高永明， 王 佼

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225127）

我國(guó)近年來(lái)開始關(guān)注英美刑法中的共謀罪，學(xué)界對(duì)是否引入共謀罪一直存在爭(zhēng)議。晚近國(guó)際社會(huì)經(jīng)常發(fā)生恐怖襲擊，我國(guó)也同樣面臨打擊恐怖主義和極端主義犯罪的問(wèn)題。從英國(guó)共謀罪的產(chǎn)生來(lái)看，最初的共謀罪是政府為了鞏固統(tǒng)治、禁止結(jié)黨以及對(duì)付濫用法律程序或者妨害訴訟的惡意訴訟行為而設(shè)置的，并且在17 世紀(jì)初期，共謀成為普通法上的犯罪。星法院在1611年判決的家禽案中指出，盡管協(xié)議的目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)，但協(xié)議本身應(yīng)受到懲罰[1]。但在部分美國(guó)法院看來(lái)，如果過(guò)分?jǐn)U大共謀罪的范圍，一個(gè)人的行為與對(duì)其行為的懲罰之間的關(guān)系就會(huì)被削弱，從而使這種懲罰變得任意，這違反了憲法規(guī)定的正當(dāng)程序原則。換言之，只有參與共謀者才對(duì)推動(dòng)共謀犯下的所有合理可預(yù)見的實(shí)際罪行承擔(dān)替代責(zé)任，否則將違反實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序原則[2]。因此美國(guó)刑法學(xué)界的許多學(xué)者都批判了共謀論，甚至有學(xué)者提出廢除共謀[3]。這種觀點(diǎn)還反映在美國(guó)刑事立法的實(shí)踐中，導(dǎo)致“在過(guò)去的幾十年中，美國(guó)的聯(lián)邦法律和美國(guó)各州的法律限制了共謀犯罪的數(shù)量和適用范圍”[4]。這種限制始于20 世紀(jì)70年代中期和80年代初美國(guó)聯(lián)邦第五巡回法院的若干判例。然而，超過(guò)四分之一的聯(lián)邦刑事案件，以及許多州的判例，都包括了共謀罪[5]，而且每個(gè)州都承認(rèn)了這種罪行[6]。迄今為止英美法系的普通法中有關(guān)共謀罪所秉持的基本立場(chǎng)是：共謀者之間達(dá)成的非法協(xié)議是共謀罪的實(shí)質(zhì)，而共謀本身就是應(yīng)受懲罰的犯罪。犯罪未遂的確定要求犯罪者至少朝目標(biāo)犯罪實(shí)施了強(qiáng)有力的行動(dòng)，以證明自己的意圖并接近目標(biāo)犯罪。如果沒有創(chuàng)造共謀罪，那么某些危險(xiǎn)行為必須等待它們達(dá)到未遂狀態(tài)，然后才能受到懲處。顯然，這將導(dǎo)致刑罰權(quán)啟動(dòng)滯后。因此，共謀罪完善并維護(hù)了英美法系的嚴(yán)格責(zé)任，它提供了提前啟動(dòng)刑罰權(quán)力所要求的合法性，并且有利于扼殺常見的反社會(huì)危險(xiǎn)行為于萌芽當(dāng)中，因而共謀罪的立法基礎(chǔ)就不成為問(wèn)題。

從我國(guó)恐怖主義、極端主義犯罪的現(xiàn)實(shí)看，不參與犯罪行為而參與共謀是常見的客觀現(xiàn)實(shí)。當(dāng)前，隨著國(guó)際社會(huì)恐怖犯罪活動(dòng)日益凸顯，共謀罪也陸續(xù)出現(xiàn)在一系列打擊恐怖活動(dòng)犯罪的公約中。打擊恐怖主義、加入國(guó)際條約的現(xiàn)實(shí)也使得我們有必要研究共謀罪的適用條件等，從而為完善我國(guó)反恐刑事立法提供有益的啟示，這也是本文研究的重要目的和研究意義。

一、英美刑法共謀罪的成立條件

（一） 主體和犯意要件

一個(gè)人的謀劃不能犯有共謀罪，但是根據(jù)共謀罪主體中“單方主義理論”的觀點(diǎn)，共謀罪的成立并不要求全體共謀者都具備責(zé)任能力。因而，犯罪的主體應(yīng)為復(fù)數(shù)，這是構(gòu)成共謀的前提。

同時(shí)需要犯罪者有特定意圖。犯罪者不僅需要了解特定的犯罪目標(biāo)，而且還應(yīng)具有追求和希望實(shí)現(xiàn)犯罪目標(biāo)的特定意圖。這就意味著，行為人要想構(gòu)成共謀罪，就只有故意與他人合作共同促成共謀目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。比如，甲以開玩笑的真實(shí)態(tài)度和語(yǔ)氣邀請(qǐng)乙跟自己一同實(shí)施搶劫，乙嚴(yán)肅地同意，這種情況下甲和乙均不會(huì)構(gòu)成共謀罪。除此之外，行為人僅僅具備概括的故意也不構(gòu)成共謀罪。如甲對(duì)乙說(shuō)，咱們一起犯罪吧，而乙本身就有此意，于是同意了。此時(shí)甲和乙都僅有概括故意，也不能成立共謀罪。在極為特殊的場(chǎng)合，諸如《美國(guó)模范刑法典》還要求共謀者在共謀被起訴之前至少實(shí)施一項(xiàng)外部行為以推進(jìn)共謀。

（二） 協(xié)議要件

成立共謀罪還需要行為人之間達(dá)成了不法協(xié)議。懲治共謀罪的實(shí)質(zhì)在于懲處協(xié)議者之間達(dá)成的不法協(xié)議。不法協(xié)議是共謀罪在行為要件方面的表現(xiàn)，但這并不要求必須實(shí)施不法行為或者必須實(shí)施作為協(xié)議對(duì)象或目標(biāo)的犯罪。協(xié)議是指犯罪者為實(shí)施犯罪或非法行為達(dá)成的協(xié)議。共謀是要求每個(gè)共謀者與他人交換意愿和想法，并通過(guò)有共同意圖和同意的有形手段發(fā)起共謀以達(dá)成共謀。以此能夠認(rèn)定，協(xié)議是一種有意識(shí)的聯(lián)合和從事共同計(jì)劃的意志的持續(xù)[7]。同時(shí)，作為共謀罪的協(xié)議也不要求一定是正式的協(xié)議，行為人之間在形成了犯罪同盟關(guān)系后所達(dá)成的“心照不宣的理解”就可以構(gòu)成協(xié)議。除了達(dá)成協(xié)議外，犯罪者為促進(jìn)非法協(xié)議而進(jìn)行的任何外在行為都不是共謀罪的必要組成部分。普通法和制定法所達(dá)成的共識(shí)是，協(xié)議是成立共謀犯罪的本質(zhì)。當(dāng)然進(jìn)而言之，不法協(xié)議的實(shí)質(zhì)是一種通過(guò)共同的思維所實(shí)現(xiàn)的反社會(huì)的意志聯(lián)合和溝通。

協(xié)議的構(gòu)成要素大體分為以下幾個(gè)方面：第一，協(xié)議的主體為兩人以上。協(xié)議一定是兩人或者兩人以上達(dá)成的，而這些人一定是朝著共同的目標(biāo)而聯(lián)合行動(dòng)的[8]。換句話說(shuō)，合意不可能由單一的個(gè)體形成。第二，協(xié)議的目的是促成或便于實(shí)質(zhì)犯罪的實(shí)施，是為了犯罪行為的推進(jìn)而達(dá)成的。第三，共謀者之間達(dá)成犯罪的合意。假如其中一人只是假裝達(dá)成協(xié)議，那么不管對(duì)方有多么的確信，在事實(shí)上就不是在與他人共謀，即便對(duì)方雖可能具有必要的犯意。

協(xié)議可以用有形的形式表示，也可以用無(wú)形的形式表示。在通常情況下，協(xié)議以無(wú)形形式表達(dá)，并且共謀者之間達(dá)成的行事協(xié)議不需要同時(shí)也不太可能會(huì)用書面的形式來(lái)寫下。犯罪者之間達(dá)成的行事協(xié)議，可以采用諸如語(yǔ)言之類的明確形式，同樣也可以采用諸如身體行為之類的隱含形式[9]。

只要參與共謀的每個(gè)成員都知道他正在參加一次共同的冒險(xiǎn)，即使他沒有參加為推進(jìn)共謀而進(jìn)行的所有行為，或者他不知道其他成員的身份，甚至當(dāng)事人之間沒有進(jìn)行必要的接觸，也可以認(rèn)定他們之間存在著不法協(xié)議。但是，如果說(shuō)當(dāng)事人之間彼此都沒有意識(shí)到對(duì)方的存在，那就沒有辦法達(dá)成協(xié)議。因此，共謀并不需要知道同伙的身份以及合伙者的數(shù)目，但必須知道至少一個(gè)同伙的存在。比如，甲和丙達(dá)成了協(xié)議，他愿意同乙和丙一起合作，共同來(lái)實(shí)施搶劫。與此同時(shí)，乙和丙達(dá)成了協(xié)議，愿意跟甲和丙一起合作共同實(shí)施搶劫。那么，這時(shí)甲乙丙這三個(gè)人就形成了一個(gè)可以用單一的共謀罪追訴的群體。丙在與乙達(dá)成協(xié)議的時(shí)候，不單是代表自己的行為，同時(shí)也傳達(dá)了甲的協(xié)議。如果甲最終和丙達(dá)成了協(xié)議，表示其同意和丙還有其他的人一起實(shí)施搶劫，那么同樣地可以認(rèn)定甲與丙還有其他的合作者之間達(dá)成了協(xié)議，從而認(rèn)定共謀。此時(shí)甲不僅不知道合作者的數(shù)目，同樣也并不知道合作者的身份。這就意味著控方在證明成立共謀罪時(shí)沒有必要證明存在著一個(gè)正式的協(xié)議，可以從被告人的行為或者是通過(guò)間接性的證據(jù)推導(dǎo)出存在一個(gè)協(xié)議[10]。

同樣有可能繼承共謀者之間的非法協(xié)議。一個(gè)人可以充當(dāng)共謀罪的繼承人，并在共謀罪確立之后加入共謀罪。這時(shí)，應(yīng)承擔(dān)共謀罪的責(zé)任。允許通過(guò)使用間接證據(jù)（通常包括當(dāng)事方的唆使、協(xié)助或協(xié)調(diào)行動(dòng)） 來(lái)證明先前協(xié)議的存在，并進(jìn)一步推斷證明參與者知曉不法協(xié)議，并且具有參與共謀的故意。

二、英美刑法共謀罪適用范圍的擴(kuò)張

（一） 共謀罪適用的擴(kuò)張

共謀罪的緣起是為了應(yīng)對(duì)濫用法律程序的虛假訴訟而設(shè)立的，此時(shí)的共謀罪只存在于制定法中，其適用范圍僅限于濫用司法程序的犯罪。一直到17世紀(jì)初，共謀罪才成為普通法上的罪名之一。法官在特定案件中所界定的共謀罪，認(rèn)為將一些人組合起來(lái)，以產(chǎn)生一個(gè)不受歡迎（至少到目前為止） 的犯罪體，這本身就是對(duì)社會(huì)、商業(yè)和道德的危害，其適用范圍包括旨在實(shí)施任何性質(zhì)罪行的聯(lián)盟，由此法院擴(kuò)大了共謀罪的適用范圍。法院一方面把對(duì)實(shí)施直接危害社會(huì)的共同行為的刑罰擴(kuò)大到共謀罪的適用范圍，另一方面，法院已逐漸將各種誹謗性聯(lián)合行為、勒索鏈行為等視為犯罪。隨后法院不斷地?cái)U(kuò)張對(duì)共謀罪的適用范圍，進(jìn)而推導(dǎo)出通過(guò)不法的手段來(lái)?yè)p害他人作為目標(biāo)的共謀是一種犯罪這一寬泛的原則[11]。這種規(guī)則一直延續(xù)發(fā)展到現(xiàn)代社會(huì)。

（二） 共謀罪針對(duì)有組織犯罪的擴(kuò)張適用

隨著犯罪活動(dòng)和犯罪組織變得越來(lái)越精密、復(fù)雜，有組織犯罪正呈現(xiàn)不斷蔓延和日益嚴(yán)峻之勢(shì)，其嚴(yán)重性引發(fā)世界各國(guó)的普遍關(guān)注?！堵?lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》第五條第一款規(guī)定，各締約國(guó)均應(yīng)采取必要的立法和其他措施，規(guī)定為直接或間接獲取金錢或其他物質(zhì)利益而與一人或多人達(dá)成協(xié)議實(shí)施嚴(yán)重犯罪的為刑事犯罪行為，其中一人（如果國(guó)內(nèi)法有此要求） 為促進(jìn)實(shí)施上述協(xié)議而實(shí)施一項(xiàng)行為或參加有組織犯罪集團(tuán)，這種犯罪不同于未遂或已完成的犯罪。第六條規(guī)定，各締約國(guó)均應(yīng)根據(jù)本國(guó)法律的基本原則采取必要的立法和其他措施，將下列故意行為定為刑事犯罪：“……根據(jù)本國(guó)法律制度的基本概念：……參與、合伙或共謀實(shí)施、企圖實(shí)施，以及協(xié)助、教唆、便利和建議實(shí)施本條所確立的任何罪行。”根據(jù)上述規(guī)定，公約要求締約國(guó)至少確立共謀實(shí)施有組織犯罪和共謀實(shí)施洗錢的罪行。同樣《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第二十三條第一款規(guī)定，各締約國(guó)均應(yīng)根據(jù)本國(guó)法律的基本原則采取必要的立法和其他措施，對(duì)“……參與、協(xié)助或教唆、便利或縱容實(shí)施或企圖實(shí)施本條所確立的任何犯罪，以及協(xié)助、教唆、便利和建議實(shí)施這些犯罪”的行為采取立法措施。因此公約要求締約國(guó)以符合其國(guó)內(nèi)法的方式將共謀洗錢定為刑事犯罪。另外，聯(lián)合國(guó)《防止及懲治種族滅絕罪公約》第三條和《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉品和精神藥物公約》第三條第一款也吸收了英美刑法中共謀罪的概念，要求締約國(guó)分別創(chuàng)制“種族滅絕共謀罪”和“非法販運(yùn)麻醉品和精神藥物共謀罪”。這樣，共謀罪在打擊有組織犯罪方面逐漸擴(kuò)張適用。

在英美法系國(guó)家中，共謀罪已然演變?yōu)閷?duì)付有組織犯罪的重要利器，被用來(lái)對(duì)付他們認(rèn)為危險(xiǎn)或者是道德上不可取的未完成形態(tài)的有組織犯罪。在有組織犯罪中，經(jīng)常負(fù)責(zé)具體實(shí)施的反而是集團(tuán)中不重要的小人物，而負(fù)責(zé)謀劃的才是集團(tuán)中的核心人物，他們?cè)谡麄€(gè)犯罪活動(dòng)中所起到的作用甚至超過(guò)實(shí)施者。這為共謀罪在打擊有組織犯罪方面的適用提供了事實(shí)依據(jù)。共謀罪將共謀者與具體實(shí)行人同等看待，有利于徹底打擊犯罪集團(tuán)，從而將刑法的懲戒作用發(fā)揮到最大。同時(shí)共謀罪可以為提前威懾犯罪提供合法性基礎(chǔ)，從而不要求懲罰應(yīng)達(dá)到未遂罪所要求的行為水平，對(duì)構(gòu)成犯罪而言有一個(gè)較低的入罪門檻，因此可以起到更好的預(yù)防作用。“傳統(tǒng)的懲罰理論側(cè)重于懲罰、威懾、剝奪權(quán)利和改造。懲罰不采取干預(yù)行動(dòng)的旁觀者的建議是以威懾為前提的，那就是，對(duì)一個(gè)不采取干預(yù)行動(dòng)的旁觀者實(shí)施懲罰，目標(biāo)在于威懾未來(lái)類似不采取行動(dòng)的旁觀者?！盵12]共謀罪對(duì)于潛在的犯罪集團(tuán)來(lái)說(shuō)也是一種強(qiáng)力的警示，可以將犯罪組織扼殺于萌芽中。另外，共謀罪為了滿足實(shí)體法上要求的早期化處罰，其具有寬松的證據(jù)規(guī)則，控方不需要證明被告知道共謀的所有目的或細(xì)節(jié)，也不需要知道所有參與共謀者的身份[13]。同時(shí)，共謀罪在實(shí)踐當(dāng)中不受傳聞證據(jù)規(guī)則的限制。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)則，共謀者在共謀過(guò)程中或?yàn)橥苿?dòng)共謀而做出的陳述，不會(huì)被視為傳聞證據(jù)，亦可同樣用作對(duì)付其他共謀者。這些都為檢方指控犯罪集團(tuán)提供了便利。原因是共謀的特征之一是具有秘密性的，其他很少有能夠證明共謀的證據(jù)，因?yàn)橐话愕娜藢?duì)于共謀的細(xì)節(jié)都無(wú)法知悉。除此之外，達(dá)成共謀協(xié)議的地點(diǎn)和共謀外部化進(jìn)一步推進(jìn)的地點(diǎn)，都會(huì)由于共謀罪具有獨(dú)立于實(shí)體犯罪的可罰性而成為犯罪地。這時(shí)候控方就能夠選擇便利追訴的管轄地。起訴方可以起訴整個(gè)共謀，并規(guī)避對(duì)實(shí)體犯罪的時(shí)效規(guī)定。共謀罪在適用時(shí)效規(guī)約方面也具有靈活性。共謀罪是一項(xiàng)持續(xù)的犯罪，僅在共謀罪終止后方可開始訴訟時(shí)限。普通法認(rèn)為，檢控共謀罪行的時(shí)限是在所有目標(biāo)罪行完成后，或在所有共謀者放棄所有目標(biāo)罪行后。但是，如果起訴方以共謀罪起訴被告，則可以等到目標(biāo)犯罪超過(guò)起訴時(shí)限，但起訴共謀罪的時(shí)限仍然有效。此外，如果共謀者試圖隱瞞共謀罪，則將擴(kuò)大對(duì)共謀罪的時(shí)效規(guī)約，因?yàn)榇藭r(shí)應(yīng)認(rèn)為共謀仍在進(jìn)行中，而時(shí)效規(guī)約尚未生效，尚未因共謀罪被激活[14]。從規(guī)制有組織犯罪和其他復(fù)雜犯罪的角度來(lái)看，“共謀條款可能滿足檢方對(duì)起訴大型犯罪組織方便性的考慮，并在一定程度上使它們具有實(shí)用性”[15]。

三、英美刑法共謀罪對(duì)我國(guó)的啟示

（一） 作為預(yù)備犯處罰的不力

我國(guó)刑法第二十二條規(guī)定:“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”在我國(guó)，行為人僅參與犯罪共謀而未參與犯罪實(shí)行的情形在很大程度上會(huì)被按照犯罪預(yù)備處理，而預(yù)備犯的處罰程度很低甚至沒有。例如甲乙丙三人共謀殺害丁，他們共同策劃了殺害丁的具體過(guò)程，而最終只有甲乙兩人具體實(shí)施了殺害丁的行為。丙的行為實(shí)際上只是預(yù)備行為，最終丙可能就僅是預(yù)備犯，比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。而根據(jù)共謀罪的規(guī)定，丙與甲乙都成故意殺人罪既遂，按照故意殺人罪既遂來(lái)處理。在集團(tuán)犯罪中，共謀罪的存在更具合理性。在集團(tuán)犯罪中實(shí)際實(shí)施犯罪行為的，完全可能是毫不起眼的小人物，而策劃者往往是集團(tuán)之中的核心人物。將共謀描述為犯罪準(zhǔn)備是非常片面的，因?yàn)樗雎粤恕肮仓\而不參與執(zhí)行”的特征。

盡管學(xué)者們?cè)谔幚砣后w犯罪時(shí)可以在刑事責(zé)任和社會(huì)傷害之間取得平衡，但不可避免地會(huì)暴露出對(duì)幕后經(jīng)營(yíng)者刑事責(zé)任的調(diào)查不足。如果認(rèn)為共謀者只是為犯罪做好準(zhǔn)備，那么幕后的經(jīng)營(yíng)者只能被視為準(zhǔn)備犯罪，而那些被操縱進(jìn)而行動(dòng)的人將被視為完成犯罪，這樣就會(huì)輕縱犯罪分子，違背了刑法的立法初衷和目的，對(duì)于打擊與預(yù)防有組織犯罪是不利的。雖然傳統(tǒng)上我國(guó)不存在英美國(guó)家典型的共謀罪立法，更不能否認(rèn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是增強(qiáng)文化自信的重要根基[16]，但基于共謀罪具有打擊特定犯罪的針對(duì)性實(shí)效，適當(dāng)借鑒英美國(guó)家共謀罪立法是必要的。我國(guó)文化自信的底氣來(lái)源于在歷史進(jìn)程中沉淀出的文化精髓——優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，來(lái)源于鮮明獨(dú)特、奮發(fā)向上的革命文化以及引領(lǐng)風(fēng)尚的社會(huì)主義先進(jìn)文化[17]，但這并不能排斥對(duì)我們有用和優(yōu)秀的其他法律文化。

（二） 對(duì)于打擊有組織犯罪的借鑒意義

基于全球范圍內(nèi)有組織犯罪日益多發(fā)、趨重這一基本事實(shí)，最近幾十年，國(guó)際社會(huì)及眾多國(guó)家普遍完善并強(qiáng)化了懲治有組織犯罪的防控系統(tǒng)和法律制度。20 世紀(jì)90年代初以后，我國(guó)內(nèi)地有組織犯罪出現(xiàn)了快速發(fā)展的嚴(yán)峻形勢(shì)。21 世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)的有組織犯罪呈現(xiàn)了滋生蔓延加快、犯罪行為多樣、組織形態(tài)升級(jí)以及社會(huì)危害加重的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)。但對(duì)有組織犯罪的基本觀念，仍然是注重犯罪集團(tuán)和其他低端犯罪組織發(fā)展成高端犯罪組織的特征，對(duì)其特殊危害尚未得到充分認(rèn)識(shí)，對(duì)有組織犯罪危害的理解仍僅處于危及社會(huì)穩(wěn)定的通常水平[18]7。從1983年至今的近四十年的時(shí)間里，我國(guó)基本上是在“嚴(yán)打”“打黑除惡”“掃黑除惡”等專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)中打擊有組織犯罪。雖然我國(guó)在實(shí)體法方面，2011年2月25日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》對(duì)有組織犯罪的立法規(guī)定作了較多的修改和改進(jìn)，并加強(qiáng)了對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的懲處，但這仍然是一直以來(lái)的刑事政策的刑法落實(shí)，在基本刑事立法方面仍欠缺針對(duì)有組織犯罪的特別立法設(shè)計(jì)，乃至有學(xué)者指出，“嚴(yán)打”了這么多年，但嚴(yán)重犯罪還是呈現(xiàn)上升趨勢(shì)[19]15。我國(guó)應(yīng)當(dāng)適時(shí)引入共謀罪立法，以便對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行更好的懲治，進(jìn)一步加強(qiáng)我國(guó)的反恐能力[20]。在我國(guó)刑法學(xué)界，關(guān)于我國(guó)是否應(yīng)該引入共謀罪一直存在著很大的爭(zhēng)論。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，“從共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題得以解決的角度以及對(duì)我國(guó)共犯理論的進(jìn)一步完善的目的出發(fā)”[21]，引入共謀罪這一罪名是具有合理性和可行空間的。同時(shí)，也十分符合我國(guó)當(dāng)前加大力度打擊恐怖活動(dòng)犯罪等有組織犯罪的政策。

日本的做法有波折，但也可以給我們提供一定的啟示。為了應(yīng)對(duì)有組織犯罪，日本國(guó)會(huì)于1999年通過(guò)了《關(guān)于處罰有組織犯罪及犯罪收益的規(guī)制等法律》。然而，當(dāng)法律通過(guò)時(shí)，并沒有關(guān)于共謀的條款。日本內(nèi)閣在2003年提出了一項(xiàng)關(guān)于共謀罪的法案，但該法案第三次被廢除了。2015年，安倍晉三的內(nèi)閣受到在法國(guó)巴黎發(fā)生的一系列恐怖襲擊的影響，再次把共謀立法提上議事日程。國(guó)會(huì)繼而在2017年的《修正〈關(guān)于處罰有組織犯罪及犯罪收益的規(guī)制等法律〉 等的一部分的法律》 （法律第67號(hào)） 中，創(chuàng)設(shè)了共謀罪。日本國(guó)會(huì)認(rèn)為，國(guó)際社會(huì)頻繁發(fā)生恐怖襲擊事件，也有恐怖組織試圖想要發(fā)動(dòng)對(duì)日本的恐怖襲擊，對(duì)共謀罪的增設(shè)，有利于防患于未然，使日本社會(huì)更為安定。至此，日本刑法正式確立了共謀罪以應(yīng)對(duì)有組織犯罪。

有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)法律中目前已經(jīng)規(guī)定了共謀罪，認(rèn)為我國(guó)刑法第二十六條、第一百零三條第二款、第一百零四條第一款，以及第一百零五條第一款、第二百九十四條第一款均是共謀罪的規(guī)定，這些條文中與TOC 條約的內(nèi)容高度呼應(yīng)，表明我國(guó)已經(jīng)確立了共謀罪。但是，刑法中的上述條文，并不是處罰共謀行為、共謀中的不法協(xié)議行為。這些立法在理論上被認(rèn)為是預(yù)備行為正犯化，實(shí)際上處罰的都是犯罪預(yù)備行為，而不是共謀中的協(xié)議行為。共謀罪作為特殊的共同犯罪類型，其與我國(guó)的共同犯罪無(wú)可比性，我國(guó)目前尚不存在典型的共謀罪。

另外從國(guó)際角度而言，有效懲治有組織犯罪需要制定有針對(duì)性的法律，包括特別的刑事實(shí)體法和程序法。絕大多數(shù)國(guó)家都或早或晚地制定了反有組織犯罪的特別刑事實(shí)體法以及程序法。我國(guó)已經(jīng)加入《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》，那么貫徹實(shí)施公約，不僅要求充分理解公約所規(guī)定的法律規(guī)范，更需要深入認(rèn)識(shí)公約所體現(xiàn)的加強(qiáng)刑事立法、刑事司法、預(yù)防犯罪以及國(guó)際合作的刑事政策[22]28。相比于該公約的要求以及英美國(guó)家的立法狀況，我國(guó)有組織犯罪立法在犯罪化范圍、刑罰處罰、刑事訴訟制度等方面還存在一定差距，作為對(duì)該公約相關(guān)規(guī)定的回應(yīng)，我國(guó)刑法也有必要進(jìn)行共謀罪的具體立法。是否強(qiáng)化對(duì)有組織犯罪立法，世界上諸多國(guó)家也有經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。由于沒有及時(shí)認(rèn)識(shí)到有組織犯罪的嚴(yán)重危害性以及特別立法的必要性，美國(guó)曾經(jīng)在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，打擊有組織犯罪的司法實(shí)踐都明顯滯后，也因此未能及時(shí)有效地將有組織犯罪的嚴(yán)重勢(shì)頭加以遏制。此外，即使在對(duì)有組織犯罪立法初期，配套的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制未能及時(shí)建立，使得已有立法的執(zhí)法效果大打折扣。實(shí)際上，在美國(guó)引入共謀罪懲治有組織犯罪后的相當(dāng)一段時(shí)間里，配套的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制未能及時(shí)跟進(jìn)，很大程度上妨礙了法律的有效實(shí)施。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)充分說(shuō)明：為了有效懲治有組織犯罪，必須加強(qiáng)懲治有組織犯罪的立法，同時(shí)需要配套的程序機(jī)制，才能構(gòu)建起懲治有組織犯罪的常態(tài)刑事法治。

但是，正如阿莫斯·吉亞拉所說(shuō):“在提出立法建議時(shí)，確定不干預(yù)的罪行是輕罪還是重罪，以及什么適當(dāng)?shù)膽土P……”，“在建議將旁觀者共謀在法律上規(guī)定為犯罪時(shí)，必須謹(jǐn)慎。涉及范圍過(guò)廣的做法危險(xiǎn)且適得其反。”[12]從刑法謙抑性的角度出發(fā)，為了防止共謀罪的引入造成我國(guó)共犯概念的肆意擴(kuò)張[21]，我國(guó)刑法在判斷共謀者的責(zé)任范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出實(shí)體判斷，即全面判斷共謀者參與共謀的程度、共謀者參與實(shí)體犯罪與共謀者參與犯罪的密切關(guān)系、共謀者的犯罪意圖的程度、共謀者在共謀中的地位等[9]，從而在成立范圍上對(duì)共謀罪進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤？植阑顒?dòng)犯罪與普通的刑事犯罪相比，具有自身的特殊性，這種特殊性也就決定了共謀罪適用于恐怖活動(dòng)犯罪的必要性。因此我國(guó)可以根據(jù)恐怖活動(dòng)犯罪的具體情況進(jìn)行共謀罪的立法。具體而言，根據(jù)共謀罪中對(duì)于不法協(xié)議的要求，我國(guó)可以將不法協(xié)議的內(nèi)容嚴(yán)格限定在僅僅針對(duì)危害國(guó)家安全、公共安全的不法合意中，在我國(guó)刑法分則中危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪的章節(jié)首先進(jìn)行共謀罪立法的探索，運(yùn)用共謀罪對(duì)嚴(yán)重危害國(guó)家安全、危及公共安全的嚴(yán)重暴力性人身傷害、危害公共設(shè)施、交通設(shè)施等一系列行為的有組織犯罪進(jìn)行立法。例如分則法條中，在這些罪名后增加第二款“本罪處罰共謀”的規(guī)定。這樣不僅不會(huì)與我國(guó)現(xiàn)行刑事立法體系相排斥，同時(shí)也符合我國(guó)當(dāng)前集中力量打擊恐怖活動(dòng)犯罪的方針政策，解決參與共謀但未參與實(shí)施共謀行為的行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題，從而進(jìn)一步豐富和完善我國(guó)對(duì)有組織犯罪打擊的立法體系。