這類社會情狀不可或缺的、重要的法治資源。然而，若維持嚴(yán)格的結(jié)果歸責(zé)的保守立場，那么刑法將無力應(yīng)對這類有正當(dāng)管制需求的社會情狀。此外，在這一變遷過程中，社會也產(chǎn)生了風(fēng)險調(diào)控與安全需求的政策思潮，推動了社會防衛(wèi)論的形成(3)Kindh?user,Sicherheitsstrafrecht,Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft,Universitas,3/1992,S.227 ff Stratenwerth, Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts, ZStW 105 (1993), S. 685 ff.。

2.附條件的開放法益觀

無論是保守立場還是開放立場，都是在“刑法保護(hù)法益”的基本框架內(nèi)，針對法益內(nèi)涵的范圍大小所做的爭辯罷了。保守立場認(rèn)為，應(yīng)回歸古典法益的固有保護(hù)范圍，不應(yīng)泛化為穩(wěn)定社會的制度。開放立場則認(rèn)為，應(yīng)順應(yīng)時代擴張法益的內(nèi)涵，將環(huán)境等新興制度性情狀，通過法益概念的整合，納入法益保護(hù)體系之中，以獲取并理順刑罰的正當(dāng)性。申言之，這種使法益概念保持必要程度的模糊性與開放的立場，具有巨大的理論生命力。因此，筆者主張附條件的開放法益觀。

其一，社會生活實踐是產(chǎn)生法益的根本標(biāo)準(zhǔn)。所有的法益都是生活利益，而生活利益是由社會生活實踐產(chǎn)生的。社會生活實踐是不斷發(fā)展變化的，因此法益的種類，乃至法益概念本身的范圍，都要隨著社會生活實踐發(fā)展變化而變化。新興法益的產(chǎn)生，陳舊法益的消亡，都是社會實踐的產(chǎn)物。申言之，法益的確立由社會生活實踐決定，是一種實證的法益觀。問題在于，哪些情況可以納入社會生活實踐作為判斷法益的標(biāo)準(zhǔn)之一？有學(xué)者認(rèn)為“保護(hù)法益在明確劃定刑事處罰的范圍(對象與界限)方面，需要認(rèn)識到，通過發(fā)動刑事處罰來保護(hù)的利益，應(yīng)基于社會狀況的變化和國民意識來進(jìn)行具體的實質(zhì)的思考(實證的保護(hù)法益論)”(4)參見:上田正和《保護(hù)法益論(Rechtsgutstheorie)的前途與展望》(《大宮法學(xué)評論》,2011年第7期)。。即“法益的確立離不開對每個時期社會狀況、犯罪動態(tài)、國民意識等因素的考察”[5]96。

其二，法益的擴張與增生是不可否認(rèn)的客觀現(xiàn)象和不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。從結(jié)果主義看，無論如何都無法否定這樣一種客觀事實：刑法發(fā)展的每一階段都比前一階段的處罰范圍更廣，而法益概念在其中都起到了重要作用，且越來越被廣泛地接受。詳言之，刑法立法的擴張，主要表現(xiàn)為犯罪圈的擴張和刑罰處罰的擴張。這種擴張從形式看，表現(xiàn)為縱向的前置化、提前化和橫向的擴大化、延展化；從實質(zhì)看，表現(xiàn)為已有法益的前傾和新興法益的增生。已有法益的前傾，是指從現(xiàn)實侵害階段提前到侵害危險性階段，將刑法的關(guān)注點從結(jié)果不法提前到了行為不法。新興法益的增生，是指由于社會生活的復(fù)雜變化，產(chǎn)生了值得刑法保護(hù)的新興法益種類。在現(xiàn)代社會，為了應(yīng)對各類社會風(fēng)險，擴張可罰性范圍，已成為不可否認(rèn)的客觀現(xiàn)象和不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。具體到法益理論，則表現(xiàn)為古典法益的固有保護(hù)范圍與方式發(fā)生了重大變革。不僅法益侵害從實際損害階段提前到了可能損害階段，而且法益侵害的范圍通過“不特定多數(shù)人共通利益”概念不斷擴大，創(chuàng)設(shè)許多新興法益種類。在這一刑罰擴張敘事中，立法上的典型表現(xiàn)就是大量增設(shè)抽象危險犯；理論上的典型表現(xiàn)就是風(fēng)險刑法理論(5)Prittwitz, Strafrecht and Risiko,1993,S.172 ff.大行其道。

其三，謙抑主義在刑法保護(hù)法益結(jié)構(gòu)上的真正意涵在于“謹(jǐn)慎”而非“否定”。刑法立法和理論，必須隨著時代的變化而相應(yīng)調(diào)整，是毋庸置疑的共識。張明楷教授以刑法的謙抑性為中心，認(rèn)為謙抑性的具體內(nèi)容會隨著時代的發(fā)展而變化，網(wǎng)絡(luò)時代不可避免地產(chǎn)生通過擴大刑罰處罰范圍以保護(hù)法益的傾向；刑法應(yīng)當(dāng)由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”[6]。換言之，謙抑主義蘊含的最后手段性，并不是指只有在其他手段全部失效后刑法才能介入，而是指刑法已經(jīng)是最嚴(yán)厲的制裁措施。因此最后手段性的含義，并未要求排斥(事實上也沒有排斥)刑法在民法或行政法有效處理時介入。民法、行政法和刑法各有不同的法律目的，不能互相替代。因此，在承認(rèn)解決現(xiàn)代風(fēng)險的最好手段并不是刑法時，應(yīng)同時強調(diào)，在保護(hù)數(shù)據(jù)安全等現(xiàn)代風(fēng)險方面，刑法也是不可或缺的法治資源。

其四，概念本身的問題導(dǎo)向與社會實踐性。任何一個概念的產(chǎn)生都有其時代背景和問題導(dǎo)向。換言之，概念的原始定義，對應(yīng)著概念原本要解決的實踐問題。當(dāng)社會實踐問題發(fā)生了變化，概念就面臨合理性危機。概念必須隨之更新其定義，才能解決變化后的實踐問題。當(dāng)概念與社會實踐之間產(chǎn)生落差時，就會造成概念的不準(zhǔn)確。理由在于概念是靜態(tài)的，是形式的；而社會實踐是動態(tài)的，是發(fā)展變化的，且這種發(fā)展變化是必然的。因此，當(dāng)社會實踐出現(xiàn)了較大變化，必然產(chǎn)生與概念脫節(jié)的現(xiàn)象，即，概念必須隨著社會實踐的發(fā)展變化而更新?；氐街黝}，法益概念也必須保持與社會實踐相適應(yīng)。

總之，“法益的內(nèi)容總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化”[7]。法益理論從來都不是自身的孤芳獨白，而是與時代、與社會實踐的互動合作。因此，附條件的開放法益觀促使法益概念具有非常強的開放性、適應(yīng)性和再生產(chǎn)性。一方面，讓法益概念具有強大的邏輯延展力和自我更新能力，在面對復(fù)雜多變的社會實踐時，能夠發(fā)揮豐富的內(nèi)在涵攝作用。在法益開放立場下，法益概念不僅未與新興制度性情狀產(chǎn)生排斥，而且通過概念上的解釋整合，獲得保護(hù)的必要性與正當(dāng)性。另一方面，也鞏固了刑法以法益為中心的規(guī)范保護(hù)目的，從而維護(hù)了法益概念本身的理論重要性。

(二)法益的具體判斷規(guī)則

1.主體：保護(hù)誰的利益

主體制約維度是以人的主體本位作為思想基礎(chǔ)，以主體需要為中心進(jìn)行法益范圍的合理控制。利益是能夠滿足人需要的東西。因此，從本質(zhì)上講，要想成為法所保護(hù)的對象，必然要遵循“與人相關(guān)、對人有用、為不特定多數(shù)人享有”的人本法益觀。

其一，保護(hù)人的利益：對人有用性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則一)。人作為法律制度的主體，是法律活動的中心體與依存體。因此任何法律活動作為人的法律活動，必然要受作為主體的人的影響。當(dāng)以人的需要為依據(jù)支配法律活動時，就是在人的主體本位觀下進(jìn)行的活動，其特點是以人的需要為中心作為活動的出發(fā)點與歸宿點。換言之，任何社會體制由人類建立，以人類福祉為目的，圍繞人類運行，為人類服務(wù)。這是利益的主體需求性的本質(zhì)要求。即社會體制的存在、目的、變更和消亡，都離不開一定社會范圍內(nèi)的公眾的需求。如有學(xué)者指出“人類自身所創(chuàng)造出的體制不可能將人類排除在外，將個人淹沒在這種體制之內(nèi)是對近代人權(quán)、民主理念的背叛”[4]93。因此，刑法作為重要法律制度之一，其所保護(hù)的法益必然是人的利益，保護(hù)對人有用的事物。

其二，保護(hù)不特定多數(shù)人的利益：不特定多數(shù)人享有的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則二)。由于人既是個體的存在，又是集體的存在。因此，當(dāng)法律以主體為中心進(jìn)行活動時，其主體既可能是單個的自我，也可能是代表集體的群我。當(dāng)以自我的需要為出發(fā)點和歸宿點時，就屬于個體評價方式。即，當(dāng)以單個的自我為出發(fā)點和歸宿點對事物進(jìn)行評價時，其評價的標(biāo)準(zhǔn)就是單個自我的需要。在這種情況下，思維方式是個體性的，思維過程中的權(quán)衡準(zhǔn)則和最后結(jié)果也是有利于單個的自我，而對于是否有利于他人則在所不問。當(dāng)以群我的需要為出發(fā)點和歸宿點時，就屬于集體評價方式。即，當(dāng)以不特定的群我為出發(fā)點和歸宿點對事物進(jìn)行評價時，其評價的標(biāo)準(zhǔn)就是集體的需要。在這種情況下，思維方式是集體性的，思維過程中的權(quán)衡準(zhǔn)則和最后結(jié)果，不只有利于單個的自我，也有利于不特定的多數(shù)人。刑法所保護(hù)的利益必然不能只專屬于某一特定的個體，而應(yīng)該是不特定多數(shù)人享有的利益。亦即，對于只專屬于特定個人的利益，不能提升為刑法上的法益進(jìn)行保護(hù)。這是利益需求普遍性的本質(zhì)要求。簡言之，“新興法益的生成，是基于普遍需求而非純個體需求”[8]。

2.客體：保護(hù)什么利益

其一，保護(hù)生活利益：經(jīng)驗實在性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則三)?！胺ㄒ嬲撚袃蓚€思考方向：一是往理念、價值性方向思考，二是往事實性、因果性方向把握”[9]。然而，利益的實質(zhì)是滿足人生存與發(fā)展需要的資源和條件。即，不特定多數(shù)人享有的利益的最大公約數(shù)，是生存與發(fā)展的生活利益。純粹精神化的、情感的利益，由于主體價值觀的多元多樣性而無法取得共識，故此無法為不特定多數(shù)人共同享有而無法成為法益。生存與發(fā)展的生活利益必須是在經(jīng)驗上可把握的事物，因為“任何無法被經(jīng)驗的對象都是主觀上的恣意”[10]?，F(xiàn)象或感性的對象，是我們經(jīng)驗的對象，在這種意義下，法益有了客觀的與實在的校準(zhǔn)。這種客觀性體現(xiàn)在主體經(jīng)驗范圍內(nèi)的普遍有效性；這種實在性的最低限度可以建立在主體習(xí)慣基礎(chǔ)上的普遍的主觀聯(lián)系。換言之，無論法益概念如何脫離物質(zhì)主義進(jìn)行精神化建構(gòu)，都必須能接上經(jīng)驗現(xiàn)實性的地氣，成為經(jīng)驗上可以把握的事物，否則不屬于法益。

其二，保護(hù)可被管理的生活利益：管理可能性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則四)。有學(xué)者認(rèn)為，“像表達(dá)自由等基本權(quán)利、司法機構(gòu)等國家制度，雖然是無形的事物，但確實是現(xiàn)實生活所必要的組成部分。對這些權(quán)利的克扣、制度的損害，會現(xiàn)實地危害公民的生活和社會整體的效能”[11]。換言之，不特定多數(shù)人享有的生活利益，在經(jīng)驗實在的框架下，可以表現(xiàn)為無形無體的權(quán)利內(nèi)容、社會制度、管理秩序[12]等抽象事物。只是這類抽象事物必須具備管理可能性，即人們可以對之進(jìn)行經(jīng)驗把握、分類管理與現(xiàn)實利用。

其三,保護(hù)重要的生活利益：重要利益的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則五)。生活利益須重要才值得上升為刑法保護(hù)的法益，亦即法益在性質(zhì)方面采取的是重要性標(biāo)準(zhǔn)。那么什么樣的生活利益才具有重要價值呢？重要，是一個比較概念。筆者認(rèn)為，應(yīng)以某一事物對人的基本生活需求的滿足度與緊密度為標(biāo)準(zhǔn)。即，滿足度和緊密度需要達(dá)到對人的基本生活產(chǎn)生實質(zhì)影響為界限。這種實質(zhì)影響的效果體現(xiàn)在積極和消極兩方面。從積極方面看，一個事物，若正確、順暢地使用，會比較明顯地滿足、增進(jìn)使用人的生活需要，那么這個事物就具有重要價值。從消極方面看，若因未能得到使用，同樣會比較明顯地妨礙人的生活狀況，那么這個事物同樣具有重要價值。換言之，某種利益即便被侵害，但國民能夠容忍或認(rèn)可，就不屬于重要利益。此外，關(guān)于重要的判斷主體，理論上也存在幾種學(xué)說。其中，主觀說主張，生活利益是否重要應(yīng)由個人判斷?？陀^說主張，法益是由不特定多數(shù)人享有的生活利益，那么該項生活利益是否具有重要價值，就應(yīng)該由多數(shù)人判斷。立法說主張，生活利益是否重要應(yīng)由立法者進(jìn)行內(nèi)心確信的判斷。

3.根據(jù)：利益為什么要保護(hù)

體系權(quán)衡維度是以法治作為思想基礎(chǔ)，以普遍意義為邊界進(jìn)行法益保護(hù)的法治控制。具體說，又可以根據(jù)不同路徑，分為保護(hù)原因上的可侵害性和保護(hù)方式上的必要性。

利益發(fā)生現(xiàn)實侵害(危險)：侵害可能性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則六)。作為歷史上第一部正式的人權(quán)宣言，《人權(quán)與公民權(quán)宣言》第5條前半段明確規(guī)定，法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為(6)Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen,Art. 5. La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société.。對刑法而言，只能干預(yù)侵犯刑法的任務(wù)與目的——即侵犯法益——的行為[13]。因此，法益作為刑法保護(hù)的利益，必須具有可侵害性。所謂侵害或侵害的危險，是指此種重要的生活利益可被侵及而產(chǎn)生損害結(jié)果，必然是一種事實的或因果的現(xiàn)象?！胺缸锉仨毦哂锌陀^的侵害性，造成客觀侵害性的原因必須是人類的行為，而刑罰與賠償也都必須以侵害的程度作為判斷基準(zhǔn)”[14]。法益具有客觀侵害可能性，是客觀刑法基本立場的支柱之一。

4.方式：利益怎么保護(hù)

刑法保護(hù)必要性：法益主體及其他法律難以充分保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則七)。法益的內(nèi)容(即利益)是前實定法的事物，法確認(rèn)這種利益并加以保護(hù)，才成為法益；若這種利益不受法保護(hù)，就不是法益。從目的導(dǎo)向看，刑法保護(hù)具有妥當(dāng)性和有效性。一方面，采取刑法保護(hù)的方式能夠或至少有助于實現(xiàn)保護(hù)法益的目的，且不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；另一方面，法益主體及其他法律難以充分實現(xiàn)保護(hù)法益的目的，適用其他保護(hù)方法不足以抑制侵犯法益的行為。從價值導(dǎo)向看，刑法保護(hù)具有必要性和均衡性。即，采取刑法保護(hù)的方式是在達(dá)成目的的要求下所采取的必要措施，在手段與目的的關(guān)系上是相稱的，且大多數(shù)人主張以刑法進(jìn)行保護(hù)。

(三)“新興”法益的判斷規(guī)則

1.新興法益的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)

從語義結(jié)構(gòu)看，新興法益分為“新興”和“法益”兩部分。其中，“新興”是定語，“法益”是中心語，前者修飾、限定后者。因此，新興法益首先必然要符合法益的認(rèn)定條件，即通過前述的三維度四路徑七規(guī)則的審查才能夠成為刑法保護(hù)的法益。在此基礎(chǔ)之上，新興法益還必須符合“新興”的認(rèn)定條件。

那么新興的定義是什么？什么是新興事物呢？如何判斷新舊事物，理論上有時間說、速度說、形式說、權(quán)威說等觀點[15]。從哲學(xué)上說，一般是考慮事物是否符合發(fā)展的客觀規(guī)律。比如“新事物是指合乎歷史發(fā)展趨勢的、具有遠(yuǎn)大前途的東西……新舊事物區(qū)別的根本標(biāo)志在于，是否同歷史發(fā)展的必然趨勢相符合”[16]。概言之，哲學(xué)是從本質(zhì)上對新興事物的界定，具有高度的抽象性，但并不能直接作為判斷“新興”法益的具體標(biāo)準(zhǔn)。

那么“新興”法益的具體判斷規(guī)則如何確定呢？筆者認(rèn)為“新興”一詞表明了被描述對象在生成時間上、存在形式上的特點，與“傳統(tǒng)”相對呼應(yīng)。其一，時間條件。如前所論，新舊事物相區(qū)別的根本標(biāo)志不在于時間，因此時間條件只是表象特點，不能作為認(rèn)定新興法益的充分條件。換言之，某種事物具備時間特點，并不意味著就能成為新興法益；但成為新興法益的某種事物必然具備時間特點。其二，形式條件。在存在形式上，許多學(xué)者往往刻意強調(diào)新興法益與傳統(tǒng)法益之間的區(qū)別，閉口不談或簡略帶過兩者之間的共同基礎(chǔ)，從而突出“轉(zhuǎn)型”的標(biāo)志。比如信息網(wǎng)絡(luò)法學(xué)派將現(xiàn)今如火如荼的信息網(wǎng)絡(luò)時代、大數(shù)據(jù)時代作為話語權(quán)新秩序的籌碼，提出完全有別于傳統(tǒng)刑法理論體系的學(xué)術(shù)主張，大有一番另立門戶的架勢。又比如風(fēng)險刑法流派，希望推動法益理論朝著規(guī)范理論方向前進(jìn)，從而強調(diào)法益的關(guān)注重點應(yīng)當(dāng)從結(jié)果不法轉(zhuǎn)移到行為不法。

然而，生成時間、存在形式等條件，與其說是事前判斷構(gòu)成“新興”的規(guī)則，毋寧說是構(gòu)成“新興”的事后表現(xiàn)特點。要判斷某項利益是否構(gòu)成新興法益，需要首先通過前述七項規(guī)則的審查，成立刑法上的法益，再與傳統(tǒng)法益進(jìn)行比較，判斷其是否在根本性質(zhì)、社會狀況變化、法益內(nèi)容等方面具備實質(zhì)上的不同。若存在實質(zhì)上的新情況，才構(gòu)成新興法益。

2.新興法益的類型表現(xiàn)

張明楷教授認(rèn)為新興法益可以表現(xiàn)為“有些以前未受保護(hù)而現(xiàn)在需要保護(hù)的利益；有些已受保護(hù)而在網(wǎng)絡(luò)時代增加了新內(nèi)容且受到新侵害的利益；有些我國現(xiàn)行刑法未保護(hù)而又在網(wǎng)絡(luò)時代受到新侵害的傳統(tǒng)法益”[7]。本文予以贊同，認(rèn)為新興法益在新興方面可以從以下幾方面考慮。

其一，純正的新興法益。某種事物在滿足法益的構(gòu)成條件后，即滿足利益和法的要保護(hù)性后，與傳統(tǒng)法益相比，完全是一種新興法益。比如在環(huán)境犯罪中，多數(shù)國家的立法逐漸承認(rèn)生態(tài)環(huán)境本身和其他環(huán)境利益可以成為獨立的法益，就是一種純正的新興法益。這類事物符合新時代中新實踐的客觀規(guī)律與發(fā)展趨勢，在本質(zhì)上是一種純正的新興法益。

其二，不純正的新興法益。某種事物原本就屬于傳統(tǒng)法益射程范疇，由于信息網(wǎng)絡(luò)時代大變革產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)空間[17]，對社會生活實踐的重新塑造，增生了新的利益內(nèi)容或形式，從而對刑法保護(hù)提出了新的要求。比如，大量產(chǎn)生的各種形式的虛擬財產(chǎn)，可以被納入財產(chǎn)法益范圍進(jìn)行保護(hù)。此外，還有些事物原本也屬于傳統(tǒng)法益射程范疇，但由于立法技術(shù)或者受侵害極為稀罕而未被刑法納入保護(hù)范圍，卻在信息網(wǎng)絡(luò)時代頻繁受到嚴(yán)重侵害，故而對刑法保護(hù)提出了正當(dāng)?shù)男乱蟆８叛灾?，這兩類新事物可以被傳統(tǒng)法益涵蓋，又因符合新時代中新實踐的客觀規(guī)律與發(fā)展趨勢，因此是一種不純正的新興法益。

三、數(shù)據(jù)法益的生成邏輯

數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系，在小數(shù)據(jù)時代類似于媒介與內(nèi)容，前者服從物理技術(shù)規(guī)律，后者服從社會傳播規(guī)律。在大數(shù)據(jù)時代，技術(shù)使得數(shù)據(jù)與信息之間的對應(yīng)和轉(zhuǎn)換變得及時和直接，導(dǎo)致兩者在“工具與本體”之外的場合可以互換使用[18]。正如國外現(xiàn)有的立法(7)歐盟議會95/46/EC號《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》(Data Protection Directive)；英國《數(shù)據(jù)保護(hù)法》(Data Protection Act)；我國香港地區(qū)《個人數(shù)據(jù)條例》(Personal Data Ordinance)；我國臺灣地區(qū)“計算機處理個人數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)規(guī)定”。，雖冠有數(shù)據(jù)之名，卻仍以信息為實?，F(xiàn)今，絕大多數(shù)文獻(xiàn)在使用數(shù)據(jù)與信息時，多是認(rèn)為在大數(shù)據(jù)時代只是觀察和表述的角度不同(8)本文贊同這種觀點，后文也互換使用數(shù)據(jù)與信息，也即個人信息與個人數(shù)據(jù)同義。。

(一)數(shù)據(jù)法益的法益證成

1.主體制約維度的審查

其一，對人有用性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則一)。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)是指人們對人類本身以及其他生物或非生物產(chǎn)生的，在某種目的下，以數(shù)字化形式進(jìn)行技術(shù)處理的一切海量信息(9)數(shù)據(jù)的定義有數(shù)值說(數(shù)量化資料)、電磁說(以01電磁編碼傳輸信息的方式)、信息說、方法說(大數(shù)據(jù)背景下萬事萬物皆可數(shù)據(jù))等多種觀點。。大數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)量巨大，通常認(rèn)為數(shù)據(jù)量在10TB～1PB以上，數(shù)量級應(yīng)是“太字節(jié)”的，并且是高速、實時數(shù)據(jù)流。簡言之，大數(shù)據(jù)具有數(shù)據(jù)量大、多樣、快速、價值密度低，以及復(fù)雜度等特征[19]。數(shù)據(jù)從采集到應(yīng)用都是為了實現(xiàn)人的某種目的，深刻影響著國家與社會各方面大小的運轉(zhuǎn)模式與狀況(10)參見：工業(yè)和信息化部電信研究院《大數(shù)據(jù)白皮書(2014)》；中國信息通信研究院《大數(shù)據(jù)白皮書(2016)》《大數(shù)據(jù)白皮書(2018)》。。此外，大數(shù)據(jù)具有技術(shù)、應(yīng)用、資源、理念等多種層次，是一種新技術(shù)、新應(yīng)用、新資源、新理念。但無論何種層次，都是在人的主體本位觀指引下，以人的需要為中心，進(jìn)行各類數(shù)據(jù)活動。因此，數(shù)據(jù)必然符合對人有用性的規(guī)則。

其二,不特定多數(shù)人享有的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則二)。社會公眾是元數(shù)據(jù)的主要提供者之一，因此這類元數(shù)據(jù)在性質(zhì)上表現(xiàn)為個人信息，具有人身權(quán)屬性。任何個人或數(shù)據(jù)企業(yè)，遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，符合一定的條件與程序，就可以收集、使用公民個人所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息。換言之，大數(shù)據(jù)從產(chǎn)生到使用都可以由不特定多數(shù)人享有。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，大數(shù)據(jù)應(yīng)用隨處可見，通過收集并分析社會公眾的行為軌跡、消費記錄，生產(chǎn)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，就能為不特定多數(shù)人使用。比如埃齊奧尼(Oren Etzioni)利用大數(shù)據(jù)理念和技術(shù)，開發(fā)了一個網(wǎng)購機票價格預(yù)測系統(tǒng)(Farecast)，至2012年，用了將近十萬億條價格記錄幫助消費者在預(yù)測的票價最低時購買機票，準(zhǔn)確率達(dá)75%，平均每張機票可節(jié)省50美元[20]3-6。

2.利益規(guī)范維度的審查

其一，經(jīng)驗實在性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則三)。雖然大數(shù)據(jù)是以數(shù)字化形式進(jìn)行技術(shù)處理的海量信息，具有無形性等特征；但是大數(shù)據(jù)是在經(jīng)驗上可把握的實在事物。在資源層次上，大數(shù)據(jù)作為一種新資源，表現(xiàn)為海量的數(shù)據(jù)信息。比如公民個人信息作為主要元數(shù)據(jù)之一，是指以QQ、微信等即時通信工具聊天記錄、論壇、貼吧、電子郵件、手機短信記錄等電子或者其他方式記錄的，能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息。這類公民個人信息并非主觀上恣意的內(nèi)容，對于本人或者他人、社會團體等主體來說，是一種可以直觀認(rèn)識、把握的事物，具有普遍性、客觀性和實在性。簡言之，此類元數(shù)據(jù)雖然以無形的電子數(shù)字形式存在，但卻絲毫不影響其經(jīng)驗的實在性。

其二，管理可能性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則四)。在法益框架下，主要涉及大數(shù)據(jù)的資源層次、技術(shù)層次和應(yīng)用層次，可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)分為不同類型。比如，大數(shù)據(jù)根據(jù)不同歸屬主體的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)等。個人數(shù)據(jù)包括具有人身權(quán)屬性的自身生物特征信息和其他非人身特征信息。企業(yè)數(shù)據(jù)主要指在法律的范圍內(nèi)，符合一定的條件和程序采集、整理的，用于營利目的的各類數(shù)據(jù)信息。公共數(shù)據(jù)主要是指無主體指向的可以公開的數(shù)據(jù)，一般指經(jīng)過“脫敏”處理的公開數(shù)據(jù)。政府?dāng)?shù)據(jù)則一般是指政府部門在執(zhí)法過程中形成的數(shù)據(jù)，涉及社會公共和公民的利益。政府?dāng)?shù)據(jù)根據(jù)能否公開的標(biāo)準(zhǔn)又可以分為免費公開、惠及民生的普通政務(wù)數(shù)據(jù)；有償公開的政府?dāng)?shù)據(jù)；關(guān)乎國家安全而不能公開的國家數(shù)據(jù)。在我國，絕大多數(shù)的公共數(shù)據(jù)都掌握在政府手中。大數(shù)據(jù)可以從資源、技術(shù)和應(yīng)用等不同層次進(jìn)行管理。比如個人數(shù)據(jù)權(quán)利包括知情同意權(quán)、訪問權(quán)、可攜帶權(quán)、更正權(quán)、反對處理權(quán)、刪除權(quán)(被遺忘權(quán))、收益權(quán)等，已經(jīng)隨著信息化而發(fā)展出龐大而成熟的權(quán)能體系和規(guī)則體系[21]。國家數(shù)據(jù)包括數(shù)據(jù)管理權(quán)和數(shù)據(jù)控制權(quán)，主要功能是在新技術(shù)環(huán)境中鞏固國家主權(quán)的地位。

其三，重要利益的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則五)。數(shù)據(jù)在小數(shù)據(jù)時代，其重要性并未突顯；在大數(shù)據(jù)時代，隨著數(shù)據(jù)技術(shù)迭代引發(fā)的數(shù)據(jù)規(guī)模的爆炸式劇增，其重要性也隨之突顯。理論上認(rèn)為“數(shù)據(jù)的生成具有動態(tài)開放性，蘊涵無限潛在的經(jīng)濟效益，是網(wǎng)絡(luò)時代的新富礦”[22]?！洞龠M(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》指出，數(shù)據(jù)已成為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)正日益對全球生產(chǎn)、流通、分配、消費活動以及經(jīng)濟運行機制、社會生活方式和國家治理能力產(chǎn)生重要影響(11)參見：國務(wù)院2015年8月31日印發(fā)《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》(國發(fā)〔2015〕50號)。。大數(shù)據(jù)作為革命性的信息技術(shù)，不僅可以輔助、取代人類的體力勞動和智力勞動，而且在效率和質(zhì)量上遠(yuǎn)勝人類，具有重塑社會生產(chǎn)生活的巨大力量，使數(shù)據(jù)在法律上具有不容忽視的意義。正因如此，“富礦”“財富池”“新能源”等美譽紛至沓來，明示大數(shù)據(jù)對于未來人類生產(chǎn)生活的重要價值。

3.法律權(quán)衡維度的審查

其一，侵害可能性的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則六)。數(shù)據(jù)安全的脆弱性與易受攻擊性越發(fā)凸顯，大數(shù)據(jù)犯罪漸成氣候[22]。詳言之，大數(shù)據(jù)的最大優(yōu)點就是其無形性與流動性，使之在收集、復(fù)制、存儲、傳輸和處理等方面存在極其便利的特點，然而最大優(yōu)點也是最大缺點。大數(shù)據(jù)的無形性與流動性，導(dǎo)致大數(shù)據(jù)極易遭受信息技術(shù)的攻擊，從而在內(nèi)容的真實性、可靠性以及隱私性等方面令人擔(dān)憂。2019年2月，人臉識別公司深網(wǎng)視界曝出數(shù)據(jù)泄露事件，超過250萬人數(shù)據(jù)、680萬條記錄被泄露[23]7。根據(jù)公安司法機關(guān)和騰訊、阿里巴巴、京東、360等各大網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的業(yè)務(wù)報告，我國近幾年網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)黑產(chǎn)犯罪呈現(xiàn)井噴的惡劣態(tài)勢，已經(jīng)形成上游提供技術(shù)工具、中游獲取數(shù)據(jù)資料、下游侵害數(shù)據(jù)變現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)(12)參見：《北京市海淀區(qū)人民檢察院網(wǎng)絡(luò)安全刑事司法保護(hù)白皮書》《騰訊2017年度網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)威脅源研究報告》《騰訊2018上半年互聯(lián)網(wǎng)黑產(chǎn)研究報告》《京東2018年數(shù)字金融反欺詐白皮書》《360互聯(lián)網(wǎng)2018年上半年中國互聯(lián)網(wǎng)安全報告》等。。據(jù)測算，僅中國“網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)”從業(yè)人員就已超過150萬，市場規(guī)模也已高達(dá)千億級別[24]。此外，除了侵犯個人數(shù)據(jù)違法犯罪現(xiàn)象愈演愈烈外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的數(shù)據(jù)爭奪大戰(zhàn)以及重要數(shù)據(jù)違規(guī)出境問題也此起彼伏。比如，眾所周知的快遞行業(yè)順豐與菜鳥之爭、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)華為與騰訊之戰(zhàn)，其紛爭的核心既不是產(chǎn)品，也不是市場，而是用戶數(shù)據(jù)。為應(yīng)對滴滴公司重要數(shù)據(jù)和公民個人信息的出境安全風(fēng)險，2021年7月國家網(wǎng)信辦會同公安部等七部門，以防范國家數(shù)據(jù)安全風(fēng)險，維護(hù)國家安全為由，聯(lián)合進(jìn)駐滴滴公司進(jìn)行審查，并下架滴滴出行APP。

其二，法益主體及其他法律難以充分保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)則七)。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迭代升級發(fā)展，大數(shù)據(jù)時代重塑了社會生產(chǎn)生活方式，也孕育了新的社會安全風(fēng)險。在新的大數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的現(xiàn)實壓迫下，大數(shù)據(jù)安全和秩序的價值必然成為社會治理著重考量的要素。毋庸置疑，單個的公民雖可以憑借信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵害大數(shù)據(jù)的安全和秩序，但卻無力維護(hù)大數(shù)據(jù)的安全和秩序。換言之，大數(shù)據(jù)的安全和秩序，依賴社會集體的共同協(xié)作才能得以維護(hù)。為了迎接大數(shù)據(jù)時代，規(guī)范大數(shù)據(jù)時代的秩序，保護(hù)數(shù)據(jù)安全、信息安全就成為法治的必然課題。在依法治國原則下，建立相應(yīng)的法律制度和規(guī)則，就成為社會集體在應(yīng)對大數(shù)據(jù)安全風(fēng)險時必然的路徑。有學(xué)者指出，“信息隱私兼具私法益與共同體利益的性質(zhì)，對其保護(hù)也不能僅依賴個人，還要反應(yīng)與整體利益的聯(lián)系”[25]?？傊?，刑法作為最后的保障法，在承擔(dān)這種集體行動的安全風(fēng)險控制任務(wù)中，同樣也責(zé)無旁貸。

(二)數(shù)據(jù)法益的新興證成

1.新興比較維度審查

蒸汽技術(shù)、電力技術(shù)分別是第一次、第二次工業(yè)革命的主要標(biāo)志，促使人類社會發(fā)生深刻變革。大數(shù)據(jù)作為計算機信息技術(shù)在第三次工業(yè)革命新階段的延展與深化的主要標(biāo)志之一，也正在引領(lǐng)新一輪科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)變革。蒸汽、電力本身是早已客觀存在的事物，但蒸汽機和電能的廣泛應(yīng)用，分別成為補充和取代人力、蒸汽機為動力的新能源，構(gòu)成推動科技革命與社會變革的新事物。大數(shù)據(jù)也同此理，即數(shù)據(jù)信息本身也是先驗存在的客觀事物，但隨著社會數(shù)據(jù)化程度的加深，完成量變到質(zhì)變的過程，通過規(guī)模劇增改變現(xiàn)狀效應(yīng)，成為科技革命與社會變革的新動能，因此也是一種符合新時代新實踐的客觀規(guī)律與發(fā)展趨勢的新事物。如有學(xué)者指出，數(shù)據(jù)法益“表現(xiàn)為對于新技術(shù)產(chǎn)品及其功用專有的享用和控制利益，無法得到固有的保護(hù)手段的充分戍衛(wèi)”[25]。“大數(shù)據(jù)的內(nèi)在屬性，是數(shù)據(jù)作為新型法益的基礎(chǔ)，使數(shù)據(jù)擁有法律意義與規(guī)范價值”[22]。

2.數(shù)據(jù)法益的類型結(jié)構(gòu)

那么數(shù)據(jù)法益是一種純正的新興法益還是不純正的新興法益呢？要回答這個問題，首先要明確的問題是，數(shù)據(jù)法益是單個法益還是一個法益群(法益叢、法益束)？筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)的核心思想是用規(guī)模劇增來改變現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)區(qū)分大數(shù)據(jù)本身與大數(shù)據(jù)內(nèi)容。在大數(shù)據(jù)時代，大數(shù)據(jù)的低價值密度特征，表現(xiàn)為大數(shù)據(jù)本身的價值遠(yuǎn)超大數(shù)據(jù)內(nèi)容的價值，大數(shù)據(jù)本身可以獨立于數(shù)據(jù)內(nèi)容。此外，數(shù)據(jù)法益是一個根據(jù)案件涉及數(shù)據(jù)信息特征的類型化統(tǒng)稱，因此是一個法益群。

由于篇幅所限，本文討論的數(shù)據(jù)法益的范圍，暫不包括大數(shù)據(jù)本身，僅指大數(shù)據(jù)內(nèi)容，并且根據(jù)數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬進(jìn)行論證?！皵?shù)據(jù)已拓展為包含經(jīng)濟價值屬性、身份信息屬性、數(shù)據(jù)安全屬性的復(fù)合型法益形態(tài)”[26]，因此應(yīng)該分別予以保護(hù)。概覽數(shù)據(jù)權(quán)利化問題研究現(xiàn)狀，主要分為否定說[18,27]和肯定說兩大流派。其中肯定說是多數(shù)說，并逐漸明確為數(shù)據(jù)公權(quán)與數(shù)據(jù)私權(quán)兩大類的基本趨勢。數(shù)據(jù)私權(quán)又以個人數(shù)據(jù)權(quán)利和企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利為雙核心，主要應(yīng)對國內(nèi)數(shù)據(jù)應(yīng)用安全風(fēng)險，以在新時代環(huán)境中維護(hù)公民自由與財產(chǎn)安全為邏輯起點與研究重心。數(shù)據(jù)公權(quán)以數(shù)據(jù)主權(quán)為核心，主要應(yīng)對數(shù)據(jù)跨境流動對國家安全的影響，以在新技術(shù)環(huán)境中鞏固和維護(hù)國家安全為邏輯起點與研究重心。

其一，個人數(shù)據(jù)是一種純正的新興法益。個人數(shù)據(jù)的法律屬性，在理論上有個人信息權(quán)說、基本權(quán)利和自由說[28]、物權(quán)說或所有權(quán)說、隱私權(quán)說、一般人格權(quán)說、人格權(quán)兼財產(chǎn)權(quán)說、框架權(quán)說[29]、具體人格權(quán)說等八種理論觀點[21]。梅夏英教授則將之歸為人格利益說、個人信息權(quán)說、人格兼財產(chǎn)權(quán)說三類[18]。進(jìn)入新千年，特別是大數(shù)據(jù)時代以來，個人信息的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了隱私的范疇，導(dǎo)致個人信息與隱私在“控制與合理利用”的策略結(jié)構(gòu)中發(fā)生了質(zhì)的變化。我國《民法典》第111條的立法，引發(fā)了個人信息是人格權(quán)的新內(nèi)容還是新型民事權(quán)利的爭論。前者將個人信息作為人格權(quán)的一種類型，主張權(quán)利化[30]。后者則脫胎于隱私保護(hù)的范式，將個人對于數(shù)據(jù)的支配權(quán)作為核心內(nèi)容，從而構(gòu)成一種有別于人格權(quán)的新型權(quán)利——個人信息自決權(quán)[31]。此外，還有學(xué)者指出，個人數(shù)據(jù)表現(xiàn)為個人信息時，不等于個人私有信息，應(yīng)從私法視角的個人信息自決權(quán)轉(zhuǎn)向公法視角個人信息受保護(hù)權(quán)予以保護(hù)[32]。筆者認(rèn)為，個人數(shù)據(jù)法益“不適用以保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利或者保護(hù)作為計算資源能量的物權(quán)保護(hù)模式”[19]，可以尋求獨立的個人信息保護(hù)模式予以規(guī)制。此外，從體系解釋方法看，侵犯公民個人信息罪被規(guī)定在刑法分則“人身犯罪”之中，因此是將公民個人信息作為新興的人身法益進(jìn)行保護(hù)。

其二，企業(yè)數(shù)據(jù)是一種不純正的新興法益。企業(yè)數(shù)據(jù)的法律屬性可以分為知識產(chǎn)權(quán)說和財產(chǎn)權(quán)說。知識產(chǎn)權(quán)說又可以分為著作權(quán)或商業(yè)秘密兩種保護(hù)方式。比如，德國等部分國家意圖通過以著作權(quán)法上的匯編作品來保護(hù)數(shù)據(jù)庫的方式間接保護(hù)數(shù)據(jù)。然而，保護(hù)數(shù)據(jù)庫與保護(hù)大數(shù)據(jù)是兩件不同的事。因為大數(shù)據(jù)的核心思想是用規(guī)模劇增來改變現(xiàn)狀，其核心價值在于數(shù)據(jù)的超大規(guī)模，而不在于數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)及其編排方式。還有些國家將企業(yè)數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密結(jié)合反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。程嘯教授認(rèn)為“企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利是一種新型的財產(chǎn)權(quán)，不能僅僅通過反不正當(dāng)競爭法給予保護(hù)，而應(yīng)同時作為絕對權(quán)給予更系統(tǒng)的保護(hù)”[33]。但不管何種具體的保護(hù)方式，都沒有超出傳統(tǒng)法益射程范疇，是一種不純正的新興法益。此外，大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利活動之間的關(guān)系，也是一個仍待解決的重要問題。

其三，國家數(shù)據(jù)是一種不純正的新興法益?！稊?shù)據(jù)安全法》等法律雖尚未明確數(shù)據(jù)主權(quán)，但在網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)概念下獲得理論生命力?！洞龠M(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》明確提出“數(shù)據(jù)主權(quán)”的概念(13)《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》規(guī)定……充分利用我國的數(shù)據(jù)規(guī)模優(yōu)勢……增強網(wǎng)絡(luò)空間數(shù)據(jù)主權(quán)保護(hù)能力，維護(hù)國家安全……，并將其置于“網(wǎng)絡(luò)空間”?！秶野踩ā返?5條明確規(guī)定了“維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)、安全和發(fā)展利益”的立法目標(biāo)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第1條也再次確立了“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家安全”的立法目的。即國家主權(quán)擴及于網(wǎng)絡(luò)空間而形成網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)(14)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2016年12月27日發(fā)布的《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》明確指出：國家主權(quán)拓展延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)成為國家主權(quán)的重要組成部分。。此外，《數(shù)據(jù)安全法》第2條規(guī)定，在中國境內(nèi)外開展數(shù)據(jù)處理活動，損害中國國家安全、公共利益或公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責(zé)任。第31條還對在境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全問題，區(qū)分不同的管理辦法：對于關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者適用《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定；對其他數(shù)據(jù)處理者由國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。第36條規(guī)定，非經(jīng)中國主管機關(guān)批準(zhǔn)，境內(nèi)的組織、個人不得向外國司法或執(zhí)法機構(gòu)提供存儲于中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)。因此，依托網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，自然在網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)概念之下發(fā)展出數(shù)據(jù)主權(quán)的概念，并成為國家主權(quán)的重要組成部分。同理，數(shù)據(jù)主權(quán)是大數(shù)據(jù)時代對社會生活實踐的重新塑造所產(chǎn)生的新的利益內(nèi)容或形式，因此屬于不純正的新興法益。

(三)數(shù)據(jù)法益的具體內(nèi)容

1.數(shù)據(jù)法益的性質(zhì)內(nèi)容

其一，價值性利益。拉德布魯赫說，“法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解”[34]。若從價值論來關(guān)照刑法，就會獲得“刑法是一種由特殊符號負(fù)載的綜合性價值系統(tǒng)”的新認(rèn)識[35]。在法益理論框架下，“法益的本源性價值在于保護(hù)個人自由”[36]，并且“在價值取向上，現(xiàn)代刑法偏向于對個體權(quán)利的保障，法益概念也主要圍繞個體而加以構(gòu)建”[37]。概言之，“法益概念接受了自由主義刑法界限的任務(wù)”(15)Roxin, Lehrbuch zum Allgemeinen Teil,§2 Rn. 6.。在本文主題框架下，數(shù)據(jù)法益雖然作為抽象價值層面的利益形態(tài)，但當(dāng)投射到現(xiàn)實案件中，某種危害行為與具體利益載體或利益關(guān)系發(fā)生可歸責(zé)的法律關(guān)系時，數(shù)據(jù)法益的存在和表現(xiàn)形式都是具體的?？傊Ｗo(hù)數(shù)據(jù)法益，特別是保護(hù)公民個人數(shù)據(jù)，有著來自自由主義刑法的使命要求。

其二，工具性利益。利益是指滿足人的需要的事物，這種滿足是由事物內(nèi)部要素的結(jié)構(gòu)所形成的屬性和功能決定的。因此，任何一個能夠滿足主體需要的具體事物，作為一種利益形式，都是工具性和目的性的統(tǒng)一。如前所述，大數(shù)據(jù)在技術(shù)層次是一種新技術(shù)，具有工具性價值。大數(shù)據(jù)技術(shù)主要包括分析類、事務(wù)處理類和流通類等新一代技術(shù)，以多源頭、非結(jié)構(gòu)化、超大規(guī)模的數(shù)據(jù)為對象，成百倍地降低數(shù)據(jù)應(yīng)用成本和提升經(jīng)濟效應(yīng)?！吨袊鴶?shù)字經(jīng)濟發(fā)展與就業(yè)白皮書(2018年)》數(shù)據(jù)顯示，2017年我國數(shù)字經(jīng)濟總量達(dá)到27.2萬億元，同比名義增長超過20.3%，占GDP比重達(dá)到32.9%[38]?！度驍?shù)字經(jīng)濟新圖景(2019)》指出，2018年測算的47個國家數(shù)字經(jīng)濟總規(guī)模超過30.2萬億美元，占GDP比重高達(dá)40.3%[39]。其中，以大數(shù)據(jù)為代表的新一代信息技術(shù)對于數(shù)字經(jīng)濟的貢獻(xiàn)功不可沒。

2.數(shù)據(jù)法益的對象內(nèi)容

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條第2款對網(wǎng)絡(luò)安全進(jìn)行了法律界定，第4款明確了網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的含義。即，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是指通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)安全，是指通過采取必要措施，防范對網(wǎng)絡(luò)的攻擊、侵入、干擾、破壞和非法使用以及意外事故，使網(wǎng)絡(luò)處于穩(wěn)定可靠運行的狀態(tài)，以及保障網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性、可用性的能力。

其一，有用性。比如，在經(jīng)濟領(lǐng)域，數(shù)據(jù)將引領(lǐng)資金、人才等資源，深刻影響社會生產(chǎn)要素、生產(chǎn)方式、商業(yè)模式等高效整合和創(chuàng)新運行，成為推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與升級發(fā)展的新動力。在政府治理領(lǐng)域，數(shù)據(jù)作為原始材料，可以揭示傳統(tǒng)方式難以展現(xiàn)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，為政府科學(xué)決策、有效管理提供堅實的理性支持，推動政府治理理念、治理模式和治理能力的現(xiàn)代化、科學(xué)化。在國家競爭領(lǐng)域，數(shù)據(jù)正在引領(lǐng)新一輪科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)變革，成為重要的基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，為國家競爭提供了彎道超車的新機遇。

其二，完整性。對于數(shù)據(jù)完整性利益而言，其實質(zhì)是對數(shù)據(jù)的真實性和相容性進(jìn)行檢查，這關(guān)系到數(shù)據(jù)能否真實地反映客觀對象。此外，大數(shù)據(jù)的價值，既不在于單一數(shù)據(jù)的價值有多大，也不在于單一數(shù)據(jù)的簡單相加，而在于規(guī)模劇增導(dǎo)致量變引起質(zhì)變后產(chǎn)生的新的整體價值。再者，偽造特定領(lǐng)域、行業(yè)或機構(gòu)具有威信的大數(shù)據(jù)，表明意圖使非真實的數(shù)據(jù)產(chǎn)生真實數(shù)據(jù)所具有的威信力，從而獲取法律上的公信力。這種特定大數(shù)據(jù)的證明意義，不同于傳統(tǒng)意義上文書的證明力，但卻在信息網(wǎng)絡(luò)時代極具現(xiàn)實性。因此，侵犯大數(shù)據(jù)真實性、完整性的行為，也就具有法律上的要保護(hù)性。

其三，保密性。數(shù)據(jù)的保密性是指，只有有權(quán)限的主體才能訪問、獲取、存儲、刪除、使用以及處分?jǐn)?shù)據(jù)。保密性要求對主體的身份進(jìn)行識別和驗證，并采取相應(yīng)的行為策略和技術(shù)措施保證有權(quán)主體采取訪問、獲取等方式接觸數(shù)據(jù)，并禁止或限制未經(jīng)授權(quán)的主體實施相關(guān)行為。此外，數(shù)據(jù)的保密性要求，一方面源自數(shù)據(jù)的人身屬性、情報屬性、財產(chǎn)屬性等價值性質(zhì)要求；另一方面也源自數(shù)據(jù)的生成、存儲、流通的輕易性與脆弱性等安全性質(zhì)要求。比如有學(xué)者指出，“數(shù)據(jù)在復(fù)制、流通和應(yīng)用等方面的特征，使得信息隱私成為新的法益，值得并需要特殊的刑事保護(hù)”[25]。

其四，安全性。數(shù)據(jù)的安全性特征，與數(shù)據(jù)的完整性和保密性而言，既相對獨立，又扮演著保護(hù)完整性和保密性的工具性角色。在個人數(shù)據(jù)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)泄露嚴(yán)重侵犯公民個人隱私、名譽、財產(chǎn)安全、人身安全等。比如造成全國重大影響的徐玉玉事件，就是因個人信息泄露遭遇電信詐騙而衍生的個人數(shù)據(jù)泄露悲劇縮影[40]。在企業(yè)數(shù)據(jù)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)產(chǎn)品因數(shù)據(jù)偏差或污染而影響財產(chǎn)價值，甚或危害社會公共安全。詳言之，海量優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)是人工智能發(fā)展與優(yōu)化的關(guān)鍵要素，數(shù)據(jù)的質(zhì)量和安全直接影響算法模型的準(zhǔn)確性，進(jìn)而威脅應(yīng)用安全[23]2-3。比如，自動駕駛系統(tǒng)一旦遭遇“數(shù)據(jù)投毒”，就可操作車輛違反交通規(guī)則，從而影響交通運輸安全。在國家數(shù)據(jù)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)攻擊將會影響社會穩(wěn)定、國防或軍事利益乃至國家安全。比如2018年曝光的“Facebook數(shù)據(jù)泄露”事件，就被認(rèn)為影響了美國大選、英國脫歐等政治事件的走向[23]9。

四、結(jié)語

人類文明迄今發(fā)生了三次信息載體革命：第一次是標(biāo)志文明開端的語言覺醒；第二次是促使文明得以保存與傳承的文字形成；第三次則是推動現(xiàn)代文明進(jìn)入一種“內(nèi)爆式”進(jìn)步的數(shù)據(jù)凸顯。當(dāng)下，人類正處在數(shù)據(jù)作為新能源推動文明加速演化的大數(shù)據(jù)時代。而“大數(shù)據(jù)發(fā)展的核心動力來源于人類測量、記錄和分析世界的渴望”[20]100。隨著信息技術(shù)迭代升級，特別是移動智能終端的出現(xiàn)，萬事萬物都成為了可記錄、可分析的數(shù)據(jù)。在刑事法治領(lǐng)域，對新興法益的研究，就是對法益理論在廣度上的拓展和深度上的挖掘。而數(shù)據(jù)能否成為新興法益的課題，既可以考驗現(xiàn)代法益理論的解釋力，也可以發(fā)掘刑法理論的新的知識增量點。《數(shù)據(jù)安全法》的出臺，就是基于數(shù)據(jù)對個體、社會和國家的重要價值而作為法益保護(hù)的立法宣示。對此，有觀點主張“數(shù)據(jù)法益應(yīng)依據(jù)相應(yīng)的立法參照系予以定罪量刑，形成多層次的數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)體系”[41]。還有觀點認(rèn)為，“我國一般數(shù)據(jù)犯罪的罪名存在結(jié)構(gòu)錯位、保護(hù)不周等問題，無法實現(xiàn)對數(shù)據(jù)法益的獨立性、完整性、體系性保護(hù)，應(yīng)從國際視角出發(fā)對相應(yīng)構(gòu)成要件進(jìn)行完善與調(diào)整”[42]，或“刑法必然要建立新的數(shù)據(jù)犯罪罪名體系”[43]。綜上所論，數(shù)據(jù)可以成為新興法益，具有刑法保護(hù)的正當(dāng)性。