張吉豫 汪賽飛

內(nèi)容提要：算法治理是智能社會法治建構(gòu)的核心問題。在著作權(quán)法領(lǐng)域，對算法推薦服務(wù)提供者的侵權(quán)責任分配應(yīng)立足時代法治精神的體系性視角，突破技術(shù)中立原則，邁向數(shù)字向善原則，研究網(wǎng)絡(luò)平臺在預防侵權(quán)、推進數(shù)字技術(shù)向善發(fā)展中的關(guān)鍵作用，建構(gòu)有利于推動法律與技術(shù)相結(jié)合的支撐多元共治的法律制度。應(yīng)肯定算法推薦服務(wù)提供者在特定條件下承擔超過“通知-刪除”規(guī)則的更高的注意義務(wù)，應(yīng)立足行業(yè)技術(shù)發(fā)展情況，結(jié)合侵權(quán)損害大小、侵權(quán)發(fā)生概率、預防侵權(quán)的成本、算法推薦服務(wù)提供者在算法推薦系統(tǒng)中已采取的著作權(quán)保護措施，判定算法推薦服務(wù)提供者是否盡到注意義務(wù)。同時，應(yīng)建立有效通知、高效申訴、恢復請求權(quán)等制度，切實保障用戶利益。

一、問題的提出

隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類社會正邁入智能社會。算法在信息網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)揮著日益重要的作用。近年來，算法推薦技術(shù)蓬勃發(fā)展，目前主流互聯(lián)網(wǎng)平臺紛紛依賴算法進行內(nèi)容分發(fā)，針對用戶進行個性化的精準推薦，從海量信息資源中找到更符合用戶需要的信息，解決“信息過載”（information overload）的問題。被推薦的內(nèi)容包括文學作品、圖片、音樂、視頻等眾多受到著作權(quán)法保護的作品，同時也包括平臺用戶上傳的侵犯了他人著作權(quán)的內(nèi)容，因此，常常需要對相關(guān)侵權(quán)行為中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)責任進行認定。被稱為“算法推薦第一案”的北京愛奇藝科技有限公司訴北京字節(jié)跳動科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（以下簡稱“愛奇藝案”）①參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2018）京0108民初49421號。，引發(fā)了社會廣泛的討論。為表達簡便，本文將采用推薦算法技術(shù)進行信息內(nèi)容分發(fā)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者簡稱為算法推薦服務(wù)提供者。

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展打破了傳統(tǒng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的模式，互聯(lián)網(wǎng)平臺在內(nèi)容生產(chǎn)與傳播中的作用日益顯著，逐漸超越了廣播電臺、出版商等傳統(tǒng)媒介，被認為是一個充滿爆炸性創(chuàng)造力和參與性民主世界的引領(lǐng)者。②See Niva Elkin-Koren, After Twenty Years: Copyright Liability of Online Intermediaries, in Susy Frankel & Daniel J Gervais eds., The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age, Cambridge University Press, 2014, p.30.然而，相較于傳統(tǒng)媒介，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，著作權(quán)保護問題更加復雜。Web 2.0時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶不再是被動接受內(nèi)容的角色，而是可以主動參與內(nèi)容的創(chuàng)作與傳播。爆炸性的創(chuàng)造力也伴隨著大量侵犯著作權(quán)的內(nèi)容的創(chuàng)作和傳播行為。新技術(shù)的發(fā)展使用戶在網(wǎng)絡(luò)空間中分布更廣泛，侵犯著作權(quán)手段的成本更低，僅僅規(guī)范網(wǎng)絡(luò)用戶的行為難以有效解決互聯(lián)網(wǎng)平臺中的著作權(quán)侵權(quán)問題。社會應(yīng)以多元共治的理念，調(diào)動不同主體，通過法律、道德、市場、技術(shù)等治理手段，③See Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach, 113 Harvard Law Review 508 (1999).結(jié)合特定時代背景下的技術(shù)與市場條件，完善法律責任分配機制，以更高效的手段降低著作權(quán)侵權(quán)風險，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

二十多年前，以“通知－刪除”規(guī)則和“紅旗”規(guī)則為核心的避風港規(guī)則在美國應(yīng)運而生并在世界各國得到推廣。避風港規(guī)則是著作權(quán)人等權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雙方利益的妥協(xié)，權(quán)利人認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔發(fā)現(xiàn)并制止侵犯著作權(quán)行為的責任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則認為這在技術(shù)與經(jīng)濟上并不可行，為此通過雙方合作，由更具有成本優(yōu)勢的權(quán)利人去主動發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接收到滿足一定要求的通知信息后再采取一定行為阻止侵權(quán)行為的繼續(xù)。④參見王遷：《“通知與移除”規(guī)則的界限》，載《中國版權(quán)》2019年第4期，第28-29頁。當時的技術(shù)條件和商業(yè)模式背景下，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動承擔發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的責任可能負擔過重，不利于依賴海量用戶提供內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展。相較于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人更清楚作品的權(quán)屬與許可情況，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要了解作品權(quán)利的歸屬，以及第三人使用作品是否獲得許可等信息的成本是驚人的，因此，權(quán)利人在識別侵權(quán)行為成本上處于優(yōu)勢地位。⑤See Martin Husovec, The Promises of Algorithmic Copyright Enforcement: Takedown or Staydown? Which is Superior? And Why?, 42 Columbia Journal of Law & the Arts 53, 65-66 (2018).該規(guī)則的建立與特定時代背景的技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展有關(guān)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者預防著作權(quán)侵權(quán)的成本等因素發(fā)生變化，那么也需要重新審視避風港規(guī)則。

我國司法實踐早期主要以是否滿足“通知－刪除”規(guī)則要求來認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)責任。2007年以后，隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展及侵權(quán)問題的增加，法院開始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“通知－刪除”規(guī)則之外的注意義務(wù)，如新傳在線（北京）信息技術(shù)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案（又稱“瘋狂的石頭案”）⑥參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2007）滬一中民五（知）初字第129號。、廣東千鶴影視傳播有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯錄音錄像制作者權(quán)糾紛案⑦參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2010）滬一中民五（知）終字第32號。等。⑧參見崔國斌：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑》，載《法學研究》2013年第4期，第153-154頁。在這些案件中，法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助侵權(quán)責任的判定主要基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》⑨參見法釋〔2020〕19號，第7條第3款、第8條第1款、第9條。（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）出臺以后，“注意義務(wù)”成為法院認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助侵權(quán)責任的核心要素，即更加強調(diào)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”的合理認定，而不是劃定免責條件。⑩參見王杰：《網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供者的注意義務(wù)新解》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第3期，第100頁?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》摒棄了原《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》僅將“知道”限于“明知”的規(guī)定，明確了判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”時應(yīng)綜合考慮的多重因素，包括提供服務(wù)的情況、所傳播的作品的情況、具體行為和采取措施的情況等。其中，在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所采取的措施是否構(gòu)成“應(yīng)知”時又可以從“積極行為”和“消極行為”兩個角度理解。?參見熊琦：《“算法推送”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認定規(guī)則》，載《中國應(yīng)用法學》2020年第4期，第125-136頁。積極行為角度的措施可以理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容存在選擇、編輯、修改或推薦等主動行為；消極行為角度的措施可以理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未積極采取預防侵權(quán)的合理措施，未設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)，未針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復侵權(quán)行為采取相應(yīng)的合理措施等。?同注釋⑨，第9條。同時，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》明確規(guī)定不能僅因未進行主動審查而認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過錯，并且“對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明已采取合理、有效的技術(shù)措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的”，法院應(yīng)認定不具有過錯。?同注釋⑨，第8條第2款和第3款。

最高人民法院指導案例83號也針對相似領(lǐng)域的問題總結(jié)了類似的裁判要旨：“必要措施”應(yīng)遵循審慎、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等綜合確定。?威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，浙江省高級人民法院民事判決書（2015）浙知終字第186號。這反映了法院根據(jù)技術(shù)發(fā)展情況認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)，精細化合理界定的趨勢。我國《民法典》第1197條將原《侵權(quán)責任法》第36條第3款中的“知道”改為“知道或者應(yīng)當知道”，?參見易健雄：《從算法技術(shù)看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“應(yīng)當知道”——也談〈民法典〉第1197條的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第12期，第28-39頁。反映了立法對于合理界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)、激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施防止侵權(quán)的價值判斷。如何合理界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者究竟在多大范圍、何種程度上盡到防止和制止網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的義務(wù)，對于維護網(wǎng)絡(luò)活動的自由和數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展非常重要。?程嘯：《侵權(quán)責任法》（第3版），法律出版社2021年版，第494頁。

在算法推薦技術(shù)廣泛發(fā)展和應(yīng)用的當下，算法對侵犯著作權(quán)內(nèi)容的推薦問題已訴諸司法。例如，在愛奇藝案中，原告愛奇藝公司認為被告字節(jié)跳動公司利用信息流推薦技術(shù)在其“今日頭條”手機應(yīng)用程序上將侵權(quán)作品《延禧攻略》向公眾傳播并推薦的行為未盡到合理的注意義務(wù)，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。?同注釋①。美國也出現(xiàn)了算法推薦服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)的相關(guān)案例。例如，在戴維斯訴繽趣公司案中，繽趣網(wǎng)絡(luò)平臺通過機器學習算法為用戶自動生成包含各種推薦圖片的主頁，原告戴維斯認為繽趣公司在其可獲利的投放的廣告圖片周圍向網(wǎng)絡(luò)用戶展示和傳播他的作品并以此獲益的行為侵犯其著作權(quán)。?See Davis v. Pinterest, Inc., 19-CV-07650-HSG, 2022 WL 1316566 (N.D. Cal. May 3, 2022).

在我國，算法推薦服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)責任界定重點依舊是判定是否存在過錯，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶的侵權(quán)行為是否明知或者應(yīng)知?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動對作品等進行選擇、編輯、修改、推薦是認定是否構(gòu)成應(yīng)知的重要因素。學界一般認同，這里的推薦與通常所說的算法推薦并不相同，前者是面向所有平臺用戶的公開行為，后者則是根據(jù)用戶喜好等定制的推薦服務(wù)。?同注釋?，第132頁。算法推薦服務(wù)提供者具有怎樣的注意義務(wù)，特別是是否應(yīng)該采取事先審查過濾等預防著作權(quán)侵權(quán)的必要措施，是當前討論的焦點問題。

與此同時，算法推薦技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)、勞動者工作調(diào)度、商品銷售等領(lǐng)域廣泛應(yīng)用的風險引起了國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門的高度重視。2021年9月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等九部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導意見》（國信辦發(fā)文〔2021〕7號），確立了“利用三年左右時間，逐步建立治理機制健全、監(jiān)管體系完善、算法生態(tài)規(guī)范的算法安全綜合治理格局”的目標。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等四部委于2021年12月31日正式發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》（國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、中華人民共和國公安部、國家市場監(jiān)督管理總局令第9號，以下簡稱《算法推薦管理規(guī)定》），對算法推薦技術(shù)的應(yīng)用予以規(guī)范。2021年也因此被稱為中國算法治理元年。《算法推薦管理規(guī)定》將應(yīng)用算法推薦技術(shù)界定為“利用生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調(diào)度決策類等算法技術(shù)向用戶提供信息”，涵蓋了非常廣泛的范圍?！端惴ㄍ扑]管理規(guī)定》也體現(xiàn)了推動應(yīng)用算法推薦技術(shù)向善發(fā)展、促進應(yīng)用算法推薦技術(shù)多元共治的原則。

針對算法推薦技術(shù)下侵犯著作權(quán)的行為，應(yīng)該如何合理界定其中算法推薦服務(wù)提供者的注意義務(wù)？本文從智能社會算法治理的體系性視角出發(fā)，考察算法治理的主要原則，探析相關(guān)價值判斷，并在此基礎(chǔ)上討論算法推薦服務(wù)提供者注意義務(wù)判定的具體法律規(guī)則。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)界定的理論基礎(chǔ)

（一）侵權(quán)法的預防功能

我國侵權(quán)法采用多重功能說，救濟功能、預防功能等都是我國侵權(quán)法應(yīng)具備的規(guī)范功能。?參見王利明：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第32-33頁。其中，預防功能是指“侵權(quán)責任法通過規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)負的民事責任，來有效地教育不法行為人，引導人們正確行為，預防和遏制各種損害的發(fā)生，保持社會秩序的穩(wěn)定和社會生活的和諧”。?同注釋?，第34頁。傳統(tǒng)侵權(quán)法在當代所遭遇的重大挑戰(zhàn)之一是應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)事件方面的不力，故當代侵權(quán)法愈發(fā)強調(diào)對于損害發(fā)生的預防功能。?參見石佳友：《論侵權(quán)責任法的預防職能——兼評我國〈侵權(quán)責任法（草案）〉（二次審議稿）》，載《中州學刊》2009年第4期，第100頁。早在1986年，德國學者烏爾里希·貝克就提出“風險社會”的概念，并指出風險社會出現(xiàn)的原因在于風險結(jié)構(gòu)從自然風險占主導轉(zhuǎn)向人為的不確定性占主導，其中科學技術(shù)的發(fā)展是現(xiàn)代社會的五個基本風險源之一。?參見張成福、謝一帆：《風險社會及其有效治理的戰(zhàn)略》，載《中國人民大學學報》2009年第5期，第25-27頁。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人們利用現(xiàn)有的技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)平臺可以輕而易舉地傳播作品，侵犯他人的著作權(quán)，如果作品本身是正在熱播的電影或電視劇，那么一個簡單的內(nèi)容傳輸與分享行為就可能造成權(quán)利人巨大的經(jīng)濟損失。

為有效預防侵權(quán)風險，侵權(quán)法規(guī)則有必要在立法時就劃分好特定主體對侵權(quán)責任的承擔，敦促特定主體強化控制侵權(quán)風險，避免損害后果的發(fā)生。當然，侵權(quán)法的預防功能不意味著以將侵權(quán)風險降低到零為目標。在風險控制理念下，侵權(quán)責任的設(shè)定也要平衡好侵權(quán)可能造成的損害與采取措施預防侵權(quán)風險所需成本之間的平衡。如早期設(shè)立避風港規(guī)則的重要原因在于要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查并刪除侵權(quán)內(nèi)容的成本過高，侵權(quán)風險預防的成本將遠遠大于侵權(quán)可能造成的損害，不符合立法所鼓勵的預防措施應(yīng)當是最優(yōu)預防措施的原則。

無論是傳統(tǒng)的避風港規(guī)則，歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》第17條，還是我國各部法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的規(guī)定，實際上都是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人之間對侵權(quán)行為的風險預防和制止責任進行劃分。著名的漢德公式（Learned Hand Formula）常常被用于分析如何設(shè)置一個最優(yōu)等級的“注意”（care），最優(yōu)等級的“注意”不應(yīng)該高于損害，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和權(quán)利人所采取的侵權(quán)預防措施少于最優(yōu)的注意等級時，他們對侵權(quán)造成的損害負責才具有經(jīng)濟上的合理性（B ＜ PL）。?同注釋⑤，第64-65頁。漢德公式下始終須衡量“注意”，也就是為預防侵權(quán)采取措施的成本與產(chǎn)生的收益。具體到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，就是要衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取侵權(quán)防控措施的成本與可能防止的損害。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)相對便捷，傳播受眾范圍廣，導致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生的概率較高，侵權(quán)所造成的損害后果比較嚴重。?同注釋?，第490頁。當然，不同情形下作品被侵權(quán)造成的損害不同。例如：已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被重復侵權(quán)的作品被再次侵權(quán)的可能性更高；投資巨大且收益具有較強時效性的影視劇作品，在剛開始上映或播出的一段時間內(nèi)被侵權(quán)所遭受的損害更大；發(fā)生在擁有更多用戶的大型網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)行為所造成的損害通常比用戶更少的小型網(wǎng)絡(luò)平臺更嚴重；等等。另一方面，隨著算法技術(shù)和侵權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取解決特定問題的技術(shù)措施的成本會越來越低。例如，用于視頻相似性檢查的視頻指紋技術(shù)在不斷改進，?2022年9月，筆者在SooPAT專利數(shù)據(jù)搜索引擎就“Video Fingerprinting”進行世界專利檢索，共檢索出940件專利，其中195件申請國為中國，505件申請國為美國。一些技術(shù)成果對噪聲模糊、添加字幕、空間偏移、旋轉(zhuǎn)、掉幀等均具有較好的魯棒性，且性能不斷提升[27]參見嚴聰、紀墨軒、紀慶革：《基于時空域信息融合的視頻拷貝檢測算法研究》，載《計算機科學》2016年第9期，第274頁。。在北京冬季奧運會舉辦期間，快手、抖音等短視頻平臺紛紛建立了北京冬季奧運會版權(quán)信息庫，并通過視頻指紋識別等技術(shù)審查用戶上傳的北京冬季奧運會賽事相關(guān)短視頻。[28]雷紫雯、劉戰(zhàn)偉：《從“技術(shù)盜獵”到“技術(shù)織網(wǎng)”：奧運賽事版權(quán)保護的實踐進路》，載《中國出版》2022年第9期，第52頁。

考慮到侵犯著作權(quán)造成的損害實際往往由權(quán)利人承擔，歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》第17條試圖通過讓這部分相對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者外部性的成本內(nèi)部化，以達到激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加速降低預防侵權(quán)損害成本的目的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以積極獲得著作權(quán)許可，或者應(yīng)用先進的技術(shù)來預防侵權(quán)，由此可能降低著作權(quán)許可的交易成本和整體技術(shù)應(yīng)用成本。但這樣的侵權(quán)責任制度設(shè)計在技術(shù)尚不成熟時未必具有可行性。[29]See Mark A. Lemley, Rationalizing Internet Safe Harbors, 6 Journal of Telecommunications and High Technology Law 101,102 (2007).目前我國司法解釋對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的界定采取多因素綜合判斷的方法，具體適用時需與當前侵權(quán)風險預防成本、算法等技術(shù)發(fā)展實際情況相符。同時，對于前述網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)可能性高、損害嚴重的情形，也應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取更積極的預防措施。

（二）平臺在預防侵權(quán)中的關(guān)鍵作用

平臺經(jīng)濟古已有之，所謂平臺本質(zhì)上是一個空間場所，空間引導或促成多方之間的交易，實現(xiàn)收益最大化。[30]參見徐晉：《平臺經(jīng)濟學·平臺競爭的理論與實踐》，上海交通大學出版社2007年版，第1頁。無論多么復雜的平臺都是一個容納多方群體的空間生態(tài)結(jié)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本質(zhì)也是這樣，著作權(quán)人等權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶都是平臺上利益訴求不同的主體，利用平臺實現(xiàn)了作品等內(nèi)容的傳播。無論是現(xiàn)實空間還是網(wǎng)絡(luò)空間的平臺，平臺的管理者都對平臺中的活動承擔著一定的義務(wù)?！伴_放性的網(wǎng)絡(luò)平臺與現(xiàn)實社會公共場所并無本質(zhì)區(qū)別”，安全保障義務(wù)的適用對象也會從現(xiàn)實社會公共場所延伸到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等平臺，[31]參見馬一德：《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)的過錯認定》，載《現(xiàn)代法學》2018年第1期，第60頁。我國《民法典》第1198條也規(guī)定了經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者在未盡到安全保障義務(wù)造成他人損害時的侵權(quán)責任。

在避風港規(guī)則中，著作權(quán)人等權(quán)利人是通知權(quán)人，網(wǎng)絡(luò)用戶是反通知權(quán)人，雙方不直接對陣，也不發(fā)生直接關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則處于雙重義務(wù)人的法律地位，是雙方利益的交匯方。[32]參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)避風港規(guī)則中的地位和義務(wù)》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期，第144頁。這樣的規(guī)則設(shè)置是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)關(guān)鍵位的重要地位，它掌握與控制著眾多數(shù)據(jù)流通的空間、通道與其他必要資源，是各類數(shù)據(jù)的實際控制者，平臺用戶則很難掌握與控制自己已發(fā)布的信息。[33]參見注釋[32]；張新寶：《互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務(wù)設(shè)置研究》，載《比較法研究》2021年第3期，第12頁。

在“后避風港時代”，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、組織與空間架構(gòu)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對互聯(lián)網(wǎng)空間的控制力還會進一步加強，大型網(wǎng)絡(luò)平臺承擔的角色也愈發(fā)重要。無論是理論還是實踐，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都是網(wǎng)絡(luò)空間治理的重要參與者，根據(jù)“守門人”（gatekeeper）理論，在“誰受益誰負責”原則和“以網(wǎng)管網(wǎng)”的策略下，大型網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)空間治理中的重要責任得到進一步強化。[34]參見解志勇、修青華：《互聯(lián)網(wǎng)治理視域中的平臺責任研究》，載《國家行政學院學報》2017年第5期，第102-103頁。守門人理論最早由傳播學學者盧因（Kurt Lewin）在1943年提出，我國新聞學將之譯為“把關(guān)人”，指“具有讓某一東西進來或出去之決定權(quán)的個人或團體”。[35]參見黃旦：《“把關(guān)人”研究及其演變》，載《國際新聞界》1996年第4期，第27-28頁。毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)空間數(shù)據(jù)的傳輸具有很強的控制力，然而在該理論下，守門人守門的方式可以是多樣化的，既可以采取審查制中前置與嚴格的守門方式，也可以采取如避風港規(guī)則一樣相對后置與寬松的守門方式，守門人的責任仍須與其控制力與守門成本相匹配。美國《版權(quán)法》第512條c項中要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者證明“沒有收到可直接歸因于侵權(quán)活動的經(jīng)濟利益，而在這種情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有責任和能力來控制這些行為”。[36]See 17 U.S. Code § 512 - Limitations on Liability Relating to Material Online.換言之，避風港規(guī)則也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制力與特定行為的成本收益進行綜合考量。

大型互聯(lián)網(wǎng)平臺作為經(jīng)營者除了參與市場競爭，在某種程度上也具備“管理者”的屬性與功能。[37]參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的反不正當競爭法規(guī)制》，載《法學》2021年版第6期，第124-125頁。總體而言，考慮到部分大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有守門人一樣的強控制力，比其他社會主體的網(wǎng)絡(luò)控制能力強，并且能夠以更合理的經(jīng)濟成本管控侵權(quán)風險，因此，讓大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負擔起對保護著作權(quán)在內(nèi)的管理義務(wù)有一定的法理基礎(chǔ)。

（三）侵權(quán)責任分配應(yīng)立足體系性法治建構(gòu)視角

侵權(quán)法的主導功能隨著社會發(fā)展而不斷調(diào)整，在侵權(quán)法的不同歷史階段上，占據(jù)主導地位的功能不同，同時在一定程度上反映了當時的社會經(jīng)濟與哲學發(fā)展趨勢。[38]See B. S. Markesinis & Simon F. Deakin, Tort Law, Clarendon Press, 1999, p.36.當代侵權(quán)法若僅僅聚焦傳統(tǒng)的損害填補功能，面對社會風險的發(fā)生將是極其被動的，需要不斷延伸主動性，減少未來損害的發(fā)生，發(fā)揮其預防功能。[39]參見何國強：《風險社會下侵權(quán)法的功能變遷與制度建構(gòu)》，載《政治與法律》2019年第7期，第94頁。正如魏德士所言，“概念就像掛衣鉤，不同的時代掛上由該時代精神所設(shè)計的不同的‘時裝’”。[40][德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第77頁。回答網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任分配問題，必須站在體系性法律建構(gòu)的視角上，在承繼過往的基礎(chǔ)上，立足當前時代法治建設(shè)的重點問題和時代精神，制定符合特定時代發(fā)展的侵權(quán)規(guī)則。

當前，“網(wǎng)絡(luò)空間不僅讓人們的生活變得更便利，還從根本上改變了人們的生活”。[41][美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0》（修訂版），李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2018年，第91頁。信息獲取與傳輸?shù)姆绞皆谧兊酶颖憷耐瑫r，權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)空間中遭受侵權(quán)的風險也大大增加。面對網(wǎng)絡(luò)空間中的社會風險，侵權(quán)法中的責任設(shè)置實際上起到了從被動應(yīng)對由人的行為引發(fā)的系統(tǒng)性社會風險到主動對人的行為進行調(diào)控的作用。如果侵權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加了與避風港規(guī)則不同的注意義務(wù)，無論更高或更低，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都會對自身的商業(yè)行為進行相應(yīng)的調(diào)整，至少會更積極地采取行動避免過高的賠償責任，而這部分行動會影響網(wǎng)絡(luò)空間侵權(quán)風險的控制情況，也會影響特定產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向與發(fā)展進度。隨著產(chǎn)業(yè)與技術(shù)的發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)空間侵權(quán)風險的改變與風險調(diào)控能力的轉(zhuǎn)變，立法者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的分配也需進行轉(zhuǎn)變，從強調(diào)“通知后”的侵權(quán)責任分配轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫋巴ㄖ啊钡那謾?quán)責任分配，乃至內(nèi)容還未上傳前的侵權(quán)責任分配。

當然，侵權(quán)法相關(guān)功能的實現(xiàn)，必須顧及除權(quán)利人以外的其他社會主體的權(quán)益，包括“侵權(quán)人”在內(nèi)的其他社會主體承擔侵權(quán)責任可能產(chǎn)生的消極社會后果。[42]參見鄭曉劍：《侵權(quán)歸責與“公平分擔損失”——〈侵權(quán)責任法〉第24條之定位》，載《私法研究》2015年第2期，第152頁。因此在給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加責任時，要考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的社會價值，以及施加過嚴與過松責任可能產(chǎn)生的社會后果，在兼顧各方利益與社會整體發(fā)展的情況下，實現(xiàn)侵權(quán)法在風險社會下的預防功能。因此，侵權(quán)責任的分配不能僅靠“填平原則”解決，還需從功利主義的角度考慮風險預防措施的安排，實現(xiàn)最優(yōu)。相較于權(quán)利人，無論是對網(wǎng)絡(luò)空間的控制力，還是通過平臺內(nèi)容獲得的經(jīng)濟收益，平臺都處于優(yōu)勢地位，此時如果法律不對平臺施加比權(quán)利人更加嚴格的侵權(quán)風險管控義務(wù)，就有違風險社會的治理目標，同時也不符合風險社會治理手段的公平性與合理性。

當前人類正處于一個算法泛在的時代，智能算法對人們社會生活的影響日益廣泛與深遠，[43]參見段偉文：《數(shù)據(jù)智能的算法權(quán)力及其邊界?？薄罚d《探索與爭鳴》2018年第10期，第92頁。在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體的侵權(quán)責任時，需從算法治理的體系性視角思考。自動識別等算法技術(shù)的發(fā)展提高了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)空間的控制力，例如，短視頻平臺YouTube使用的內(nèi)容身份（Content ID）系統(tǒng)可以以較低的成本管理平臺內(nèi)容的傳播與交易，不僅大大降低了侵權(quán)內(nèi)容傳播帶來的風險，同時也降低了內(nèi)容許可交易的成本，促進了著作權(quán)人等權(quán)利人對作品的商業(yè)利用。[44]See Perel, M. & Elkin-Koren, N., Accountability in Algorithmic Copyright Enforcement, 19 Stanford Technology Law Review 473, 512 (2016).算法技術(shù)的發(fā)展降低了網(wǎng)絡(luò)平臺風險預防措施的成本，為發(fā)揮侵權(quán)法的預防功能，立法者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的界定有必要作出與算法技術(shù)發(fā)展相適應(yīng)的調(diào)整。

三、算法治理體系性視角下對“數(shù)字向善”的要求

對算法進行治理和通過算法進行社會治理都是智能社會秩序建構(gòu)中的重點問題。二者在很多場景下實則是一個硬幣的兩面，對算法進行治理往往同時實現(xiàn)了最終通過算法進行社會治理的目的。本文尤其關(guān)注如何通過合理界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)來實現(xiàn)對算法推薦系統(tǒng)的治理。代碼或算法并非價值中立，其設(shè)計和應(yīng)用都蘊含著特定的目標或價值取向。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對算法等數(shù)字技術(shù)的設(shè)計和應(yīng)用應(yīng)當遵從“數(shù)字向善”原則。這是數(shù)字技術(shù)迅速發(fā)展和不斷擴大應(yīng)用場域趨勢的必然要求，同時也要求算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當承擔超過“通知－刪除”規(guī)則要求的注意義務(wù)。

（一）算法治理是智能社會治理的關(guān)鍵內(nèi)容

智能社會是一個“算法泛在”并且算法對社會秩序形態(tài)發(fā)揮著直接主導作用的社會。[45]參見張文顯：《構(gòu)建智能社會的法律秩序》，載《東方法學》2020年第5期，第7頁。在著作權(quán)法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了大量與算法有關(guān)的法律與社會治理問題，包括算法通知、算法推薦、算法過濾等。[46]參見李安：《智能時代版權(quán)“避風港”規(guī)則的危機與變革》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2021年第3期，第107頁。算法通知、算法過濾、算法推薦即利用算法技術(shù)識別與過濾著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容，提供個性化內(nèi)容推薦服務(wù)等?！按a即法律”“算法即規(guī)則”的論斷深刻揭示出代碼和算法對人們行為和權(quán)益產(chǎn)生的深刻影響。可以說，“算法既是生產(chǎn)生活的重要組織者，又是社會秩序的重要建構(gòu)者”。[47]馬長山：《算法治理的正義尺度》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2022年第10期，第68頁。美國學者勞倫斯·萊斯格認為，在網(wǎng)絡(luò)法中要深刻理解代碼和法律的互動關(guān)系。[48]同注釋[41]，第79-81頁。正如研究市場經(jīng)濟中的法律問題要理解和尊重市場規(guī)律一樣，數(shù)字法治的研究和實踐也要理解和尊重數(shù)字科技的發(fā)展規(guī)律，要分析數(shù)字科技應(yīng)用對社會主體的影響和對社會結(jié)構(gòu)的塑造，理解不斷發(fā)展的數(shù)字空間的結(jié)構(gòu)和本質(zhì)。盡管算法發(fā)展及其影響具有客觀規(guī)律，但算法及其影響也是可以在符合客觀規(guī)律的前提下經(jīng)由主觀能動性而被改造的。[49]參見張吉豫：《數(shù)字法理的基礎(chǔ)概念與命題》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第5期，第49頁。智能社會法治建設(shè)的一項重要內(nèi)容即從多元共治的視角下，考慮法律、市場、社會規(guī)范以及代碼的最佳規(guī)制手段組合，特別是通過對算法的治理直接或間接地規(guī)制與引導社會主體的行為，從而構(gòu)建符合社會倫理要求的數(shù)字空間與智能社會。

在智能社會法律秩序的構(gòu)建中，要特別重視數(shù)字正義如何實現(xiàn)的問題。本文所述的數(shù)字正義可以從兩個維度進行理解：一是社會正義原則在數(shù)字領(lǐng)域的體現(xiàn)；二是正義實現(xiàn)機制在數(shù)字領(lǐng)域的體現(xiàn)。[50]同注釋[49]，第50頁。從社會正義原則在數(shù)字領(lǐng)域的體現(xiàn)來看，有效保護著作權(quán)人的合法權(quán)利、激勵作品的創(chuàng)作與傳播等仍然是該領(lǐng)域社會關(guān)系調(diào)整中的重點內(nèi)容。數(shù)字領(lǐng)域的正義實現(xiàn)機制則離不開推進多元主體共治和多元治理手段的運用，特別是法律治理與技術(shù)治理的有機融合。其中，網(wǎng)絡(luò)平臺是不容忽視的關(guān)鍵要素。網(wǎng)絡(luò)平臺已日益成為社會生產(chǎn)生活中不可忽視的場域，既是經(jīng)濟發(fā)展的新平臺，也是社會組織的新平臺，促進了信息流動和生產(chǎn)生活組織方式的變革，大幅度降低了信息成本和交易成本，帶來平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等經(jīng)濟形式的興起以及生產(chǎn)方式的深刻變化。[51]參見周漢華：《論互聯(lián)網(wǎng)法》，載《中國法學》2015年第3期，第20-37頁。網(wǎng)絡(luò)平臺中的算法應(yīng)用，將打破傳統(tǒng)物理空間的局限，在更廣闊的范圍中產(chǎn)生影響。為在數(shù)字空間構(gòu)建良好秩序、實現(xiàn)社會正義，有必要對網(wǎng)絡(luò)平臺中應(yīng)用的算法進行科學合理的規(guī)制。為此，需要合理界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任與義務(wù)，讓技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用更加符合人類倫理和社會秩序。智能社會的法治建設(shè)需符合“數(shù)字正義”的法理要求，將科技向善或者更具體的“數(shù)字向善”作為一項基本原則，超越技術(shù)中立原則，重塑平臺治理規(guī)則。

（二）突破技術(shù)中立原則，邁向數(shù)字向善原則

技術(shù)中立原則在不同語境下具有不同含義。一方面，技術(shù)中立原則指法律應(yīng)當對具體使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)而歧視其他形式的技術(shù)；[52]薛虹：《電子商務(wù)立法研究》，載《環(huán)球法律評論》2001年第1期，第30頁。從立法技術(shù)角度，不應(yīng)該狹窄地針對特定技術(shù)制定法律。過去，技術(shù)中立原則在受數(shù)字技術(shù)影響較大的著作權(quán)法領(lǐng)域及電子商務(wù)相關(guān)立法研究中有較多討論，包括著作權(quán)立法中引入具體技術(shù)概念是否適合、對電子簽名及其認證技術(shù)是否應(yīng)作具體規(guī)定等。例如，2000年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子簽名示范法》第3條規(guī)定了簽名技術(shù)的平等對待。[53]該條規(guī)定，除第5條外，本法任何條款的適用概不排除、限制或剝奪滿足第6條第1款所述要求或者符合適用法律要求的制作電子簽名的任何方法的法律效力。在這一層面，技術(shù)中立仍然是重要的法律原則。

另一方面，技術(shù)中立原則常被用以反映希望限制技術(shù)產(chǎn)品或服務(wù)提供者的法律責任范圍，鼓勵科技發(fā)展應(yīng)用的價值取向。[54]同注釋[49]，第61頁。具有免除與限制責任傾向的技術(shù)中立原則與環(huán)球城市制片公司訴索尼公司案中的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”（substantial noninfringing use）規(guī)則密切相關(guān)。在該案中，環(huán)球城市制片公司試圖禁止索尼公司銷售其生產(chǎn)的一種錄像機，理由是錄像機助長了人們從廣播電視中錄制受版權(quán)保護的作品這一侵權(quán)行為，法院采納了來自于專利法的商業(yè)原則，認為版權(quán)人不能阻止那些雖然具有侵權(quán)用途，但也同時具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途的技術(shù)的傳播。[55]See Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 442 (1984).該案之后，“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”抗辯的適用在美國也并非一帆風順，在另一起涉及作品傳播技術(shù)的米高梅電影公司訴格羅克斯特公司案（以下簡稱“米高梅電影公司案”）中，美國聯(lián)邦最高法院認為這項技術(shù)已經(jīng)在一段時間內(nèi)被壓倒性地用于侵權(quán)，侵權(quán)也是被告收入來源中的壓倒性部分，撤銷了原審法院的意見，將案件發(fā)回重審。[56]See Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 932-33 (2005).顯然，在美國，技術(shù)中立原則的適用不是無條件的，一方面法院需要考慮技術(shù)的使用情況，例如米高梅電影公司案中一項主要用于“作惡”的技術(shù)無法以技術(shù)中立作為免責理由；另一方面法官對技術(shù)引起的與既有法律之間的摩擦，也表達了要求立法部門主動作為的需求。

隨著算法在社會的廣泛應(yīng)用，責任分配意義上的技術(shù)中立原則面臨新的挑戰(zhàn)。首先，技術(shù)是解決特定問題的，是目的導向的產(chǎn)物。技術(shù)作為特定時空背景條件下的存在，具有特殊的超越自身“價值”的“使用價值”。[57]參見陸江兵：《中立的技術(shù)及其在制度下的價值偏向》，載《科學技術(shù)與辯證法》2000年第5期，第53-54頁。文章論述了馬克思主義下將經(jīng)濟學中的“價值”等同于“使用價值”的觀點。從技術(shù)的社會屬性而言，技術(shù)具有自身的社會價值，社會主體對技術(shù)的應(yīng)用就需要被界定合理的注意義務(wù)。算法技術(shù)的基礎(chǔ)是數(shù)學規(guī)律，對相關(guān)客觀規(guī)律的探尋和利用不涉及價值判斷，但具體算法技術(shù)方案的研發(fā)是有目標導向的。算法是為了解決特定問題設(shè)計的，對于問題本身的界定以及對算法評價指標的界定都會影響算法的設(shè)計，決定算法的最終形態(tài)。傳統(tǒng)軟件工程領(lǐng)域中，對算法的評價指標往往體現(xiàn)為運行速度、代碼大小、功耗、能耗、穩(wěn)健性、兼容性、可適應(yīng)性等比較典型的技術(shù)評價指標，此時算法的目標導向與社會價值之間的關(guān)聯(lián)不明顯。但被日益廣泛應(yīng)用在社會經(jīng)濟生活之中的各種算法或軟件系統(tǒng)，其目標導向與社會價值之間具有明顯的關(guān)聯(lián)。算法目標設(shè)定同樣可以從積極行為和消極行為兩個角度進行劃分，即考慮算法目標設(shè)定的合理性時，不但要關(guān)注研發(fā)者主動設(shè)定的目標，還要關(guān)注研發(fā)者在設(shè)定目標時有意或無意忽略的相關(guān)目標。例如，目標設(shè)定為“提高對用戶偏好預測的準確性”的算法推薦系統(tǒng)與目標設(shè)定為“在保護著作權(quán)的基礎(chǔ)上提高對用戶偏好預測的準確性”的算法推薦系統(tǒng)相比，忽略了對著作權(quán)保護的考慮，這將引起評價指標的變化，對算法研發(fā)會產(chǎn)生實質(zhì)性引導作用，從而影響算法技術(shù)方案的最終形態(tài)。

其次，技術(shù)是可以不斷被改進和完善的，因此算法推薦系統(tǒng)也會根據(jù)社會倫理和法律的要求不斷被改進和完善。在實踐中，不同的社會價值目標已經(jīng)逐漸被算法研發(fā)者關(guān)注和吸收，推動算法推薦系統(tǒng)不斷向善發(fā)展。例如，“今日頭條”面對社會提出的算法推薦可能加劇“信息繭房”等問題，加強了對內(nèi)容生態(tài)和社會責任的考量，通過置頂、加權(quán)重要新聞，加強用戶交互途徑，頻控特型內(nèi)容等方式，逐步將新聞倫理價值和法律規(guī)范要求融入算法設(shè)計。[58]參見張吉豫：《構(gòu)建多元共治的算法治理體系》，載《法律科學》2022年第1期，第117頁?！堵槭±砉ぜ夹g(shù)評論》雜志將TikTok的推薦算法評選為“2021年度十大突破性技術(shù)”，認為TikTok的推薦算法不是傾向于突出具有大眾吸引力的內(nèi)容，而是能夠幫助新的創(chuàng)作者迅速獲得大量觀看，并且可以幫助用戶發(fā)現(xiàn)可能感興趣的眾多內(nèi)容。[59]See the Editors, 10 Breakthrough Technologies 2021, MIT Technology Review (24 February 2021), https://www.technologyreview.com/2021/02/24/1014369/10-breakthrough-technologies-2021/.這也充分體現(xiàn)了算法設(shè)計時的價值考量和目標導向?qū)τ谒惴☉?yīng)用及其社會效果的切實影響。

由此，我們應(yīng)當將“數(shù)字向善”作為當前算法推薦服務(wù)提供者責任認定的一項基本原則，在認識論上明確算法對社會價值的影響以及算法的可規(guī)范性、可發(fā)展性，在方法論上研究能夠科學合理推進算法向善發(fā)展的有效治理路徑，使法律能夠?qū)?shù)字科技的向善發(fā)展應(yīng)用產(chǎn)生積極影響。數(shù)字向善原則并非全盤否定技術(shù)中立原則，而是否定用技術(shù)存在積極意義、缺陷無法避免的理由規(guī)避合理注意義務(wù)的觀點。

（三）數(shù)字向善原則對合理界定注意義務(wù)的要求

平臺的作品數(shù)量是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得收益的重要因素，從公平正義的角度來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當善意對待創(chuàng)作者，不應(yīng)忽略技術(shù)的社會價值，更不應(yīng)以技術(shù)中立為由免除自身的注意義務(wù)。在韓寒訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案[60]參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2012）海民初字第5558號。中，法院認為，“作為依靠數(shù)以千萬計的他人作品實現(xiàn)自身商業(yè)經(jīng)營的百度公司，應(yīng)當對維護他人著作權(quán)抱有善意”“對因顯而易見的因素應(yīng)當知道的侵權(quán)文檔，百度公司除了履行針對一般侵權(quán)文檔的注意義務(wù)外，還需充分發(fā)揮主動性履行更高的注意義務(wù)……這種更高的注意義務(wù)要求百度公司應(yīng)更加注重百度文庫經(jīng)營管理規(guī)范化的問題，從而切實保護著作權(quán)人權(quán)利”。[61]同注釋[60]。在愛奇藝案中，法院認為：“因為存在獲取更多優(yōu)勢、利益與帶來更大侵權(quán)風險并存的上述情況，字節(jié)公司與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務(wù)的其他經(jīng)營者相比，理應(yīng)對用戶的侵權(quán)行為負有更高的注意義務(wù)?！盵62]同注釋①。

數(shù)字向善原則對算法推薦服務(wù)提供者提出了超過“通知－刪除”規(guī)則要求的注意義務(wù)，主要原因如下。

首先，數(shù)字科技應(yīng)向善發(fā)展已成為普遍的共識，有必要推進數(shù)字科技在各個領(lǐng)域的向善發(fā)展。如前文所述，數(shù)字科技在社會層面的廣泛應(yīng)用可能對人們權(quán)益產(chǎn)生重大影響，且數(shù)字科技本身尚在快速發(fā)展之中，具有很強的可塑性。數(shù)字向善原則強調(diào)社會相關(guān)主體在數(shù)字技術(shù)發(fā)展應(yīng)用之中，要尊重社會倫理、尊重公民權(quán)利，要在技術(shù)和經(jīng)濟可行范圍內(nèi)積極預防損害的發(fā)生，不斷推進數(shù)字技術(shù)的向善發(fā)展。在著作權(quán)法領(lǐng)域也是如此。當然，預防侵權(quán)不是最終目標。更希望實現(xiàn)的目的是激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極獲得著作權(quán)許可或搭建用戶獲得許可和支付許可費的渠道，降低作品交易成本，為著作權(quán)人提供更豐富的收入來源，便利作品流通使用。就目前的實踐而言，平臺與權(quán)利人之間的許可協(xié)議并非總是容易達成。特別是熱映影視劇和熱門體育賽事節(jié)目，其熱播期間是權(quán)利人獲得收益的黃金期，這段時間基于短視頻等平臺的盈利機制，平臺通過作品片段獲得的收益與著作權(quán)侵權(quán)對權(quán)利人造成的潛在市場損失無法相稱，因而平臺愿意支付的許可費與權(quán)利人所希望獲得的許可費可能難以一致。在目前階段，更可行的方案是盡量就熱播期外的作品達成許可協(xié)議。對于熱播期間影視劇等作品，研發(fā)可以有效預防侵權(quán)的數(shù)字科技仍然是加強著作權(quán)保護的重要途徑。

其次，要求網(wǎng)絡(luò)平臺采取合理措施預防著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生，是相關(guān)技術(shù)研發(fā)的重要動力來源。當前，企業(yè)和科研院所等市場主體和機構(gòu)對增強算法推薦精準性方面的研發(fā)投入與對檢測及預防侵權(quán)技術(shù)的研發(fā)投入不均衡。在缺少法律規(guī)范的情況下，許多企業(yè)缺乏對檢測及預防侵權(quán)算法技術(shù)的研發(fā)和應(yīng)用動力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人之間關(guān)于保護著作權(quán)的自愿合作也存在交易成本障礙。[63]參見崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，載《中國法學》2017年第2期，第220-222頁。而在當前產(chǎn)學研用相結(jié)合的創(chuàng)新結(jié)構(gòu)中，產(chǎn)業(yè)界的需求和合作情況將對高校等科研院所應(yīng)用領(lǐng)域的研究產(chǎn)生影響。檢測及預防侵權(quán)領(lǐng)域創(chuàng)新應(yīng)用的市場主體主要有兩類：網(wǎng)絡(luò)平臺自身與獨立于網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)檢測機構(gòu)。但是，如果僅由侵權(quán)檢測機構(gòu)提供研發(fā)動力來源，存在明顯的局限性：第一，侵權(quán)檢測機構(gòu)相對網(wǎng)絡(luò)平臺而言，通常規(guī)模較小，提供的需求相對不足；第二，侵權(quán)檢測機構(gòu)的檢測模式通常是通過網(wǎng)絡(luò)爬取到的內(nèi)容檢測疑似侵權(quán)內(nèi)容，并根據(jù)權(quán)利人的要求向平臺自動發(fā)送通知，這導致對于相關(guān)內(nèi)容的侵權(quán)處理往往是在侵權(quán)內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上傳播數(shù)日后，無法及時預防和制止對熱映作品侵權(quán)行為的發(fā)生；第三，通過視頻內(nèi)容或結(jié)合相關(guān)文字進行侵權(quán)檢測僅是侵權(quán)檢測的方法之一，如果是網(wǎng)絡(luò)平臺在完整的算法推薦系統(tǒng)中設(shè)計檢測及預防侵權(quán)的方法，檢測手段可能更加多樣化，從而推動符合倫理和法律要求的技術(shù)研發(fā)，并節(jié)約社會成本。

最后，在私法領(lǐng)域有必要將是否采取合理的預防侵權(quán)措施作為界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的一項重點考量因素。我國公法領(lǐng)域已經(jīng)出臺的針對算法推薦服務(wù)提供者注意義務(wù)的《算法推薦管理規(guī)定》，規(guī)定了算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當定期審核、評估、驗證算法機制機理等，建立健全用于識別違法和不良信息的特征庫，加強用戶模型和用戶標簽管理，加強算法推薦服務(wù)版面頁面生態(tài)管理等。該規(guī)定可以為私法領(lǐng)域的司法實踐提供參考。但政府部門的監(jiān)管不能完全替代私法領(lǐng)域的侵權(quán)責任分配。在風險治理領(lǐng)域，一直都存在侵權(quán)法規(guī)制和政府監(jiān)管兩條進路。侵權(quán)法規(guī)制關(guān)注個案，支持公民維護自己的權(quán)利，通過雙方的對抗獲得個案更全面的信息，使司法作出合理的精細化裁定，具有政府監(jiān)管無法替代的功能。[64]參見張吉豫：《人工智能良性創(chuàng)新發(fā)展的法制構(gòu)建思考》，載《中國法律評論》2018年第2期，第113-114頁。此外，通過公民維權(quán)促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提高注意程度，是算法多元共治的有機組成部分。[65]同注釋[58]，第122頁。

四、當前算法推薦服務(wù)提供者的著作權(quán)注意義務(wù)

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條規(guī)定了判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“應(yīng)知”的多個參考因素。具化到當前具體的算法推薦場景中，開展算法推薦服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知，可以從算法推薦系統(tǒng)設(shè)計中的注意義務(wù)、侵權(quán)內(nèi)容事前審查范圍與合理的注意義務(wù)等角度考慮，同時構(gòu)建起保護網(wǎng)絡(luò)用戶利益的程序性保障機制。

（一）算法推薦系統(tǒng)設(shè)計中的著作權(quán)注意義務(wù)

算法不是價值中立的，而是具有價值負載性，主要體現(xiàn)在以下三個方面：算法中預設(shè)某種價值立場；算法的運行結(jié)果具有社會效應(yīng)；算法與社會規(guī)范具有一定的等效性。[66]參見張衛(wèi)：《算法中的道德物化及問題反思》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2020年第1期，第118頁。由于算法執(zhí)行具有直接的社會效果，研究者們提出算法在設(shè)計之初就應(yīng)將基本的價值判斷納入其中，“讓倫理與技術(shù)并列成為算法設(shè)計的組成部分，實現(xiàn)算法設(shè)計倫理化”。[67]趙一丁、陳亮：《算法權(quán)力異化及法律規(guī)制》，載《云南社會科學》2021年第5期，第130頁。盡管機器學習特別是基于深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的深度學習算法的設(shè)計開發(fā)者也往往無法完全理解和直接控制學習后的模型算法，但這不能構(gòu)成人類讓渡自主性或放棄對算法進行價值取向預設(shè)的理由。在算法推薦系統(tǒng)設(shè)計中應(yīng)該秉持數(shù)字向善原則，將保護著作權(quán)作為一項要素考慮。

在民事侵權(quán)訴訟中針對算法推薦系統(tǒng)設(shè)計中可能存在的證明問題，法院仍應(yīng)采取高度蓋然性的證明標準。[68]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號）第108條第1款規(guī)定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在。”如果有高度蓋然性的證據(jù)顯示在算法推薦系統(tǒng)中存在比較明顯的、業(yè)內(nèi)普遍應(yīng)當采取的措施而沒有采取，或是應(yīng)該避免的設(shè)計而沒有避免，法院應(yīng)當認定算法的設(shè)計有問題，判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在算法設(shè)計中存在過錯。此外，鑒于著作權(quán)人舉證困難，可以在著作權(quán)人履行了初步舉證責任之后，轉(zhuǎn)移舉證責任。在軟件著作權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)案件中，法院也通常采取類似做法。

《算法推薦管理規(guī)定》規(guī)定具有輿論屬性或者社會動員能力的算法推薦服務(wù)提供者，應(yīng)開展算法自評估并進行備案。算法推薦服務(wù)提供者的備案、自評估情況可以作為證據(jù)提交。《算法推薦管理規(guī)定》規(guī)定的平臺義務(wù)可以作為民事領(lǐng)域平臺注意義務(wù)的考量要素。例如，一些平臺在自動打標簽之外也往往會在標簽體系上進行一些設(shè)計，一些標簽系統(tǒng)實際上包含了如影視作品等分類，也理應(yīng)對識別為影視作品分類的內(nèi)容采取一定的初步審查措施，如對于連續(xù)發(fā)布系列短視頻播放或詳細介紹正在熱映的影視劇作品的情況，按照常理可推知視頻發(fā)布者難以獲得許可，應(yīng)建立這類視頻的內(nèi)容識別機制并進行審查等。再如，應(yīng)在推薦系統(tǒng)中建立必要的事前審查機制，設(shè)置相關(guān)算法和流程，對需要事先過濾的內(nèi)容采取必要措施。算法推薦服務(wù)提供者可以基于備案等信息舉證自己的算法推薦系統(tǒng)在設(shè)計時采取了保護著作權(quán)的措施；如果能夠證明每年持續(xù)有效改進保護著作權(quán)的措施，可以作為免除侵權(quán)責任的重點考慮因素。通過這樣的制度安排，可以激勵算法推薦服務(wù)提供者加強對著作權(quán)保護技術(shù)的研發(fā)與應(yīng)用。

當前行業(yè)中還缺乏相關(guān)最佳實踐的總結(jié)，也未形成統(tǒng)一的行業(yè)標準。國家應(yīng)鼓勵行業(yè)組織通過定期發(fā)布正面或負面清單為算法推薦系統(tǒng)的設(shè)計提供指引，從行業(yè)技術(shù)發(fā)展水平的角度進一步明晰網(wǎng)絡(luò)平臺在算法推薦系統(tǒng)設(shè)計中應(yīng)當采取的著作權(quán)保護措施，降低算法推薦系統(tǒng)設(shè)計中潛在的各類著作權(quán)侵權(quán)風險。

（二）侵權(quán)內(nèi)容事前審查范圍與合理著作權(quán)注意義務(wù)的程度

算法推薦系統(tǒng)是包括核心推薦算法在內(nèi)的可擴展的系統(tǒng)。在愛奇藝案中，法院認為：“即使通過算法推薦識別短視頻具體內(nèi)容不具有技術(shù)可行性，但對于允許哪些短視頻進入被算法推薦的范圍……字節(jié)公司仍可以通過在其服務(wù)和運營的相應(yīng)環(huán)節(jié)中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善。”[69]同注釋①。從技術(shù)可行性與技術(shù)成本看，算法推薦服務(wù)提供者并不能完全免除對用戶上傳內(nèi)容的審查義務(wù)，從行業(yè)技術(shù)發(fā)展水平和平臺對著作權(quán)人的善意要求來看，算法推薦服務(wù)提供者也應(yīng)承擔起適當?shù)娘L險管理職責。

權(quán)利人的通知、預警函、國家版權(quán)局發(fā)布的重點保護作品清單是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“應(yīng)知”的重要因素。在著作權(quán)領(lǐng)域，同樣要維護權(quán)利人的意思自治，把放棄財產(chǎn)權(quán)作為選項，正是任何財產(chǎn)制度的一個核心特征，許多潛在的知識產(chǎn)權(quán)所有人放棄他們尚未成熟的權(quán)利主張，以支持共享性、協(xié)作式的參與。[70]參見[美]羅伯特·P.莫杰思：《知識產(chǎn)權(quán)正當性解釋》，金海軍、史兆歡、寇海俠譯，商務(wù)印書館2019年版，第429頁。知識共享組織基于這一觀察提供了一套免費許可的機制。[71]關(guān)于知識共享組織的具體情況，參見知識共享組織官網(wǎng)， https://creativecommons.org/, 2022年9月15 日訪問。因此，過度的事前審查并不一定符合權(quán)利人的意愿，不一定利于權(quán)利人利益的實現(xiàn)，且可能抑制作品的傳播與利用。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》規(guī)定的判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“應(yīng)知”的重點考量要素可以簡要地通過漢德公式展開，即基于作品類型、平臺情況、當前行業(yè)技術(shù)發(fā)展情況等，考慮損害的程度、侵權(quán)行為發(fā)生的概率以及采取侵權(quán)預防措施的成本。如前文所述，對于損害較大、侵權(quán)行為概率發(fā)生較高的情況，采取更高成本的侵權(quán)預防措施可能是有效率的。損害的程度、侵權(quán)行為發(fā)生的概率與作品的屬性、作者的情況、作品的典型收益曲線、作品市場流通狀況、作品傳播平臺規(guī)模及商業(yè)模式等要素密切相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系統(tǒng)中每天上傳和存儲的信息是海量的，但是針對符合某些條件的作品應(yīng)當負有更高的注意義務(wù)，如熱播影視作品、熱門體育賽事節(jié)目、知名作者的熱門文學作品等。這部分內(nèi)容本身交易成本較高，容易吸引流量廣泛傳播，且容易被反復侵權(quán)，給權(quán)利人帶來重大的損失。特別是處于熱播期的影視作品、熱門體育賽事節(jié)目，這類內(nèi)容時效性較強，在黃金期內(nèi)如果不能有效防止侵權(quán)，將給著作權(quán)人帶來極大損失?？紤]到著作權(quán)人難以采取有效的預防措施，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)根據(jù)技術(shù)發(fā)展情況，在技術(shù)和經(jīng)濟可行范圍內(nèi)積極采取預防侵權(quán)的措施，對內(nèi)容進行事先審查。在另一起涉及算法推薦服務(wù)的案件中，一審法院認為“并非處于熱播期的影視劇才算‘熱播影視作品’”，涉案作品“《老九門》具有相當高的知名度，何況國家版權(quán)局發(fā)布的《2016年度第五批重點作品預警名單》中包括涉案電視劇《老九門》”。[72]北京愛奇藝科技有限公司訴中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司無錫市分公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院民事判決書（2021）蘇0211民初8222號。法院認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對具有流量的知名作品和行政部門已經(jīng)公布的重點保護作品承擔更高的注意義務(wù)，應(yīng)注意對內(nèi)容進行事前審查并采取必要措施防止侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，平臺對于熱播期的影視劇應(yīng)承擔更高的注意義務(wù)。

知名作家的熱門文學作品往往也是被侵權(quán)的“重災區(qū)”，盡管其營利窗口期沒有熱播影視作品那樣突出，但對于沒有轉(zhuǎn)換為影視等其他形態(tài)的作品而言，網(wǎng)絡(luò)平臺中的用戶付費仍然是主要收入來源?？紤]文字作品的侵權(quán)檢測成本相對較低，網(wǎng)絡(luò)平臺接收到有效通知和預警函等要求制止或預防侵權(quán)信息后，應(yīng)當積極采取事先審查措施。國家版權(quán)局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部曾經(jīng)聯(lián)合啟動“劍網(wǎng)2016”專項行動，重點打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版。《國家版權(quán)局辦公廳關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文學作品版權(quán)管理的通知》第11條要求國家版權(quán)局建立網(wǎng)絡(luò)文學作品版權(quán)監(jiān)管“黑白名單制度”。該制度可以幫助平臺明確應(yīng)重點審查的對象。同時該通知第9條規(guī)定“提供以文學作品或者作者命名的貼吧、論壇等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，應(yīng)當責成吧主、版主等確認用戶提供的文學作品系權(quán)利人本人提供，或者已經(jīng)取得權(quán)利人許可”，這也是基于服務(wù)類型和審查范圍，在合理成本內(nèi)可以采取的預防侵權(quán)行為發(fā)生的措施之一。

訪問量較小、成本較低、時效性不強的作品，侵權(quán)造成的損害通常較小，被侵權(quán)的概率較低，對這類作品采取預防侵權(quán)行為發(fā)生的措施，可能是低效率的。從預防損害的角度來看，權(quán)利人更有動力去發(fā)現(xiàn)這類作品的侵權(quán)行為。此時，著作權(quán)人可以通過“通知－刪除”規(guī)則與平臺協(xié)作保護著作權(quán)，無須要求平臺對內(nèi)容進行事先審查。當然，這不是定論，具體注意義務(wù)的界定要結(jié)合行業(yè)技術(shù)發(fā)展狀況動態(tài)調(diào)整。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)模和行業(yè)技術(shù)發(fā)展水平也是衡量預防成本與損害期望的重要因素。一方面，注意義務(wù)與平臺規(guī)模相關(guān)。大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，尤其是用戶規(guī)模巨大的網(wǎng)絡(luò)平臺，對權(quán)利人的權(quán)益維護和用戶的行為影響較大，侵權(quán)行為發(fā)生概率較高，侵權(quán)行為所造成的損害也更嚴重，因此，大型平臺應(yīng)承擔更高的注意義務(wù)。同時，大型平臺通常技術(shù)水平較高，信息管理能力更強，采取預防措施的成本也可能相對較低。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔的基本注意義務(wù)與整個行業(yè)的技術(shù)發(fā)展水平相關(guān)。當整個行業(yè)的技術(shù)水平提高，如預防措施技術(shù)愈發(fā)先進成熟，實施成本相應(yīng)降低，那么整個行業(yè)的注意義務(wù)也會相應(yīng)提高。值得注意的是，并非技術(shù)水平越高的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就要承擔更高的注意義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔的注意義務(wù)應(yīng)根據(jù)行業(yè)類似規(guī)模企業(yè)應(yīng)當知道的技術(shù)措施、標準和已發(fā)布的行業(yè)最佳實踐綜合判定。

侵權(quán)的尺度也可以用漢德公式進行考量。例如，大段侵權(quán)內(nèi)容的完整復制、視頻切條傳播等行為對于著作權(quán)人的權(quán)益影響較大，且侵權(quán)判定相對容易，在當前技術(shù)條件下，網(wǎng)絡(luò)平臺針對此類內(nèi)容進行事前審查和過濾是有效率的。相反，要求平臺對重混類作品進行事前審查和過濾是低效率的。一方面，在不考慮重混是否構(gòu)成合理使用的情況下，這類作品往往也不構(gòu)成作品的替代品，對著作權(quán)人的權(quán)益影響不顯著，在一些情況下還可能增加作品知名度，為作品帶來更多收益，因而未必對著作權(quán)人造成明確的利益損害。[73]參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析（第七版）》（中文第2版），蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第57-58頁。另一方面，對重混類作品進行侵權(quán)檢測，可能增加平臺采取預防措施的成本。因為重混作品可能構(gòu)成合理使用，在缺少證據(jù)的情況下，對這類作品進行事前審查和過濾，容易造成誤判，將構(gòu)成合理使用的作品不當判定為侵權(quán)作品，從而影響作品的正當使用，并損害用戶的正當權(quán)益，[74]參見華劼：《自動版權(quán)執(zhí)法下算法合理使用的必要性及推進》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第4期，第34-44頁。可能產(chǎn)生較大的糾正成本。因此，當前技術(shù)條件下，對于此類作品不宜要求平臺進行事前審查和過濾。

《個人信息保護法》第58條第4項規(guī)定，提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復雜的個人信息處理者應(yīng)當履行“定期發(fā)布個人信息保護社會責任報告，接受社會監(jiān)督”的義務(wù)。社會責任報告作為一種監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)平臺的手段，除了可以讓社會知曉平臺為實現(xiàn)社會正義所做的努力外，還能反映出平臺對網(wǎng)絡(luò)空間的控制能力與了解程度，從而進一步推斷出網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當承擔的注意義務(wù)。當前技術(shù)仍在飛速發(fā)展，從多元共治的角度而言，掌握更多技術(shù)能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當更積極地將技術(shù)作為一種手段融入社會治理中來，我國未必要像歐盟一樣針對網(wǎng)絡(luò)平臺巨頭設(shè)置責任規(guī)則，但可以推動相關(guān)企業(yè)在定期發(fā)布的社會責任報告中加入對著作權(quán)保護的內(nèi)容，接受社會監(jiān)督。法院可以將企業(yè)在保護著作權(quán)方面采取的措施和相關(guān)努力成果作為侵權(quán)責任認定與豁免的考量要素，綜合判定平臺是否盡到了注意義務(wù)。

（三）用戶利益的保障措施

算法與人工審查一樣，可能產(chǎn)生誤差。例如，YouTube平臺曾在報告中指出它使用的內(nèi)容識別系統(tǒng)對音頻文件有高達99.7%的精確性。[75]See Hannah Karp, Industry Out of Harmony With YouTube on Tracking of Copyrighted Music, The Wall Street Journal (28 June 2016), https://www.wsj.com/articles/industry-out-of-harmony-with-youtube-on-tracking-of-copyrighted-music-1467106213.這也意味著剩余的0.3%的音頻文件被錯誤識別。該系統(tǒng)之所以受到質(zhì)疑就在于將數(shù)以千計的合法視頻標記為侵犯版權(quán)。[76]See Laura Zapata-Kim, Should YouTube's Content ID be Liable for Misrepresentation under the Digital Millennium Copyright Act, 57 Boston College Law Review 1847, 1863-1864 (2016).版權(quán)算法過濾技術(shù)的使用可能確實會影響對作品的合理使用。算法或許可以識別兩個作品的相似性，但是無法判斷作品是否屬于公共領(lǐng)域，作品的使用是否構(gòu)成合理使用等，在識別上仍有一定難度。[77]See Toni Lester & Dessislava Pachamanova, The Dilemma of False Positives: Making Content ID Algorithms More Conducive to Fostering Innovative Fair Use in Media Creation, 24 UCLA Entertainment Law Review 51, 67 (2017).因此，在算法技術(shù)發(fā)展到能準確判斷對作品的使用是否構(gòu)成合理使用之前，需要構(gòu)建程序性機制讓公眾可以及時申訴，維護自身合法權(quán)益。[78]See Martin Senftleben, Institutionalized Algorithmic Enforcement - The Pros and Cons of the EU Approach to UGC Platform Liability, 14 Florida International University Law Review 299, 325-326 (2020).如果不能構(gòu)建起完善的糾錯機制，算法執(zhí)行將對網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益帶來巨大的損害。

用戶權(quán)益的保障機制主要包括三個方面：（1）算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)向因侵犯著作權(quán)而被過濾或被刪除上傳內(nèi)容的用戶發(fā)送包含侵權(quán)情況說明的有效通知；（2）算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)為用戶建立快捷高效的申訴處理渠道；（3）明確用戶在收到侵犯著作權(quán)通知后可以提起確認不侵權(quán)之訴，并規(guī)定用戶提交不侵權(quán)判決書的可以要求平臺恢復僅因著作權(quán)侵權(quán)之由而被過濾或被刪除的內(nèi)容。

《算法推薦管理規(guī)定》第22條規(guī)定：“算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當設(shè)置便捷有效的用戶申訴和公眾投訴、舉報入口，明確處理流程和反饋時限，及時受理、處理并反饋處理結(jié)果?！蓖瑯拥?，歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令版權(quán)指令》第17條第9款要求為認為自己上傳內(nèi)容被錯誤過濾的用戶提供投訴與救濟機制，且必須有效和快速。即網(wǎng)絡(luò)平臺作為起訴前爭端的實質(zhì)性解決方應(yīng)提供一個盡可能簡單快速的解決機制，允許網(wǎng)絡(luò)用戶通過簡單的操作對不合理的信息封鎖進行救濟。有學者建議針對內(nèi)容的過濾應(yīng)自動彈出一個標準化的投訴菜單欄，用戶可簡單選擇與填寫認為過濾不合理的理由。[79]See Jo?o Pedro Quintais, Giancarlo Frosio, Stef van Gompel, et al., Safeguarding User Freedoms in Implementing Article 17 of the Copyright in the Digital Single Market Directive: Recommendations From European Academics (11 November 2019), p.5.未來法律應(yīng)進一步明確網(wǎng)絡(luò)用戶類似的請求權(quán)，兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、著作權(quán)人、平臺用戶三方利益。

結(jié) 語

隨著算法在社會上的廣泛應(yīng)用，如何科學合理地規(guī)制算法技術(shù)的應(yīng)用，推動算法向符合社會倫理道德、保護公民權(quán)利的方向發(fā)展，是當前時代的重要課題。算法推薦服務(wù)提供者不能簡單以“技術(shù)中立”為由免除侵權(quán)責任。當代侵權(quán)法具有預防功能。侵權(quán)責任的分配不僅是對損害的填補，更是控制與預防風險，是風險控制與算法治理的重要組成部分。在我國算法治理的體系性視角下，應(yīng)以數(shù)字向善為原則合理界定著作權(quán)幫助侵權(quán)認定中算法推薦服務(wù)提供者的注意義務(wù)，考量算法推薦服務(wù)提供者在算法推薦系統(tǒng)設(shè)計和運行中是否對著作權(quán)保護進行了積極考慮，并在技術(shù)和經(jīng)濟可行范圍內(nèi)采取了防止著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生的合理措施。網(wǎng)絡(luò)平臺對算法技術(shù)的應(yīng)用是算法研發(fā)與改進的重要動力來源之一。算法推薦服務(wù)提供者合理注意義務(wù)的界定應(yīng)立足行業(yè)技術(shù)發(fā)展狀況，不斷推進數(shù)字技術(shù)向善發(fā)展，為社會邁向數(shù)字文明新時代提供制度供給和技術(shù)支撐。