苗沛霖

引 言

公平競爭審查制度是確立競爭政策基礎(chǔ)性地位的制度工具，承載著建設(shè)高水平市場經(jīng)濟體制的目標訴求。圍繞該制度的改革與完善，學(xué)者們進行了深入而持久的探討并提出了種種設(shè)想與方案。新修訂的《反壟斷法》使該制度從之前的政策性規(guī)定和要求上升為一項規(guī)范性的基本法律制度。然而，《反壟斷法》的此次修改畢竟屬于“比較有限的修改”，公平競爭審查的制度框架和基本規(guī)則仍主要體現(xiàn)在《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(以下簡稱《意見》)以及《公平競爭審查制度實施細則》(以下簡稱《實施細則》)之中。值此《反壟斷法》修改之際，仍有必要對該制度的法律屬性、適用場域、運作機理等一些基礎(chǔ)性理論問題進行反思與探討。

由于現(xiàn)有公平競爭審查模式存在非正式化、政策化、運動化、形式化等弊端，“不僅未能有效解決行政性壟斷的根本問題，還增加了我國法律體系內(nèi)部的裂痕”，(1)王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學(xué)評論》2021年第2期。以至于這樣一項“創(chuàng)新性的頂層設(shè)計”實際效果并不理想。(2)參見殷繼國：《我國公平競爭審查模式的反思及其重構(gòu)》，《政治與法律》2020年第7期。在對現(xiàn)有審查模式的內(nèi)在局限及其運作實踐進行深刻反思的基礎(chǔ)上，有學(xué)者認為應(yīng)當通過使公平競爭審查成為我國經(jīng)濟領(lǐng)域的“合憲性審查”，來確保競爭政策的基礎(chǔ)性地位。(3)參見孫晉：《新時代確立競爭政策基礎(chǔ)性地位的現(xiàn)實意義及其法律實現(xiàn)——兼議〈反壟斷法〉的修改》，《政法論壇》2019年第2期。因此，公平競爭審查問題應(yīng)向憲法問題回歸，應(yīng)將之上升到憲法層面予以分析并在憲法體系下進行制度建構(gòu)；公平競爭審查的最高層級形式是公平競爭的合憲性審查，最有效的方式是積極推進公平競爭合憲性審查。(4)參見王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學(xué)評論》2021年第2期。盡管學(xué)界已經(jīng)關(guān)注到“公平競爭合憲性審查”這一命題，但迄今為止尚未對這一概念的內(nèi)涵與外延進行法理上的深入分析和論證。

“公平競爭合憲性審查”是公平競爭審查和合憲性審查組合而成的一個學(xué)術(shù)化概念，其制度性價值在于：在充分尊重和利用現(xiàn)行制度資源的基礎(chǔ)上，超越自我審查模式的內(nèi)在局限而從更寬廣的意義去理解和定位公平競爭審查，以把合憲性審查導(dǎo)入公平競爭審查為突破口和著力點，有序拓展規(guī)范性文件審查的種類和范圍。這就需要首先在法理上、邏輯上證立公平競爭合憲性審查這一概念，以為相應(yīng)的制度創(chuàng)新和實踐探索提供堅實的法理基礎(chǔ)和學(xué)理支撐。

公平競爭審查中的憲法命題

(一)公平競爭審查的精神實質(zhì)

競爭是市場經(jīng)濟存在和運行的前提與基礎(chǔ)。正是“競爭使市場經(jīng)濟成為人類發(fā)展史上最有效率的經(jīng)濟制度”，“競爭與市場經(jīng)濟具有實質(zhì)的統(tǒng)一性”。(5)彭海斌：《公平競爭制度選擇》，商務(wù)印書館2006年版，第1頁。政府既應(yīng)通過立法途徑積極建立體現(xiàn)市場經(jīng)濟內(nèi)在規(guī)律的各種法律制度，又應(yīng)通過監(jiān)督渠道主動審查各種政策措施是否損害或影響公平競爭，以確?！案偁幹辛ⅰ崩砟钬灤┯谑袌鰴C制的運作過程之中。

在規(guī)范意義上，公平競爭審查制度是指由競爭主管機構(gòu)或其他機構(gòu)通過分析、評價擬訂中或現(xiàn)行的公共政策可能或已經(jīng)產(chǎn)生的競爭影響，并提出不妨礙政策目標實現(xiàn)且對競爭損害最小的替代方案的制度。(6)參見黃勇、吳白丁、張占江：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，《價格理論與實踐》2016第4期。按該文的理解，“公共政策”包括法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件等所有政府干預(yù)經(jīng)濟運行的制度安排。也有學(xué)者認為，競爭審查制度是賦予專門的部門(通常是競爭主管機關(guān))對立法或政策草案予以審查，或者對立法或政策予以事后評估的權(quán)力，分析其是否具有限制競爭的可能性。(7)應(yīng)品廣：《競爭政策視角下行政性壟斷規(guī)制新模式：從“事后救濟”到“事前控制”》，《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。而如果將公平競爭審查的目標僅僅局限于“分析相關(guān)立法或政策是否具有限制競爭的可能性”，卻沒有涉及在“分析”之后所應(yīng)當采取的行動措施，顯然限縮了公平競爭審查的制度功能。如果立足于我國既有的制度資源去認識公平競爭審查制度的話，一般認為，中國語境中的公平競爭審查是指，政策制定機關(guān)或起草部門對自身制定或起草的政策措施，按照特定的程序、標準和方式進行甄別、分析和評估，以防止出臺或清理廢除各種排除、限制競爭的規(guī)定和做法，從而保障各類市場主體公平參與競爭的一系列體制機制。建立和完善公平競爭審查制度，既是建立統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系的過程，也是規(guī)范政府行為、推進經(jīng)濟治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程，“是新時代維護市場自由公平競爭、確立和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的制度基石”，(8)孫晉主編：《公平競爭審查制度——基本原理與中國實踐》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2020年版，第1頁。其中蘊含著豐富而深厚的時代價值與憲法命題。

(二)“濫用行政權(quán)力”的憲法規(guī)制

“競爭帶來效率和繁榮，前提是不受限制或扭曲，目前企業(yè)競爭的最大阻礙源自政府不合理的干預(yù)經(jīng)濟的公共政策安排?！?9)張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內(nèi)的公平競爭審查制度》，《競爭政策研究》2018年第2期。公平競爭審查制度的主旨就在于從“競爭影響合理性”這一維度出發(fā)規(guī)范行政干預(yù)行為，嚴格將行政職能限定為“建立所有企業(yè)自由、公平競爭的制度環(huán)境”，(10)黃勇、吳白丁、張占江：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，《價格理論與實踐》2016年第4期。這一主旨高度契合了憲法的價值取向和目標定位。

依據(jù)憲法學(xué)基本原理，憲法是規(guī)范國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的根本法。立憲主義面臨的首要問題就是通過對國家權(quán)力的有效控制而實現(xiàn)對個人權(quán)利的堅強保障，這是古典立憲主義的核心觀念?！霸趪遗c公民的關(guān)系上，憲法的主要功能是規(guī)范和限制國家權(quán)力?！?11)《憲法學(xué)》編寫組：《憲法學(xué)》(第二版)，高等教育出版社、人民出版社2020年版，第19頁?！坝邢拚币巡辉偈菓椃ǖ娜恳饬x，政府應(yīng)該積極有效地應(yīng)對社會危機、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供各種公共產(chǎn)品。但在這一發(fā)展演進過程中，控權(quán)理念始終沒有被否定或放棄，通過防范和控制權(quán)力的失范與濫用而實現(xiàn)“有限政府”的目標仍然是憲法的主題與主線。

經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期自上而下推進的經(jīng)濟管理方式，存在破壞國內(nèi)統(tǒng)一大市場和公平競爭秩序的風(fēng)險，而且當分配資源的稀缺權(quán)力試圖通過“尋租”以攫取壟斷利潤或不正當利益時，權(quán)力的失范和濫用便在所難免。因此，“市場經(jīng)濟的二重性加重了社會轉(zhuǎn)型期的各種矛盾的復(fù)雜性，使得權(quán)力制約問題的研究在中國式的市場經(jīng)濟模式中具有極為重要的理論意義和現(xiàn)實意義”。(12)林喆：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》，山東人民出版社2009年版，第203頁。應(yīng)當看到，在整個國家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中，行政權(quán)的社會涵蓋面最廣、自由裁量空間最大、與市場主體聯(lián)系最為密切，行政行為超越職權(quán)、濫用職權(quán)、損害公平競爭的可能性和危險性也最大。尤其是在市場機制和規(guī)則尚在完善過程之中的時代背景下，這種理論上的“可能性”轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣F(xiàn)實的風(fēng)險性大為增加。這就需要基于憲法的理念、原則和制度給行政權(quán)力設(shè)定一套理性的運行規(guī)則和程序，而建立公平競爭審查制度，既是建設(shè)法治政府的內(nèi)在要求，也是加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的一項憲法課題。

“對行政性壟斷的規(guī)制本質(zhì)上是一個憲法問題，憲法對此應(yīng)作指引性規(guī)定”，(13)王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學(xué)評論》2021年第2期。在此意義上，《意見》實際上是對憲法精神的承接與細化?！兑庖姟凡粌H在實體上明確列舉了四大類十八項審查標準，而且設(shè)置了自我審查、公眾參與、外部監(jiān)督、責(zé)任追究等一系列程序機制，以保證政府的政策措施符合公平競爭的標準與要求。尤其是公平競爭審查制度的十八項“不得”，實際上是為政府行為設(shè)定的負面權(quán)力清單，是從公平競爭審查角度對政府治理經(jīng)濟、監(jiān)控市場的權(quán)力進行的監(jiān)督和制約。這不僅有助于實現(xiàn)新舊動能的轉(zhuǎn)換與整合、充分發(fā)揮公平競爭在經(jīng)濟發(fā)展中的內(nèi)生驅(qū)動作用，而且為政府干預(yù)劃定了邊界，從而為更好地發(fā)揮政府作用提供了清晰的制度空間，彰顯著鮮明的憲法價值和理念。

(三)基本經(jīng)濟權(quán)利的憲法保障

憲法自其誕生時起便內(nèi)含著一種規(guī)定性的價值取向，體現(xiàn)著一系列捍衛(wèi)公民基本權(quán)利和自由的理念、制度與規(guī)則。公平競爭審查制度既有對政府的經(jīng)濟權(quán)力進行監(jiān)督制約的現(xiàn)實需求，也有保障市場主體公平競爭權(quán)的目標指向。“在權(quán)利本位論觀念映照下，公平競爭審查的根本目的是對權(quán)利的保障，包含但不限于憲法視野下的經(jīng)濟權(quán)利、公平競爭權(quán)、消費者權(quán)等?！?14)王貴：《論我國公平競爭審查制度構(gòu)建的基準與進路》，《政治與法律》2017年第11期。公平競爭審查從根本上講所涉及的正是市場主體基本經(jīng)濟權(quán)利的保障與實現(xiàn)這一重大的憲法性問題。

公平競爭審查所涉及的權(quán)利“不僅屬于市場主體的具體經(jīng)濟權(quán)利，也屬于其依據(jù)憲法享有的基本權(quán)益”。(15)王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學(xué)評論》2021年第2期。許多國家的憲法都明示或默示地規(guī)定了市場主體的公平競爭權(quán)益。如《德國基本法》第一章規(guī)定的自由發(fā)展、職業(yè)自由、財產(chǎn)權(quán)保護等內(nèi)容，既是保護市場主體公平競爭權(quán)益的憲法依據(jù)，也是認定行政性壟斷行為是否違憲的判斷標準。(16)一個典型判例就是《巴伐利亞州藥店法典》因違反《基本法》第12條關(guān)于職業(yè)自由的規(guī)定而被認定為違憲。參見翟巍：《論德國與歐盟行政壟斷規(guī)制模式的差異性與耦合性》，《競爭政策研究》2017年第6期。在美國，憲法第14修正案的正當程序和平等保護條款是聯(lián)邦最高法院保護市場主體公平競爭權(quán)益的有力武器。(17)參見[美]菲利普·阿瑞達、路易斯·卡普洛：《反壟斷精析：難點與案例》，中信出版社2003年版，第124頁。因此，對市場主體基本經(jīng)濟權(quán)利的確認和保護已經(jīng)成為一種普遍的憲法現(xiàn)象。

在公平競爭的憲法權(quán)利譜系中，平等是第一位的權(quán)利訴求。市場經(jīng)濟中的平等意味著各類市場主體應(yīng)該具有法律上的平等地位和平等權(quán)利，并受到政府平等的保護和對待；政府應(yīng)當確保各類市場主體都有平等的機會去獲得資源、參與競爭，所有的政策安排和制度設(shè)計均應(yīng)受到平等原則的拘束，不平等的制度安排和立法規(guī)定往往是進行系統(tǒng)性歧視的工具。要使作為國民經(jīng)濟細胞的市場主體充滿活力，就必須從市場經(jīng)濟一般規(guī)律出發(fā)，破除影響市場公平競爭的各類顯性和隱性壁壘。

公平競爭自然內(nèi)含著自由競爭的價值取向，自由競爭與公平競爭具有內(nèi)在的統(tǒng)一性甚至是一體之兩面。“自由競爭本身就是一種公平，是實際的或潛在的競爭者的機會平等”，(18)張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內(nèi)的公平競爭審查制度》，《競爭政策研究》2018年第2期。如果缺失了經(jīng)濟自由，不僅市場機制難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，“經(jīng)濟法也就失去了存在的基礎(chǔ)和必要”。(19)張守文：《憲法問題：經(jīng)濟法視角的觀察與解析》，《中國法律評論》2020年第2期。在憲法學(xué)的經(jīng)典定義中，自由是指公民有權(quán)做法律所許可的一切事情的權(quán)利。自由競爭的關(guān)鍵在于市場主體的經(jīng)濟自由不受政府權(quán)力的減損，壟斷或不正當競爭是對自由競爭的侵蝕與破壞，是行政主體為謀求特定競爭結(jié)果而對競爭過程進行限制或扭曲。在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，市場主體經(jīng)濟自由的實現(xiàn)與保障，在很多情況下取決于政府在多大范圍內(nèi)和多大程度上放松對經(jīng)濟的管制和對資源的直接配置。公平競爭審查致力于合理界定和限制政府對經(jīng)濟生活的干預(yù)，而政府權(quán)力對經(jīng)濟自由的讓位、對市場束縛的減少，不僅意味著商品和要素可以更加自由地流動，而且意味著市場主體進入和退出市場的自由度的增加，以及市場主體自我實現(xiàn)經(jīng)濟權(quán)利的空間拓展，從而有利于激發(fā)各類市場主體的競爭力和創(chuàng)新力。

公平競爭審查的關(guān)鍵就是要檢視被審查的公共政策是否損害了自由競爭與公平競爭，這實質(zhì)上是保障市場主體的公平競爭權(quán)的一種制度安排，并對應(yīng)著政府不同的憲法義務(wù)與責(zé)任。因此，公平競爭審查的內(nèi)涵已遠遠超出了經(jīng)濟發(fā)展的范疇，直接關(guān)系到政府經(jīng)濟職能的憲法定位和市場主體基本經(jīng)濟權(quán)利的憲法保障；其正式確立“是我國在市場經(jīng)濟體系特別是競爭機制建設(shè)中取得的最為重要的進步，也是迄今為止我國對政府與市場關(guān)系最為深刻的認識”，(20)侯璐：《我國公平競爭審查機制的構(gòu)建及其完善》，《價格理論與實踐》2016年第7期。是市場機制、治理體系、憲法模式等內(nèi)容的綜合反映，蘊含著豐富的憲法命題和理念，因此，需要從憲法層面予以整體謀劃、統(tǒng)籌推進。

合憲性審查的經(jīng)濟法意義

(一)合憲性審查的功能定位

黨的十九大報告首次明確提出了“合憲性審查”這一概念，并將其作為“深化全面依法治國實踐”的重要內(nèi)容作出了戰(zhàn)略性部署，這標志著中國社會對于合憲性審查的必要性和可行性形成了高度共識。作為一個高度學(xué)理化的概念范疇，伴隨著“合憲性審查”在政治話語體系中的高頻出現(xiàn)，學(xué)術(shù)界迅即對這一深具中國特色的憲法實施制度進行了廣泛而深入的討論與研究。學(xué)者們關(guān)于合憲性審查的表述各有不同，但其基本精神是一致的，即，合憲性審查的內(nèi)容聚焦于是否符合憲法，審查的對象主要是制定規(guī)范性文件的立法性行為，審查的目的在于維護法制統(tǒng)一、保證憲法實施。據(jù)此可以認為，所謂合憲性審查，就是特定主體通過法定的程序和方式對公權(quán)力行為(尤其是立法行為)是否符合憲法進行甄別、判斷以保障憲法實施的活動和制度。合憲性審查以審查法律法規(guī)等規(guī)范性文件是否符合憲法的原則和規(guī)定為制度重心，以維護法制統(tǒng)一和憲法權(quán)威為目標指向，是一種憲法適用的具體路徑和方式。

關(guān)于合憲性審查的理論研究極大豐富和深化了我國憲法學(xué)的知識體系。同時，由于憲法的價值理念和制度規(guī)則覆蓋國家生活包括經(jīng)濟治理的各領(lǐng)域各方面，因此，作為保障憲法實施的頂層設(shè)計，合憲性審查的價值取向、基本原理、體制機制、運作實踐必將對公平競爭審查制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。雖然合憲性審查的具體實踐還不是十分豐富，其制度效果也有待于進一步提升。但由于憲法和《立法法》等已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了大量關(guān)于合憲性審查的制度要素和法律規(guī)范，近年來全國人大常委會法工委所做的年度備案審查工作報告也已經(jīng)彰顯出合憲性審查的行動邏輯和實踐特色，因此，對相關(guān)的法律規(guī)定、體制機制和典型事例進行認真梳理和理性反思，仍然可以在一定程度上分析和展望合憲性審查的實際運行狀況及其演進發(fā)展趨勢，并為合憲性審查與公平競爭審查的深度對接與融合提供經(jīng)驗與啟示。

(二)市場統(tǒng)一與法制統(tǒng)一的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

在追求經(jīng)濟一體化的現(xiàn)代社會，任何生產(chǎn)和交易活動都與統(tǒng)一大市場的建立有著直接或間接的聯(lián)系。加快構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局，是關(guān)系我國發(fā)展全局的重大戰(zhàn)略任務(wù)和部署。只有確保經(jīng)濟運行循環(huán)暢通，形成高效規(guī)范、公平競爭的國內(nèi)統(tǒng)一市場和強大的國內(nèi)經(jīng)濟循環(huán)體系，才能改善生產(chǎn)要素質(zhì)量和配置水平，塑造起我國參與國際合作和競爭新優(yōu)勢。市場統(tǒng)一與法制統(tǒng)一具有內(nèi)在的必然聯(lián)系，“法制統(tǒng)一最核心的目的在于全國市場的統(tǒng)一”；(21)俞祺：《論立法中的“地方性事務(wù)”》，《法商研究》2021年第4期。統(tǒng)一的市場必然要求以統(tǒng)一的市場規(guī)則為前提，形成全國統(tǒng)一的大市場必然要求建立全國統(tǒng)一的法制；只有統(tǒng)一的法律規(guī)則才能維系統(tǒng)一的市場體系并確保其發(fā)揮出系統(tǒng)性、整體性的規(guī)模效應(yīng)，并不斷提升國內(nèi)大循環(huán)的效率和水平。

全國統(tǒng)一市場的形成與運轉(zhuǎn)，是促進資源合理配置、推動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵。但如果政府部門可以任意設(shè)置市場流通規(guī)則，大量保護本地落后企業(yè)和本地稅源的“土政策”則很可能以“合法”的形式出現(xiàn)?，F(xiàn)實生活中各地市場規(guī)則不統(tǒng)一所產(chǎn)生的負外部性，不僅極大抬高了流通成本、交易成本，也嚴重影響著市場經(jīng)濟的整體效率與效益，這就要求清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法。在我國整個法律體系中，憲法具有最高法律效力，各種規(guī)范性文件都必須符合憲法的規(guī)定和精神；同時，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)又可以成為其次級法的制定根據(jù)，從而成為上位法，但最終都必須統(tǒng)一于憲法、不得與憲法相抵觸。因此，憲法是建構(gòu)和統(tǒng)領(lǐng)整個法律體系的源頭與起點，合憲性審查則是保證整個法律體系和諧統(tǒng)一的制度支撐。

公平競爭審查的目的在于建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，合憲性審查的目的在于維護國家法制的統(tǒng)一，“消除任何與憲法相抵觸的規(guī)范性文件”，(22)韓大元：《關(guān)于推進合憲性審查工作的幾點思考》，《法律科學(xué)》2018年第2期。由此使得兩種制度的融合與貫通具備了基本前提和基礎(chǔ)。審查有關(guān)規(guī)范性文件是否有違公平競爭的原則和精神，是否限制市場準入和流通等方面的競爭自由，是否侵害市場主體的公平競爭權(quán)利，既是公平競爭審查的核心內(nèi)容，也是合憲性審查的關(guān)注重點；對宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的各種政策措施進行審查，既是連接和融貫公平競爭審查與合憲性審查的重要著力點，也是觀察和分析憲法與經(jīng)濟法關(guān)系的最佳切入點。

(三)有效市場與有為政府的關(guān)系定位

憲法自誕生以來便承載著人權(quán)保障的價值追求和歷史使命，而有效地防范公權(quán)力的失范與濫用則是保障公民權(quán)利不受侵犯的制度性前提，由此，權(quán)利與權(quán)力之間的對峙與調(diào)諧便成為一種最基本的憲法關(guān)系類型。而“權(quán)利與權(quán)力”之間的關(guān)系在經(jīng)濟領(lǐng)域的延伸便體現(xiàn)為政府與市場之間的關(guān)系，政府與市場的二元統(tǒng)一與對立關(guān)系，具有基礎(chǔ)性和決定性的意義，其他各種經(jīng)濟法律關(guān)系在某種程度上都是此類關(guān)系的進一步展開，并受其影響。

在經(jīng)濟運行的過程中，如何把政府與市場雙方優(yōu)勢都發(fā)揮好，科學(xué)處理二者之間對立統(tǒng)一的關(guān)系，實現(xiàn)“有效市場”與“有為政府”的有機結(jié)合，是經(jīng)濟學(xué)說史上一項歷久彌新的重大課題。在古典自由主義立憲時期，“有限政府”是西方憲法的核心理念，各項憲法制度的建構(gòu)都在于最大限度地防止國家權(quán)力的濫用以保護個人的權(quán)利與自由不受侵犯，而忽視和抑制了政府的積極職能。資本的逐利本性、市場信息的不對稱性、市場發(fā)展的不平衡性，決定了市場缺陷幾乎是一個普遍存在的問題，(23)參見吳振國：《攜手開創(chuàng)中國競爭政策的新時代》，《中國市場監(jiān)管研究》2018年第9期。自凱恩斯主義的政府干預(yù)理論獲得正當性論證以后，各種宏觀調(diào)控和產(chǎn)業(yè)政策便大行其道，然而政府的過度干預(yù)又產(chǎn)生了資源浪費、效率低下、權(quán)力尋租等諸多負面問題，故要形成自由公平的競爭秩序，既需要加強對市場主體的競爭執(zhí)法，規(guī)制和約束市場主體的壟斷行為，又需要防范和約束政府權(quán)力對市場競爭的扭曲。

對政府經(jīng)濟權(quán)力進行有效制約和監(jiān)督，既是憲法的關(guān)注重點，也是經(jīng)濟法的核心關(guān)切。在政府干預(yù)市場、扭曲市場競爭的種種行為中，通過出臺相應(yīng)的政策措施而實施抽象性行政壟斷表現(xiàn)得最為突出和普遍，且“其影響的范圍廣泛而持久”，“對市場經(jīng)濟的危害更為嚴重”，(24)王先林：《公平競爭審查制度與我國反壟新戰(zhàn)略》，《中國市場監(jiān)管研究》2016年第12期。通過相應(yīng)的制度建設(shè)對扭曲競爭的政策措施進行矯正，便成為公平競爭審查的重點任務(wù)。而合憲性審查則是對制定政策措施等立法性行為進行規(guī)范和約束的最重要制度安排，是從憲法角度對政府經(jīng)濟權(quán)力及各種規(guī)范性文件進行審查的舉措，其制度功能的發(fā)揮直接關(guān)系著公平競爭審查目標的最終實現(xiàn)。

“推動有效市場和有為政府更好結(jié)合”，是構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制的核心與關(guān)鍵，也是我國社會主義市場經(jīng)濟體制的顯著特色與優(yōu)勢。合憲性審查基于法制統(tǒng)一的目標追求，一般以合憲性推定為其方法論，在合憲與違憲之間往往傾向于首先從“合憲”的角度作出判斷，以維護現(xiàn)行法律秩序的權(quán)威性和穩(wěn)定性。同時，合憲性審查既強調(diào)對政府違憲行為的監(jiān)督和糾正，也重視對政府合憲行為的確認與支持，由此成為確立政府干預(yù)市場合理邊界和優(yōu)化政府干預(yù)手段的制度工具，進而可以使政府有形之手和市場無形之手有機結(jié)合、相互協(xié)調(diào)，并把二者之間的沖突與抵牾轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟發(fā)展的動能與合力。在此意義上，合憲性審查不僅是一項憲法性制度，同時也具有直接而重大的經(jīng)濟法意義。

公平競爭合憲性審查的概念證成

(一)公平競爭合憲性審查的核心要義

公平競爭不僅是一個經(jīng)濟發(fā)展或公共政策問題，更關(guān)涉到政府職能的科學(xué)定位與有效運轉(zhuǎn)、市場主體憲法權(quán)利的保障與實現(xiàn)問題，因此，公平競爭審查“并非線性單向的管理工具，而是立體多維的治理體系”，(25)金善明：《公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優(yōu)化》，《法學(xué)》2019年第12期。其不僅涉及經(jīng)濟法上具體的制度建構(gòu)，也涉及憲法上宏觀的制度安排；不僅涉及經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論，還涉及憲法上的諸多價值理念。因此，“僅將其視為反壟斷法的一個‘小制度’并進行微觀的制度分析是不夠的，還應(yīng)當從更廣闊的經(jīng)濟法視角進行‘上下擴展’，對其涉及的‘基礎(chǔ)’問題展開解析”；應(yīng)當“將其從‘小制度’提升和擴展為‘大制度’”，(26)張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，《政治與法律》2017年第11期。應(yīng)從憲法層面將其置于整個法治體系中予以系統(tǒng)謀劃、統(tǒng)籌推進。

從前文的分析可以看出，公平競爭審查中蘊含著深刻的憲法命題，而合憲性審查則具有豐富的經(jīng)濟法意義，這為二者之間的融合貫通提供了必不可少的前提和基礎(chǔ)。二者融合的主旨在于把合憲性審查的制度邏輯融入公平競爭審查工作中，通過對涉及市場經(jīng)濟活動的各種規(guī)范性文件進行合憲性分析與評價，以確保憲法關(guān)于市場經(jīng)濟及公平競爭的價值理念和原則規(guī)定得以貫徹落實，進而增強公平競爭審查的實效性與權(quán)威性。而從公平競爭的角度則可以為合憲性審查添加實實在在的規(guī)范元素。以公平競爭為切入點，可以為合憲性審查提供相對明確的可操作性標準：政策措施應(yīng)當致力于降低或放開市場主體的準入門檻，實現(xiàn)市場主體準入公平；在放開準入之后，應(yīng)當實現(xiàn)市場運行規(guī)則公平，從而為經(jīng)濟治理現(xiàn)代化提供堅實的憲法依據(jù)與支撐。

在現(xiàn)代社會，“經(jīng)濟性”是憲法和經(jīng)濟法共同的突出特征。(27)參見張守文：《憲法與經(jīng)濟法關(guān)系的“經(jīng)濟性”分析》，《法學(xué)論壇》2013年第3期。為了回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟發(fā)展的迫切需求，許多國家的憲法在傳統(tǒng)政治性內(nèi)容的基礎(chǔ)上，增加了大量關(guān)于國家重要經(jīng)濟職能和市場主體基本權(quán)利的規(guī)定。這不但直接意味著憲法理念和憲法制度的重大變革，同時，也為現(xiàn)代經(jīng)濟法的誕生提供了最高規(guī)范依據(jù)和指引；同時，憲法中的經(jīng)濟條款則需要經(jīng)濟法的承接和細化才能為市場經(jīng)濟的健康發(fā)展提供實實在在的法治保障。我國憲法中的經(jīng)濟條款，具有獨特的生成機理和演變邏輯，其中無論是國家經(jīng)濟職能的確立和經(jīng)濟發(fā)展目標的實現(xiàn)，還是市場主體財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟自由的保障，都與經(jīng)濟法的制定與實施息息相關(guān)。因此，“加強經(jīng)濟法的合憲性審查非常必要”。(28)張守文：《憲法問題：經(jīng)濟法視角的觀察與解析》，《中國法律評論》2020年第2期。

多年來，經(jīng)濟法學(xué)界一直在為公平競爭審查鼓與呼，為公平競爭審查制度的健全與完善建言獻策，在這方面已經(jīng)有了相當?shù)膶W(xué)術(shù)積累和知識儲備。雖然學(xué)者們針對既有的公平競爭審查模式所存在的問題進行了廣泛而深入的討論，并提出了若干具有建設(shè)性的改革思路與方案，但相關(guān)討論更多的是局限于部門法的視野之內(nèi)而未能進行一種整體性地反思與解讀。這種就事論事的技術(shù)性方案雖然具有相當大的實用性價值，但終究難以完成一種理論上的超越與重構(gòu)?，F(xiàn)代市場體系建設(shè)是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，其建設(shè)和完善需要諸多法律部門的共同參與、協(xié)同推進，任何單一法律部門都不可能完成這一全局性的歷史性任務(wù)。為此，需要從憲法的高度來審視公平競爭和市場體系建設(shè)問題，才能從整體建構(gòu)和系統(tǒng)推進的角度，合理配置公平競爭審查的權(quán)力結(jié)構(gòu)，有效協(xié)調(diào)市場體系建設(shè)中各種公共政策之間的關(guān)系。

(二)公平競爭合憲性審查的規(guī)范依據(jù)

公平競爭是市場經(jīng)濟有效運行的核心機制，政府對市場的介入和干預(yù)不可或缺，但不適當?shù)恼深A(yù)又必然會產(chǎn)生損害競爭的風(fēng)險與后果，這種基于行政權(quán)力對市場的扭曲比來自私主體的危害更為嚴重。“反競爭策略的深度根源不應(yīng)僅在私有領(lǐng)域本身來尋找，而應(yīng)同時追溯到做出政府干預(yù)經(jīng)濟決策的政治領(lǐng)域?！?29)張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內(nèi)的公平競爭審查制度》，《競爭政策研究》2018年第2期。這是認識和建構(gòu)公平競爭法律制度的邏輯起點。

一般而言，促進和保障公平競爭是競爭法的核心任務(wù)，通過經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)具體的競爭法律制度對公平競爭問題作出規(guī)定是一種普遍的立法體例，同時建立和維護公平競爭的市場秩序同樣是憲法的目標任務(wù)。政府對市場的直接介入和干預(yù)應(yīng)當是基于彌補市場失靈的需要或為了避免不好市場結(jié)果的出現(xiàn)，“國家的經(jīng)濟政策應(yīng)該限于塑造經(jīng)濟秩序，保護和促進競爭，不應(yīng)超越此界限而試圖以統(tǒng)制方式干預(yù)經(jīng)濟過程”。(30)馮興元：《弗萊堡學(xué)派代表人物歐肯其人及其經(jīng)濟思想》，《學(xué)術(shù)界》2014年第3期。這所涉及的不僅是市場競爭機制的問題，更涉及政府與市場關(guān)系的憲法定位問題，經(jīng)濟秩序的基本原則，顯然必須由經(jīng)濟憲法予以確立。(31)參見[美]戴維·J.格伯爾：《二十世紀歐洲的法律和競爭》，馮克利、魏志梅譯，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第303—308頁。據(jù)此，對公平競爭審查制度可以從微觀和宏觀兩個層面來理解：“在微觀層面，可將其理解為反壟斷法的一項制度”；“在宏觀層面，可將其理解為整體經(jīng)濟法乃至經(jīng)濟憲法上的一項制度”。(32)張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，《政治與法律》2017年第11期。

在當代社會，經(jīng)濟憲法規(guī)定的是國家的基本經(jīng)濟體制、經(jīng)濟秩序的基本原則，從源頭上界定著政府管制與自由競爭的關(guān)系。(33)參見吳秀明：《競爭法研究》，元照出版公司2010年版，第139—217頁。作為經(jīng)濟憲法重要內(nèi)容的公平競爭條款，在許多國家的憲法文本中都有明確規(guī)定，進而為公平競爭審查提供著直接的憲法依據(jù)，如《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第34條第2項之規(guī)定。在有的國家，雖然“反壟斷”“競爭自由”等概念表述沒有直接體現(xiàn)在憲法文本之中，但憲法中仍然有大量的經(jīng)濟性內(nèi)容是維護統(tǒng)一市場、調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系的最高規(guī)則，如《美國憲法》第1條第8款第3項的“州際貿(mào)易條款”；《德國基本法》中的“經(jīng)濟法”條款同樣包羅萬象，大多數(shù)與經(jīng)濟活動有關(guān)的市場交易和管理事項都納入聯(lián)邦立法范圍并受到聯(lián)邦基本法的規(guī)制。由此，無論是單一制國家還是聯(lián)邦制國家，經(jīng)濟類事務(wù)的普遍性特征決定了此類立法一般都由中央來負責(zé)或主導(dǎo)，并最終都應(yīng)當受到憲法層面的審視和約束。

我國憲法雖然未直接表述“公平競爭”“統(tǒng)一市場”，但通過體系解釋、文義解釋方法同樣可以推導(dǎo)出豐富的促進和保障公平競爭的憲法理念，尤其是《憲法》第15條第1款關(guān)于“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的規(guī)定，可被視為實施公平競爭合憲性審查的最高規(guī)范依據(jù)。因此，憲法關(guān)于社會主義市場經(jīng)濟的目標定位為進行公平競爭合憲性審查提供了最高法律標準，同時“市場經(jīng)濟體制法治化建設(shè)的首要之舉就是要積極推進和落實《憲法》實施”。(34)金善明：《公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優(yōu)化》，《法學(xué)》2019年第12期。

除了《憲法》第15條第1款的規(guī)定之外，憲法上關(guān)于“國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控”“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”“堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益”“完善經(jīng)濟管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度”，以及平等權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)、經(jīng)濟活動自主權(quán)等方面的一系列規(guī)定，同樣蘊含著保障和促進公平競爭的價值理念。根據(jù)憲法上述“可推導(dǎo)”或“可解釋”的默示性規(guī)定，國家既應(yīng)當在“加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控”的宏觀層面倡導(dǎo)和保障公平競爭，也應(yīng)當在“完善經(jīng)濟管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度”的微觀層面融入公平競爭的憲法精神和價值目標。

作為一個由政治話語所吸納的學(xué)理概念，“合憲性審查”一詞目前仍處在政策術(shù)語階段而尚未轉(zhuǎn)化為法律上的直接表述，無論是憲法還是其他相關(guān)法律，都還沒有關(guān)于合憲性審查的明確規(guī)定。但這并不意味著不存在合憲性審查制度與實踐。實際上，憲法及有關(guān)法律中存在著大量的條款，為合憲性審查的制度建構(gòu)和實際運行提供了必要的規(guī)范依據(jù)。除了憲法典之外，憲法相關(guān)法，如立法法、監(jiān)督法等，都可以作為公平競爭合憲性審查的規(guī)范依據(jù)。尤其是《立法法》與公平競爭合憲性審查更是有著密切的直接聯(lián)系。公平競爭審查實質(zhì)上是要解決規(guī)范性文件體系內(nèi)部的關(guān)系問題，關(guān)涉對政策措施制定權(quán)的控制，核心是要解決合憲合法問題，這應(yīng)當“是《立法法》安排的制度規(guī)則”，“應(yīng)通過《立法法》引入公平競爭審查條款”，唯其如此，公平競爭審查問題才能具有憲法根基并從根本上找到解決思路。(35)參見王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學(xué)評論》2021年第2期。的確，《立法法》關(guān)于立法的基本原則、立法權(quán)限的配置、法的適用與備案審查等方面所做的一系列規(guī)定，直接可以成為公平競爭合憲性審查的規(guī)范依據(jù)，將其適用于公平競爭審查領(lǐng)域，顯然可以為公平競爭審查與合憲性審查的實質(zhì)性融合提供必要的制度依托。

由此可見，公平競爭審查不僅僅是反壟斷法的一項制度訴求，更涉及國家權(quán)力之間相互關(guān)系在憲法上的系統(tǒng)性建構(gòu)。只有在價值理念和制度安排上提升公平競爭審查的法律位階，從合憲性的角度去思考將其作為一個“大制度”的改革與完善方向，才能使各個法律部門真正形成促進和保障公平競爭的強大合力。

(三)公平競爭合憲性審查的功能定位

公平競爭合憲性審查制度不是一種全新的制度設(shè)計，而是把合憲性審查的價值理念和制度邏輯融入公平競爭審查工作中，以拓展公平競爭審查的制度空間、增強公平競爭審查的實效性和權(quán)威性。作為一種理論創(chuàng)新和實踐探索，公平競爭合憲性審查一方面，體現(xiàn)著規(guī)范主義的價值訴求，旨在通過對行政權(quán)尤其是行政規(guī)范性文件制定權(quán)的合憲性控制，防止政府以傾向性立法、選擇性執(zhí)法等手段給予特定主體優(yōu)惠政策或減損特定主體正當權(quán)益，避免政府濫用權(quán)力而背離和損害市場經(jīng)濟所必需的公平競爭法則；另一方面，體現(xiàn)著功能主義的目標導(dǎo)向，旨在通過對政府職能的科學(xué)定位，合理界定市場化的范圍和政府干預(yù)的邊界，從而彰顯著建設(shè)“有為政府”的憲法精神。這樣一種制度邏輯不僅可以實現(xiàn)實體控權(quán)和程序控權(quán)、形式法治和實質(zhì)法治、功能主義和規(guī)范主義的有機統(tǒng)一，而且可以回應(yīng)“夯實市場經(jīng)濟基礎(chǔ)性制度，保障市場公平競爭”的時代需求。

“公平競爭合憲性審查”是立足于中國政策語境和制度資源而提煉出來的一個學(xué)術(shù)概念，盡管目前這一概念剛剛進入學(xué)術(shù)話語體系之中，對其基本原理、制度要件、運作形態(tài)的研究尚處在起步階段，但這并不能否認這一概念所蘊含的豐富的理論內(nèi)涵和實踐意義。公平競爭合憲性審查實際上是經(jīng)濟法和憲法同頻共振、共同作用的過程，憲法為公平競爭審查提供著根本的法律準則和制度保障，經(jīng)濟法則為公平競爭審查提供著具體的操作規(guī)程和實現(xiàn)路徑。作為經(jīng)濟法和憲法的最佳連接點，公平競爭合憲性審查的提出意義不僅僅在于去建構(gòu)或完善相應(yīng)的制度體系，或修補完善現(xiàn)有的審查模式，同時為構(gòu)建具有中國特色的經(jīng)濟法和憲法相融合的自主性知識體系提供著重要的學(xué)術(shù)進路。