文/李雨峰 馬玄

引言

中國已經(jīng)進入互聯(lián)網(wǎng)社會?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的知識產(chǎn)權工作呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)社會不同的面貌。目前，學界關于互聯(lián)網(wǎng)領域知識產(chǎn)權問題的討論主要集中在保護方面。知識產(chǎn)權保護側重的是權利人的利益。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的進一步發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領域出現(xiàn)了一些新情況，給目前的矯正式知識產(chǎn)權保護模式帶來了力所不逮的問題。本文提出知識產(chǎn)權治理的概念和框架，以涵蓋知識產(chǎn)權保護不能延及的問題。知識產(chǎn)權保護強調的是對創(chuàng)新的制度性激勵，而知識產(chǎn)權的治理同時還強調產(chǎn)業(yè)環(huán)境和知識產(chǎn)權生態(tài)，它在強調知識產(chǎn)權保護的同時，還密切關注公共利益和產(chǎn)業(yè)生態(tài)。

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理的理念與特質

（一）知識產(chǎn)權保護的功能有限性

在傳統(tǒng)民法上，保護是針對權利而言的救濟手段。自羅馬法以來，在私法上，保護便是重要的制度。羅馬法時期的《法學階梯》在第四卷“訴權”中，詳細規(guī)定了民事權利保護的內容。我國《民法通則》將民事責任獨立成編?！睹穹ǖ洹吩诳偨Y之前民事立法經(jīng)驗的基礎上，將“民事責任”改造為“侵權責任”，將因違約而產(chǎn)生的民事責任置于第三編“合同”中。

就內容和功能看，知識產(chǎn)權的保護與知識的產(chǎn)生、知識產(chǎn)權的轉化與運營、知識產(chǎn)權服務存在明顯的差別。知識產(chǎn)權的保護針對的是一項知識獲權之后的救濟，并不關注知識的產(chǎn)生過程（哪些技術在國內研發(fā)或者從國外進口），也不關注權利獲得過程中的效率。實踐中盡管存在知識產(chǎn)權大保護這一提法，但由于《民法典》是民事活動的基本法，列舉了知識產(chǎn)權的范圍，在討論知識產(chǎn)權保護時應盡量采用與民事權利一致的表達。

（二）知識產(chǎn)權治理的特質

“治理”與“規(guī)制”密切相關。規(guī)制體現(xiàn)的是公共機構對社會中市場主體活動的持續(xù)控制，以解決市場失靈、維護市場經(jīng)濟秩序為目的。“治理”這一概念原應用于公司中，后被拓展到各領域，強調的是國家與非國家主體之間的互動，強調的是治理網(wǎng)絡的多元主體?！耙?guī)制治理”關注對市場失靈行為及后果的持續(xù)干預，但是在主體上強調除了國家之外還包括其他的非國家利益機構。

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理指的是政府主導、多方利益團體參與，以法律、公共政策、行業(yè)規(guī)則、技術手段等為工具，對互聯(lián)網(wǎng)領域與知識產(chǎn)權有關的導致市場失靈的行為進行的持續(xù)性控制?；ヂ?lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理至少要解決“誰治理”“治理誰”“怎么治理”幾個問題?！罢l治理”指向的是治理主體，包括各種政府組織、非政府組織、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)等，屬于組織體系，強調的是多方參與。在治理主體方面，中國出現(xiàn)了騰訊、阿里巴巴、京東這樣的超級平臺企業(yè)，它們的治理觀和政府不同?！爸卫碚l”指向的是治理對象，即發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領域的有可能導致市場失靈的知識產(chǎn)權行為?！霸趺粗卫怼敝赶虻氖侵卫硭蕾嚨氖侄?。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，除了依據(jù)法律、政策、行業(yè)習慣等，還必須依賴新技術。

總體而言，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理關涉知識產(chǎn)權保護不及的領域，它以互聯(lián)網(wǎng)領域發(fā)生的市場失靈行為為對象，以政府、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、第三人利益群體等為治理主體，旨在形成健康的知識產(chǎn)權生態(tài)，助推互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。它不僅關注知識產(chǎn)權受到侵害的事后救濟，還通過多種方式關注糾紛的事先防范；不僅關注權利人的自我維權方式，還關注其他社會力量的共同參與；不僅關注知識產(chǎn)權法律制度的結構與機制，還關注知識產(chǎn)權行使中的國家安全；不僅借助具有強制力的“硬法”維護知識產(chǎn)權環(huán)境，同時還關注“軟法”和技術的補充功能。

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理的場域

從范圍上看，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權的治理貫穿互聯(lián)網(wǎng)知識生產(chǎn)、知識產(chǎn)權獲得、知識產(chǎn)權保護、知識產(chǎn)權轉化等整個過程。目前，至少包括如下范圍：

（一）關鍵核心技術的自主研發(fā)。中美貿易摩擦造成了全球范圍內的市場分割，打破了之前一些核心技術領域的產(chǎn)品、部件從國外進口的現(xiàn)狀。大企業(yè)應從中吸取教訓，對航空輪胎、軸承鋼、芯片等關鍵核心技術，應當投資進行自主研發(fā)。在這一過程中，知識產(chǎn)權主管部門等應當為這些關鍵核心技術的自主研發(fā)提供保障。例如，在取消知識產(chǎn)權資助的前提下，可以采取鼓勵知識產(chǎn)權應用、運營等后端的方法，對那些具有較強知識產(chǎn)權轉化能力的企業(yè)或項目給予支持。

（二）獲權過程中的循環(huán)訴訟。我國《商標法》《專利法》規(guī)定了授權確權程序。如果市場主體對國家知識產(chǎn)權局中的商標局、專利局的授權不服，可以向商標評審委員會、專利復審和無效審理部門提起復議；當事人對復議結果不服，可以向人民法院提起行政訴訟；如果對裁判仍然不服，可以向上級人民法院提起訴訟。在行政訴訟中，人民法院僅對行政機關的決定進行裁判，并不改變行政決定的內容。這樣就可能導致循環(huán)訴訟，增加了企業(yè)的制度性成本。

（三）海外知識產(chǎn)權利益的保護。我國企業(yè)進入外國市場后，面臨的最大風險就是巨額損害賠償和禁令。發(fā)達國家知識產(chǎn)權觀念意識較強，催生了一些非實體經(jīng)濟企業(yè)（“知識產(chǎn)權蟑螂”）。當我國產(chǎn)品進入這些市場時，這些非實體經(jīng)濟企業(yè)經(jīng)常濫用訴權對我國企業(yè)提起訴訟，致使企業(yè)疲于應訴。同時，美國的長臂管轄制度有時甚至會危及企業(yè)主要負責人的人身安全。單個的企業(yè)無法應對這些問題，應由政府組織各種市場力量，提前布局研究目標國家的司法制度，動用各種手段化解風險。

（四）濫用權利導致司法資源的浪費?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境滋生了大量濫用知識產(chǎn)權的行為，在一定程度上引起了知識產(chǎn)權制度的異化。例如，競爭者為了阻止競爭對手上市，惡意提出警告引起訴訟，導致對方的上市計劃擱置；有的知識產(chǎn)權主體向法院起訴競爭對手，目的并不是真的維權，而是通過法院頒布的臨時禁令使對方喪失短期市場；知識產(chǎn)權代理公司將實際沒有權利的對象置于自己的作品庫、商標庫、專利庫，對他人惡意提起訴訟，其目的不是維護知識產(chǎn)權，而是通過提起訴訟獲得報酬。

（五）數(shù)字信息的擅自抓取。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，騰訊、阿里巴巴這樣的超級平臺因為提供的優(yōu)質服務獲取了大量用戶信息。同時，互聯(lián)網(wǎng)中也產(chǎn)生了其他公司大量利用爬蟲軟件抓取這些用戶信息的行為。這些大數(shù)據(jù)是用戶為了接受互聯(lián)網(wǎng)平臺的服務通過注冊形成的，平臺企業(yè)并未進行實質性的加工，其他公司是否有權隨意使用也構成了當下討論的熱點問題。

（六）孤兒作品的大量閑置。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，傳統(tǒng)書籍的電子化，催生了大量孤兒作品（orphan works）。這些作品的特點之一就是權利主體不明，或者無法聯(lián)系到權利人。按照傳統(tǒng)的著作權“使用需事先獲得許可”的要求，企業(yè)多傾向于不使用此類作品。這將導致大量作品閑置，浪費文化資源。

（七）利用優(yōu)勢妨礙了知識傳播。有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)花費巨資購買大量音樂、電影、電視劇的著作權，使得其競爭對手無法再獲取這些音樂、電影、電視劇的使用權。事后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對這些音樂、電影、電視劇等單獨定價，并向用戶收取費用。用戶只能在購買或者不購買之間進行選擇，并無討價還價的權利和能力，影響了知識的傳播。

（八）知識產(chǎn)權行使中的國家安全。有些企業(yè)視野狹隘，加之外國企業(yè)提供的對價較高，很有可能將一些涉及國計民生的技術轉讓給了外國企業(yè)。這不僅對產(chǎn)業(yè)自身，而且對上下游企業(yè)均會造成致命影響，因此，主管部門應當嚴格按照限制出口技術目錄進行審查。在對外合作中，主管部門應當對軍工、半導體等領域商業(yè)秘密的轉讓進行限制。同時，也應當警惕中外企業(yè)合作中的商標問題。在通過采取并購、兼并等方式與國內企業(yè)合作時，有些外國企業(yè)購買中國企業(yè)的商標是為了閑置不用，將中國商標擠出市場。

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理的實踐路徑

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理的實現(xiàn)，依賴于組織體系、規(guī)則體系和治理手段，這些都表現(xiàn)出與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護不同的特點。

（一）互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理的組織體系

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理必須拋棄西方國家的“政府不在場”的治理模型，關注政府、市場和社會公眾多元主體協(xié)商互動管理日常事務和調控資源的活動。在這種模式下，應當準確把握組織體系之間的分工。在知識產(chǎn)權的獲得方面，國家專利局、商標局等行政機構應當發(fā)揮積極的作用，降低市場主體獲得知識產(chǎn)權的制度性成本，簡化知識產(chǎn)權獲權的程序，縮短知識產(chǎn)權審查期。對于企業(yè)為獲得商標權、專利權而引發(fā)的循環(huán)訴訟，應當在司法確權、行政確權之間進行明確的職責劃分。同時，應當廓清知識產(chǎn)權行政保護和司法保護的界限。對于那些一般性侵權行為，應由權利人向法院提起民事訴訟，由司法機構進行裁判；但是對于那些可標準化的、侵權假冒多發(fā)的行為，應當由具有管轄權的行政機構監(jiān)管。

政府主導制定的有關知識產(chǎn)權治理的政策，還必須吸收行業(yè)組織和社會力量的參與?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管盡管不如公權力部門具有強制性，但其對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者更為熟悉，對經(jīng)營者通過等級評價、信用評價、黑名單制度等，能發(fā)揮到更好的事先引領而非侵權之后的規(guī)制作用。

企業(yè)的自我約束也是互聯(lián)網(wǎng)領域知識產(chǎn)權治理的重要內容。通過政府引導和行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管，讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)意識到自身的社會責任，意識到惡意競爭最終會影響到自身利益，就可以在一定程度上減少企業(yè)濫用知識產(chǎn)權、浪費司法資源或冒著影響國家安全的風險行使知識產(chǎn)權的行為。

（二）互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理的規(guī)則體系

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理的規(guī)則體系包括中國參加的國際或者地區(qū)性協(xié)定。隨著中國企業(yè)日益走出國門，政府部門應當積極參與全球知識產(chǎn)權治理，在傾聽企業(yè)聲音的基礎上，為維護企業(yè)海外的知識產(chǎn)權利益，主動研究甚至牽頭起草一些國際性或者地區(qū)性知識產(chǎn)權協(xié)定，體現(xiàn)中國企業(yè)的訴求。

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理最主要的規(guī)則體系是國家立法部門頒布的“硬法”。目前，形成了以《民法典》為基礎、以《著作權法》《電子商務法》等為基本法、以《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》為行政法規(guī)的法律規(guī)則體系。這些“硬法”中的行為規(guī)范為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供了基本遵循，也為司法和行政機構處理有關糾紛提供了依據(jù)。除了法律規(guī)則之外，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理還應當注意知識產(chǎn)權的公共政策面向。互聯(lián)網(wǎng)中不斷產(chǎn)生新業(yè)態(tài)、新情況，其中涉及的某些知識產(chǎn)權問題還未定性。如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的數(shù)據(jù)挖掘和暗刷流量等，不宜完全依賴既有的法律規(guī)則進行治理，而應當從產(chǎn)業(yè)政策角度出發(fā)，針對不同類型的企業(yè)給出不同的治理方案。

互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理應注意發(fā)揮軟法的作用。軟法盡管不具有國家立法那樣的強制性，但其號召性、激勵性、宣示性等特性仍對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有吸引力。在沒有硬法的領域，這些軟法甚至為國家機關處理糾紛提供了參考。在“百度訴360公司”案中，受理法院在認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的Roberts協(xié)議是否構成《反不正當競爭法》的商業(yè)道德的基礎上，作出是否構成侵權的判定。

（三）互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理中的技術之治

新技術的發(fā)展在給知識產(chǎn)權制度帶來挑戰(zhàn)的同時，也為知識產(chǎn)權的治理體系帶來了發(fā)展機遇。從技術治理角度看，技術手段、技術協(xié)議、技術標準是三個不可或缺的要素。就技術手段而言，可以綜合運用區(qū)塊鏈的不易篡改性、加密云計算存儲的安全性等特點，輔以可信時間戳、數(shù)字身份認證等技術，為知識產(chǎn)權治理及時存證取證。就技術協(xié)議而言，可以通過分析網(wǎng)絡技術協(xié)議的兼容性、合規(guī)性，結合行為人的具體行為，分析是否存在不正當競爭、竊取商業(yè)秘密等行為。就技術標準而言，在探索網(wǎng)絡空間知識產(chǎn)權保護技術手段的基礎上，可以將那些與法律運用場景契合得比較好的技術方案、取證步驟等，用技術標準的形式固定下來，為執(zhí)法司法機關作出合理評價提供參考。

當下，爭議較大的是算法治理的可義務性。有學者提出，隨著大數(shù)據(jù)、人工智能技術的進一步發(fā)展，在著作權法領域，應當賦予網(wǎng)絡服務商一種事先的內容過濾義務。其理由在于，新技術的發(fā)展為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)提供了這種事先審查的可能性。這種主張目前并未獲得立法的認可，但一些有條件的企業(yè)已經(jīng)進行了嘗試。我們認為，在目前的互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理中，算法治理或者過濾義務仍應保留在技術層面，而不應將之確定為互聯(lián)網(wǎng)平臺的法律義務，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的法律義務仍應限制在上傳內容的“通知—刪除”規(guī)則中。但可選擇把算法治理的應用作為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的軟法，由互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會鼓勵互聯(lián)網(wǎng)平臺將其作為自治的措施。

結語

我國是一個互聯(lián)網(wǎng)大國，互聯(lián)網(wǎng)領域涌現(xiàn)的新問題給我國的知識產(chǎn)權保護帶來了諸多挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)迫使我們思考知識產(chǎn)權保護的方向與改革措施。本文提出了知識產(chǎn)權治理的思路，力圖在保護知識產(chǎn)權、激勵創(chuàng)新與公共利益之間達成平衡。就理念而言，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權治理不同于傳統(tǒng)的管理，它從政府機構與市場主體的自上而下的垂直關系轉向扁平化的政府、社會力量的合作模式，期冀以信任為基礎，實現(xiàn)政府組織、社會力量參與、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多元主體的共治模式，以法律、公共政策、軟法作為共治的手段，并通過技術優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)業(yè)生態(tài)。