田立文

司法實踐中，認罪認罰案件的量刑問題往往比定罪更被各方關(guān)注，被告人關(guān)心其認罪認罰后是否享受到實質(zhì)的從寬優(yōu)惠而不是被其他量刑情節(jié)吸收或掩蓋；檢察機關(guān)關(guān)切其提出的量刑建議能否被采納；人民法院須認真審查量刑建議是否屬于“明顯不當”而需要進行調(diào)整。量刑建議既關(guān)系到作為前提的“認罪認罰”的促成，又影響著作為結(jié)果的“從寬承諾”的兌現(xiàn)，〔1〕閆召華：《論認罪認罰案件量刑的裁判制約力》，載《中國刑事法雜志》2020 年第1 期。成為牽動認罪認罰從寬制度有效運行的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。由此，圍繞認罪認罰案件量刑有四個核心問題必須予以重視：一是認罪認罰從寬與其他從寬制度如何有效銜接；二是認罪認罰中“認罰”如何準確理解與適用；三是量刑建議“明顯不當”應(yīng)當采用的審查標準；四是精準量刑建議的具體審查與操作規(guī)范如何構(gòu)建。

一、認罪認罰從寬與其他從寬制度的有機銜接

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《認罪認罰指導(dǎo)意見》）中明確：“認罪認罰與自首、坦白不作重復(fù)評價?！?021 年7 月1 日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》[以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見（試行）》]在“常見量刑情節(jié)的適用”第十四項中重申，“認罪認罰與自首、坦白、當庭自愿認罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價”。如何理解此處的“不作重復(fù)評價”，亟待統(tǒng)一司法實務(wù)中不同的認識。

（一）認罪認罰與其他從寬量刑情節(jié)不作重復(fù)評價的理解

認罪認罰從寬與其他從寬制度的有效銜接尚未理順，導(dǎo)致有些認罪認罰案件中的被告人上訴權(quán)與檢察機關(guān)抗訴權(quán)的“對峙”以及檢察機關(guān)量刑建議與審判機關(guān)量刑的權(quán)力“較量”，〔2〕郭華：《“從寬”系譜中認罪認罰從寬的位序與程序安排》，載《中國刑事法雜志》2020 年第5 期。影響了認罪認罰制度的運行效果。正確理解認罪認罰與其他從寬量刑情節(jié)不作重復(fù)評價，需要厘清認罪認罰與其他從寬量刑情節(jié)的聯(lián)系與區(qū)別，并在此基礎(chǔ)上準確把握禁止重復(fù)評價原則。

1.認罪認罰與其他從寬量刑情節(jié)的聯(lián)系與區(qū)別

認罪認罰與自首、坦白均是從寬處罰的量刑情節(jié)，并且在絕大多數(shù)的認罪認罰案件中，被告人還同時具有自首、坦白的情節(jié)。以湖南省郴州市轄區(qū)11 家基層法院2019 年1 月1 日至2022 年4 月20 日審結(jié)的認罪認罰案件（以下簡稱樣本數(shù)據(jù)）為例，樣本中共有7379 名被告人認罪認罰，其中2004 人具有自首情節(jié)，占比27.16%；5661 人具有坦白情節(jié)，占比76.72%。自首的構(gòu)成要件是“投案+如實供述”，坦白的構(gòu)成要件是“到案后如實供述”，認罪認罰的構(gòu)成要件是“認罪+認罰”，其中“認罪”就是要如實供述自己的罪行。以此觀之，認罪認罰與自首、坦白在“認罪”方面具有重合，即均要求如實供述自己的罪行。其中，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，如實供述了自己的犯罪事實，但又對其行為的性質(zhì)提出辯解，或者不認可司法機關(guān)適用的罪名，仍然應(yīng)當認定其屬于認罪認罰中的“認罪”。認罪認罰與自首在“認罪”方面存在一些差異，認罪認罰并不要求自動投案。在“認罰”方面，自首、坦白沒有認罰的要求，也無需同意檢察機關(guān)的量刑建議，因而自首、坦白的犯罪嫌疑人、被告人未必符合認罪認罰的條件。從三者適用的時間節(jié)點來看，認罪認罰與自首、坦白的適用階段存在差異，認罪認罰的適用沒有訴訟階段的限制，貫穿刑事訴訟從偵查、起訴到審判的全過程；自首的認定需要犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)未抓獲前主動投案；坦白則是犯罪嫌疑人被動歸案后及時、如實供述犯罪事實，即坦白成立的時間條件多在偵查階段，至少是在檢察機關(guān)提起公訴前。從自首、坦白和認罪認罰的關(guān)系來看，實踐中存在以下三種認罪認罰的具體情形：自首型認罪+認罰、坦白型認罪+認罰、當庭承認犯罪事實型認罪+認罰。

另外，從性質(zhì)上來說，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中對自首和坦白有明文規(guī)定，自首、坦白屬于法定量刑情節(jié)，而認罪認罰從寬目前僅列入《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）的規(guī)定，尚未寫入《刑法》的規(guī)定當中。認罪認罰與當庭自愿認罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)均屬于酌定量刑情節(jié)，在具體內(nèi)容上具有一定的重合。認罪認罰的具體內(nèi)容涵蓋了當庭自愿認罪、退贓退賠、羈押期間表現(xiàn)好，雖然認罪認罰并沒有要求必須達成賠償諒解與刑事和解，但是被追訴人應(yīng)當在賠償能力范圍內(nèi)盡力去實現(xiàn)，這是“認罰”的重點考察內(nèi)容。

2.準確理解“不作重復(fù)評價”

認罪認罰與其他從寬量刑情節(jié)不作重復(fù)評價，需要準確把握禁止重復(fù)評價原則。禁止重復(fù)評價是刑法不成文的原則，是指不得對同一事實作不利于行為人的多次宣告，每一個評價對象僅有唯一歸屬原則，評價對象包括罪前事實、罪中事實和罪后事實。刑法上的禁止重復(fù)評價又稱量刑上的禁止重復(fù)評價，也就是對法條所規(guī)定的構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量過程中，不能再度作為刑罰裁量事實重復(fù)加以考量，禁止定罪事實再次評價為量刑事實?！?〕李勇：《從認罪認罰獨立性把握“禁止重復(fù)評價”》，載《檢察日報》2021 年8 月4 日第3 版。認罪認罰是反映行為人認罪悔罪的態(tài)度，認罪認罰的事實是罪后事實，屬于量刑情節(jié)，與自首、坦白、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解等從寬情節(jié)存在交叉和重合?！墩J罪認罰指導(dǎo)意見》中“認罪認罰與自首、坦白不作重復(fù)評價”，其重復(fù)評價限于從寬要素的評價，而非認罪認罰與自首、坦白本身構(gòu)成要件的評價，因為如實供述自己的罪行在三者構(gòu)成要件中不可能不重復(fù)。但是，為了實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)，在同時具備認罪認罰與其他從寬量刑情節(jié)的時候，對于重合的部分不應(yīng)再作出從寬的評價。如有資深法官認為：“從實體角度言之，認罪認罰包含認罪、認罰的一系列情節(jié)，不是新的獨立的量刑情節(jié)。就認罪情節(jié)而言，它與自首、坦白、當庭認罪有重合之處；就認罰情節(jié)而言，它與退贓退賠、積極賠償被害人損失亦有重合之處。因此，在實體從寬處理上，對重合情節(jié)不應(yīng)重復(fù)評價?！薄?〕楊立新：《認罪認罰從寬制度理解與適用》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第1 期。檢察機關(guān)的代表性觀點也認為，“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應(yīng)當在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。需要注意的是，對認罪認罰與自首、坦白相交叉和疊加的‘認罪’部分，在把握具體從寬幅度時，不作重復(fù)評價”?！?〕苗生明、周穎：《〈關(guān)于認罪認罰從寬制度指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，載《人民檢察》2020 年第2 期。可見，對認罪認罰從寬與自首、坦白等其他從寬情節(jié)的不作重復(fù)評價，僅是對重合（交叉、疊加）部分不作重復(fù)評價。

3.“不作重復(fù)評價”的量刑操作

按照量刑規(guī)范化改革要求的量刑方法和量刑步驟，量刑時依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。在調(diào)整基準刑的過程中，優(yōu)先對犯罪未遂、從犯等“修正量刑情節(jié)”按照連乘模式調(diào)節(jié)，然后再對自首、坦白等“一般量刑情節(jié)”采用同向相加、逆向相減的方法進行調(diào)節(jié)。司法實務(wù)中，一般將認罪認罰作為“一般量刑情節(jié)”來調(diào)節(jié)基準刑?！读啃讨笇?dǎo)意見（試行）》在“常見量刑情節(jié)的適用”第十四項明確了認罪認罰的從寬幅度〔6〕《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》中關(guān)于常見量刑情節(jié)的適用第十四項規(guī)定：“對于被告人認罪認罰的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪認罰的階段、程度、價值、悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解等情節(jié)的，可以減少基準刑的60%以下，犯罪較輕的，可以減少基準刑的60%以上或者依法免除處罰。認罪認罰與自首、坦白、當庭自愿認罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價?！薄Ｒ话愣?，合計從寬幅度不超過60%，相當于對于重合的“認罪”給予30%的從寬，而“認罰”再給予最高30% 的從寬，這樣既對“認罪”的重合部分沒有重復(fù)評價，也體現(xiàn)對“認罰”部分的獨立評價，做到了“對重合部分不作重復(fù)評價”。

如何實現(xiàn)對重合部分不作重復(fù)評價，可以有兩種方式。其一，在確定各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例時，扣除重合部分的影響因素。其二，在計算各個量刑情節(jié)的綜合調(diào)節(jié)比例時扣除重合部分的影響因素。比如一起盜竊案件的基準刑為十年，有認罪認罰、自首、退賠諒解三個情節(jié)。如果對認罪認罰減25%，自首減30%，退賠諒解減20%，綜合起來本應(yīng)減75%，擬宣告刑為二年六個月。但考慮到這些情節(jié)之間存在重合部分，則不能超過60%，擬宣告刑不低于四年。這是在計算綜合調(diào)節(jié)比例時予以折抵的算法。對于本案也可以按照第一種方式，在確定每一個情節(jié)的調(diào)節(jié)比例時扣除重合因素。如果確定對認罪認罰減25%，在確定自首的調(diào)節(jié)比例時，應(yīng)適當控制比例，因為如實供述情節(jié)已經(jīng)在認罪認罰中考慮，可以確定自首情節(jié)減20%。同理，對賠償諒解，可以考慮減15%。綜合調(diào)節(jié)比例為60%?！?〕臧德勝：《如何理解“認罪認罰與自首等情節(jié)不作重復(fù)評價”》，載https://3g.163.com/dy/article/HGMFE8C50514CC4Q.html?spss=adap_pc，2022 年10 月7 日訪問。

（二）認罪認罰從寬的實體法地位

司法實務(wù)中未能正確處理好認罪認罰與其他從寬量刑情節(jié)的銜接問題，很大程度上在于認罪認罰從寬制度改革沒有得到刑法立法的及時回應(yīng)。

《刑事訴訟法》第15 條的規(guī)定為認罪認罰制度提供了程序法上的支撐，但認罪認罰從寬仍然缺乏刑事實體法上的明確依據(jù)?！缎谭ā返? 條明確規(guī)定了罪刑法定原則，因此，定罪量刑的情節(jié)必須法定化即刑法典化?！?〕周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019 年第3 期。認罪認罰可以依法從寬處理，是一個總括性從寬情節(jié)，還必須經(jīng)過刑法的細化規(guī)定，才能符合司法適用的基本要求。這是依法從寬處理原則司法定型的必要立法前提，無法逾越，也不能逾越?！?〕黃京平：《認罪認罰情節(jié)的體系定位》，載《法制日報》2020 年2 月12 日第3 版。由于認罪認罰的從寬尚未在刑法立法上明確規(guī)定，其從寬在適用方法上僅僅是比附其他實體從寬，這種做法致使其在適用上必然從屬于其他實體從寬，當遇到與原有的其他實體從寬存在交叉或者重疊時，其從屬的屬性也會被原有的實體從寬吞噬，這與其作為基本制度的地位極不相稱。〔10〕前引〔2〕，郭華文。在實體法未規(guī)定認罪認罰從寬及其幅度，而直接將其與刑法中的自首、坦白、如實供述自己罪行以及緩刑、減刑、假釋等實體規(guī)定置于相同的場景，僅僅依靠程序法的規(guī)定來解決其實體從寬問題，在一定程度上會沖擊原有實體法從寬的位序結(jié)構(gòu)與從寬減讓的獨有價值。〔11〕前引〔2〕，郭華文。在認罪認罰作為從寬量刑情節(jié)的整體結(jié)構(gòu)中，相對于認罪情節(jié)而言，認罰屬于程序法新增的從寬量刑情節(jié)，暫未列入刑法的常見量刑情節(jié)，導(dǎo)致認罰作為從寬量刑情節(jié)的確定性、穩(wěn)定性、獨立性不足，需要刑事立法提供必要的制度支撐。司法實務(wù)中“重認罪，輕認罰”，尤其是忽視認罰的實際表現(xiàn)，主要原因在于刑法上對認罰的評價不充分、不全面，被告人對認罰的態(tài)度和實際表現(xiàn)尚未在刑事實體法上作出具體規(guī)定。

現(xiàn)代量刑理念認為責任刑是上限，預(yù)防刑僅起調(diào)節(jié)作用。認罪認罰屬于影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)，從刑法體系的協(xié)調(diào)角度出發(fā)，在刑法上應(yīng)該明確認罪認罰的地位。應(yīng)當將認罪與認罰在刑法上作出體系化的規(guī)定，在刑法總則中進行明確，系統(tǒng)地處理好認罪認罰與其他法定從寬情節(jié)的關(guān)系，科學設(shè)定從輕處罰、減輕處罰和免除處罰等從寬幅度的具體情形，形成更精準、更縝密的量刑階梯。我們有必要對《刑法》第61 條進行修改，該條文基本是對責任刑相關(guān)內(nèi)容的描述，而且主要側(cè)重于規(guī)定影響責任刑的犯罪事實、性質(zhì)以及對社會的危害等客觀違法事實，而對影響預(yù)防刑的內(nèi)容缺乏明確規(guī)定。為此，建議增設(shè)有關(guān)量刑時需要考慮被追訴人認罪認罰的相關(guān)情況的內(nèi)容，增加兩款條文分別作為第61 條的第2 款和第3 款，詳細內(nèi)容如下：

第2 款在刑事追訴過程中認罪認罰的，可以視其認罪的態(tài)度和認罰的實際表現(xiàn)，在法定幅度內(nèi)依照本法的有關(guān)規(guī)定從寬處罰。但是，不得對認罪認罰與其他法定從寬情節(jié)進行重復(fù)評價。

第3 款認罪認罰從寬處罰的，不得違反罪責刑相適應(yīng)原則。

（三）認罪認罰從寬能否減輕處罰

《刑事訴訟法》第15 條規(guī)定“認罪認罰”可以依法從寬處理，從量刑上而言，從寬處理包含從輕處罰、減輕處罰和免除處罰，然而立法上并沒有明確認罪認罰的具體從寬類型。不同于域外實行認罪認罰程序的國家在刑法條文中明確認罪認罰的從寬幅度，我國的法定量刑情節(jié)類別一般由刑法直接規(guī)定，具體的從寬幅度再通過司法解釋予以細化。《量刑指導(dǎo)意見（試行）》中明確：“對于被告人認罪認罰的……具有自首、重大坦白……犯罪較輕的，可以減少基準刑的60%以上或者依法免除處罰……”從上述規(guī)定中，無法得出僅有認罪認罰即可減輕甚至免除處罰的結(jié)論。

調(diào)研中一線法官多數(shù)認為，認罪認罰從寬的幅度一般僅限于從輕處罰，不包括減輕處罰和免除處罰。不過也有少數(shù)法官提出，希望刑法能夠明確認罪認罰從寬的具體類型，并表明從寬處罰應(yīng)當包含減輕處罰，這有利于激勵被告人退贓退賠，挽回被害人損失。在一些典型的侵財犯罪案件中，由于犯罪數(shù)額相對較大，法定刑的起點較高，即使認罰并繳罰后，能夠獲得的從寬幅度仍然較為有限。以較為常見的詐騙犯罪為例，詐騙數(shù)額達到50 萬元以上的，屬于數(shù)額特別巨大，應(yīng)當處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。在沒有其他法定減輕量刑情節(jié)的情況下，被追訴人即使全額退贓且預(yù)交罰金，量刑仍然在十年以上有期徒刑，被追訴人“認罰”與量刑減讓優(yōu)惠失衡，難以激勵被追訴人認罰繳罰。在上述詐騙犯罪中，被告人的行為顯然不屬于犯罪較輕的，根據(jù)量刑指導(dǎo)意見沒有減輕處罰的空間。但在當前的法律制度框架內(nèi)，認罪認罰案件“從寬”處理上，對于不具備法定減輕處罰情節(jié)的案件，應(yīng)當在法定幅度內(nèi)從輕處罰。〔12〕楊立新：《關(guān)于認罪認罰從寬制度常見問題釋疑》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第127 輯），人民法院出版社2021 年版，第137 頁。本文亦認為，在認罪認罰案件中雖然被告人“認罰”較為徹底，但在不具備法定減輕處罰情節(jié)時，仍然應(yīng)當堅持在法定幅度內(nèi)從輕處罰，不宜直接以被告人具有“認罪認罰”情節(jié)就直接予以減輕處罰。

二、認罪認罰中“認罰”的準確理解與適用

司法實務(wù)中對認罪的問題基本沒有太大爭議，主要分歧在于對認罰的不同理解，不同的法院之間、同一地區(qū)的檢察院和法院之間對于“認罰”的具體認定存在不同的認識，缺乏統(tǒng)一的認定標準，使得“認罰”的關(guān)鍵價值難以充分體現(xiàn)，難以完整發(fā)揮“認罰”的激勵效能。

（一）司法實踐中“認罰”的運行樣態(tài)

從樣本數(shù)據(jù)分析來看，認罪認罰案件中“認罰”有七種情形：情形一：僅簽署了具結(jié)書；情形二：簽署具結(jié)書，案件屬無被害人犯罪，預(yù)交了罰金；情形三：簽署具結(jié)書，沒有退贓退賠，預(yù)交了罰金；情形四：簽署具結(jié)書，主動退贓退賠/賠償被害人損失/獲得被害人諒解，沒有預(yù)交罰金；情形五：簽署具結(jié)書，主動退贓退賠/賠償被害人損失/獲得被害人諒解，并預(yù)交了罰金；情形六：簽署具結(jié)書，主動退贓退賠/賠償被害人損失，并預(yù)交了罰金，未獲得被害人諒解；情形七：簽署具結(jié)書，主觀上愿意退贓退賠并繳納罰金，客觀上沒有退贓退賠/賠償損失/預(yù)交罰金，表示沒有經(jīng)濟能力履行。

認罪認罰案件中的“認罰”，除了簽署認罪認罰具結(jié)書，自愿接受處罰外，還應(yīng)當包括退贓退賠、賠償損失、獲得被害人諒解、繳納罰金等具體的“認罰”內(nèi)容。在筆者調(diào)研過程中，多名一線法官表示，目前認罪認罰制度在適用過程中普遍存在“口頭認罰”的現(xiàn)象，即被告人雖然主觀上表示自愿接受處罰，但是客觀上并沒有履行退贓退賠、預(yù)繳罰金、獲得被害人諒解等相應(yīng)義務(wù)行為。在樣本案件的7379 名被告人中，有287 名被告人沒有實際繳罰內(nèi)容，占比3.89%，僅需簽署認罪認罰具結(jié)書，無被害人且不需判處罰金，例如拒不執(zhí)行判決、裁定罪，妨害公務(wù)罪，包庇罪，脫逃罪等罪名。有實際繳罰內(nèi)容的被告人7092 名，占比96.11%，其中，實際履行了繳罰行為的被告人3403 名，實際繳罰率47.98%，繳罰到位率不足20%。不同罪名的繳罰率差異較大，例如，分析樣本中危險駕駛罪案件的被告人共872 名，沒有繳納罰金的被告人174 名，繳納罰金的被告人（含預(yù)交罰金）達698 名，實際繳罰率80.05%，且全部屬于全額繳罰，罰金數(shù)額基本在2000 元至10000 元區(qū)間。分析樣本中盜竊罪案件的被告人919 名，沒有繳罰（含退贓退賠、繳納罰金）的案件被告人605 名，繳罰的案件被告人314名，實際繳罰率34.17%，繳罰到位率則更低。由此可見，認罪認罰案件中“認罰不繳罰”的情況較為普遍，繳罰不到位的情況更加常見，“口頭認罰”“功利性認罰”的現(xiàn)象需要引起重視。

《認罪認罰指導(dǎo)意見》中指出，“認罰”要重點結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量，有的法官認為，只有全部退贓退賠才能認定為“認罰”，而有的法官則認為，部分退贓退賠或者不退贓退賠并不影響“認罰”的認定，只是應(yīng)當在從寬幅度方面予以差異化處理。對存在被害人的案件中，獲得被害人諒解是否為“認罰”的前提，實務(wù)中也存在不同的認識。此外，罰金并未被《認罪認罰指導(dǎo)意見》明確列舉為“認罰”應(yīng)當重點考量的因素，能否將罰金作為“等因素”解釋，檢法之間存在不一致的理解。有法官認為，對于檢察機關(guān)移送起訴的被告人認罪認罰案件，人民法院應(yīng)當嚴格審查，在檢察機關(guān)向人民法院移送被告人認罪認罰案件時，除了移送被告人在審查起訴時簽署的認罪認罰具結(jié)書，還應(yīng)當隨案移送其量刑建議的罰金及應(yīng)退繳贓款，如沒有該部分材料，人民法院可不將該案作為被告人認罪認罰案件?！?3〕盧紅堂：《被告人需主動繳納罰金或者退繳贓款才屬于“認罪認罰”》，載www.360doc.com/conte nt/20/0428/10/51207023_908866172.shtml,2022 年10 月6 日訪問。而不少檢察官則認為，退贓退賠是犯罪嫌疑人、被告人貫穿刑事訴訟整個過程的義務(wù)與責任，但罰金卻不可與退贓退賠等量齊觀。《認罪認罰指導(dǎo)意見》中明確“認罰”考察的重點是被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量，均無一處提及“預(yù)交罰金”。罰金作為刑事處罰，未經(jīng)生效判決確定，被告人并無“預(yù)交”之義務(wù)，法院要求其預(yù)交也無法律依據(jù)，更不應(yīng)以未“預(yù)交”之情形認定其“不認罰”?！?4〕胡鋒云：《“認罰”不能限縮為“主動認罰”，不應(yīng)將預(yù)交罰金作為判定認罪認罰的條件》，載www.360doc.com/content/20/0428/10/51207023_908866172.shtml,2022 年10 月6 日訪問。可見，司法實務(wù)中對于“認罰”是否包含“預(yù)交罰金”的認識分歧較為普遍，亟待統(tǒng)一認識。

（二）“認罰”理解差異的原因剖析

“認罰”是認罪認罰制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是落實恢復(fù)性司法理念的重要內(nèi)容，由于司法實務(wù)中“認罰”的理解差異，認罪認罰制度的立法價值難以得到有效發(fā)揮。

1.“認罰”的制度規(guī)定有待完善

認罪認罰制度肇始于2014 年刑事速裁程序試點，并于2016 年開始在全國18 個城市開展認罪認罰制度試點，2018 年修正后的《刑事訴訟法》正式確立了認罪認罰制度。但現(xiàn)行《刑事訴訟法》對于認罪認罰制度的規(guī)定較為原則，沒有對“認罰”的具體內(nèi)涵和外延進行明確。2019 年10 月出臺的《認罪認罰指導(dǎo)意見》對“認罰”的具體把握和重點考察方面仍然較為籠統(tǒng)，不僅沒有明確罰金是否屬于“認罰”的考量因素，而且缺乏具體的操作程序規(guī)定，導(dǎo)致司法實務(wù)中“認罰”從寬幅度的把握差異較大，亟須進一步完善“認罰”的相關(guān)制度規(guī)定。

2.“認罰”缺乏可操作性的審查標準

《認罪認罰指導(dǎo)意見》規(guī)定了對“認罰”的審查要求，即犯罪嫌疑人、被告人雖然表示“認罰”，卻暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度。司法實踐中，能夠有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情形極為少見。從分析樣本中的繳罰情況來看，實際繳罰率47.98%，而繳罰到位率不足20%，“有賠償能力而不賠償損失”的情形應(yīng)當客觀存在且為數(shù)不少。但由于偵查機關(guān)在偵查階段對涉案財產(chǎn)的查控力度不足，審判階段法官難以評價被告人是否屬于“有賠償能力而不賠償損失”的情形，從而使得“認罰”的認定缺乏明確的、可操作性的審查標準。

3.被害人權(quán)益保障不足

司法實務(wù)中普遍存在“重認罪，輕認罰”的辦案傾向，導(dǎo)致追贓挽損的效果不顯著，忽視了被害人權(quán)益保障，在不少案件的處理中引發(fā)了被害人一方的不滿。調(diào)研中，部分被害人認為，被告人認罰不繳罰，卻能夠獲得法律上大幅度的實體從寬處理，量刑的公正性受到質(zhì)疑。作為恢復(fù)性司法理念的體現(xiàn)，認罪認罰制度旨在實現(xiàn)國家、被告人和被害人的三方共贏。但在司法實務(wù)中，量刑建議形成過程聽取被害人意見流于形式，有的案件甚至沒有聽取被害人意見，被害人的權(quán)益保障不足，導(dǎo)致其在認罪認罰制度中的地位邊緣化，被害人沒有從這項改革中得到應(yīng)有的獲得感。認罪認罰制度中被告人“口頭認罰”的現(xiàn)象必須引起足夠的重視，否則將極大地瓦解認罪認罰從寬制度的立法目的，恢復(fù)性司法的價值追求亦會被架空。

（三）“認罰”的實質(zhì)審查

認罪認罰制度的原則性規(guī)定亟須進一步細化，尤其是“認罰”的情形不明確，使得“功利性”認罰大行其道，嚴重地影響了認罪認罰制度的立法價值實現(xiàn)。

1.明確“認罰”包含預(yù)交罰金

“認罰”是否包含預(yù)交罰金，這已經(jīng)成為當前認罪認罰制度適用中法檢機關(guān)的重大分歧，亟須在規(guī)范層面上給予明確。本文認為，“認罰”應(yīng)當包含預(yù)交罰金，主要理由如下：首先，“認罰”表現(xiàn)為被告人對將要被判處刑罰的認同，主刑和附加刑均屬于我國《刑法》規(guī)定的刑罰種類，被告人“認罰”當然包括對附加刑的認同，因而“認罰”應(yīng)當包含擬將判處的罰金。〔15〕王波、李靜：《認罪認罰從寬制度中“認罰”的界定與規(guī)則重構(gòu)——以H 省J 市法院1324 件案件為樣本》，載劉貴祥主編：《審判體系和審判能力現(xiàn)代化與行政法律適用問題研究——全國法院第32 屆學術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄉ希罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?021 年版，第799 頁。其次，在檢察機關(guān)提出的量刑建議“一般應(yīng)當”采納的背景下，被告人認罰卻不繳罰，由于未明確預(yù)交罰金屬于“認罰”的內(nèi)容，使得法院缺乏調(diào)整量刑建議的依據(jù)，這進一步加劇了“功利性”認罰。再次，明確將預(yù)交罰金納入“認罰”，有助于減少法檢機關(guān)的分歧，激勵被告人主動認罰并繳罰。最后，雖然將預(yù)交罰金作為“認罰”的審查內(nèi)容，除非在有證據(jù)證明被告人確有能力繳罰而拒繳罰金的情況下，否則不應(yīng)當僅以未預(yù)交罰金作為不適用認罪認罰制度的理由。司法實務(wù)中，認罰不繳罰的現(xiàn)象普遍存在，認罪認罰制度的價值是多元的，不能因單一的繳罰考量而舍棄該制度的其他價值，而是應(yīng)當對認罰不繳罰的被告人嚴格把握從寬幅度，對認罰并繳罰的被告人給予更寬幅度的量刑減讓，以此激勵被告人主動認罰并繳罰。

2.繳罰能力的體系審查

司法實務(wù)中存在“重認罪、輕認罰”的現(xiàn)象，使得偵查機關(guān)在偵查階段對涉案財產(chǎn)的查控力度不足，檢察機關(guān)亦不重視“認罰”的落實情況，法院在審判階段難以對被告人的繳罰能力作出客觀的評價，因而必須對被告人的繳罰能力審查進行體系化改造。在掃黑除惡專項斗爭中，針對涉黑涉惡案件開展的“打財斷血”“黑財清底”行動取得良好成效，這表明司法機關(guān)具備強大的涉案財產(chǎn)查控能力。尤其是偵查程序作為刑事訴訟的起點，偵查機關(guān)是直接接觸證據(jù)的“第一站”，取證手段和取證能力通常遠超檢察機關(guān)和法院。檢察機關(guān)在審查起訴階段要對認罪認罰案件犯罪嫌疑人的繳罰能力進行審查，對于犯罪嫌疑人確無能力退贓退賠或者預(yù)交罰金的，由檢察機關(guān)承擔證明責任。對于偵查機關(guān)未移送涉案財產(chǎn)查控情況的，檢察機關(guān)依法履行偵查監(jiān)督職責，通過退回補充偵查等手段予以強化。在偵查機關(guān)加強涉案財產(chǎn)及犯罪嫌疑人財產(chǎn)情況的查控基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)對被告人確無繳罰能力向法院承擔舉證責任，法院依法進行審查，以此共同推進“認罰”的落地落實。

3.繳罰的分類審查重點

被告人認罪認罰后，一般而言，繳罰包含退贓退賠、賠償損失、取得被害人諒解和預(yù)交罰金等具體內(nèi)容。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當按照退贓退賠、賠償損失、取得被害人諒解、預(yù)交罰金的順序依次進行?！?6〕《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13 條第1 款規(guī)定：“被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務(wù)；（四）罰金；（五）沒收財產(chǎn)?！庇绕鋺?yīng)當注意的是，在未完成其他繳罰內(nèi)容的情況下，不能優(yōu)先預(yù)交罰金。司法實務(wù)中，由于通常將預(yù)交罰金作為適用緩刑的前提條件，部分被告人為了獲得緩刑，在未完全退贓退賠的情況下，優(yōu)先繳納了罰金，這違反了現(xiàn)代刑法恢復(fù)性司法的目的。此外，要具體區(qū)分未取得被害人諒解的原因。司法實務(wù)中，部分被害人“漫天要價”，在接受了部分賠償損失后，仍然不愿意出具書面的諒解意見，或者被告人在能力范圍內(nèi)愿意賠償損失，但被害人不接受。針對上述情況，浙江省探索實行的賠償保證金制度值得借鑒，即犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰且愿意積極賠償損失，但因被害人賠償請求明顯不合理，未能達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，一般不影響對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理，檢察機關(guān)可根據(jù)案件實際適用輕微刑事案件賠償保證金制度?！?7〕2018 年8 月1 日，浙江省公檢法司機關(guān)聯(lián)合出臺《輕微刑事案件賠償保證金制度》，該制度是指輕微刑事案件犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰、有賠償意愿且有賠償能力，但因被害人或其法定代理人、近親屬的訴求沒有得到滿足，或因雙方矛盾激化等原因而致未能達成和解協(xié)議，犯罪嫌疑人、被告人主動表明賠償意愿并向辦案單位、公證機構(gòu)或雙方認可的調(diào)解組織等第三方繳存一定數(shù)額的賠償保證金后，對其作出不批準逮捕決定或變更為非羈押強制措施的辦案制度。

（四）“認罰”從寬的階梯式量刑

認罪認罰從寬要根據(jù)“認罰”的具體情況確定不同幅度的從寬量刑，形成階梯式量刑，激勵被追訴人認罰且繳罰，助推認罪認罰制度恢復(fù)性司法理念的落實。

1.不同訴訟階段的從寬

浙江、湖北、廣西、黑龍江等省份關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的實施細則中均進一步明確，根據(jù)被追訴人的認罪認罰具體情形，實行階梯式分級從寬量刑，按照偵查階段、審查起訴階段、一審審判階段的認罪認罰態(tài)度差異，在法定幅度范圍內(nèi)分別予以最高減少基準刑30%、20%、10%的從寬量刑幅度。在從寬幅度方面，《山東省高級人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳、山東省安全廳、山東省司法廳關(guān)于適用認罪認罰從寬制度辦理刑事案件的實施細則（試行）》規(guī)定，根據(jù)偵查階段、審查起訴階段、審判階段可以依次減少5%以下的從寬幅度。針對從寬幅度的平衡把握，《浙江省刑事案件適用認罪認罰從寬制度實施細則》進一步明確，人民檢察院可根據(jù)本地區(qū)工作實際進一步細化認罪節(jié)點，如區(qū)分為采取強制措施前，刑事拘留后提請批準逮捕前，批準逮捕期間，逮捕后移送審查起訴前，移送審查起訴后提起公訴前，提起公訴后作出判決前等不同訴訟階段，區(qū)別量刑，遵循認罪階段越靠前，量刑建議從寬幅度越大的原則。

2.激活偵查階段適用認罪認罰從寬

雖然認罪認罰從寬制度的適用沒有訴訟階段的限制，貫穿刑事訴訟的全過程，但司法實務(wù)中認罪認罰從寬制度主要從審查起訴階段開始適用。筆者調(diào)研過程中，有公安機關(guān)的一線干警表示，在偵辦案件中，第一次訊問犯罪嫌疑人都會明確告知其具有認罪認罰從寬的權(quán)利，但由于偵查機關(guān)缺乏具有法律效力的量刑建議權(quán)力，因而實際效果不佳，難以激勵犯罪嫌疑人主動認罪認罰，使得偵查機關(guān)缺少適用認罪認罰制度的動力。浙江、廣西、黑龍江等省份關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的實施細則中均明確提出，公安機關(guān)在偵查階段應(yīng)當同步開展認罪認罰從寬教育工作，但不得強迫犯罪嫌疑人認罪，不得作出具體的從寬承諾。認罪認罰從寬制度在偵查機關(guān)的“休眠”，使得從寬幅度被不當壓縮，不利于積極爭取被追訴人在偵查階段的自首、坦白。事實上，偵查階段適用認罪認罰具有極大的現(xiàn)實意義，不僅有助于減少犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)的對抗性，而且可以加快案件的偵破工作，節(jié)約寶貴的偵查資源。偵查機關(guān)雖然不得作出具體的量刑承諾，但可以宣傳認罪認罰從寬的刑事政策，在認罪認罰從寬成為獨立量刑情節(jié)的情況下，可以給犯罪嫌疑人形成一個較為穩(wěn)定的從寬幅度預(yù)期，進而引導(dǎo)犯罪嫌疑人認罪認罰。實踐操作過程中也并無不可逾越的障礙。犯罪嫌疑人在偵查階段認罪認罰的，應(yīng)當簽署認罪認罰悔過書，并將簽署過程錄音錄像，通過政法大數(shù)據(jù)協(xié)同辦案平臺流轉(zhuǎn)，由檢察機關(guān)進行審查，確認符合認罪認罰適用條件的，在提出量刑建議時按照偵查階段認罪認罰給予犯罪嫌疑人量刑從寬。

3.不同“認罰”情形的從寬

認罪認罰從寬制度以認罪為基礎(chǔ)，認罰為必要的條件，必須在兼具認罪與認罰的情形下才能對被追訴人進行從寬量刑。對于從寬幅度的把握，不僅應(yīng)當考慮認罪的訴訟階段、主動性、徹底性、穩(wěn)定性等，而且同樣要考量認罰的主動性、徹底性等，尤其要對認罰不繳罰的從寬幅度進行嚴格把握，從而避免“功利性”認罰。根據(jù)“認罰”的具體內(nèi)容的履行情況，進一步細化設(shè)定不同的從寬幅度。認罪認罰從寬的幅度基準是認罪認罰但不繳罰。以認罪認罰但不繳罰為從寬基準，能夠鼓勵被追訴人積極主動繳罰，從而爭取更大的從寬處罰幅度。

三、量刑建議“明顯不當”的審查標準

現(xiàn)行有效的法律法規(guī)對“量刑建議明顯不當”規(guī)定得較為籠統(tǒng)，沒有定義清晰邊界，沒有列舉具體情形，沒有明確審查認定的方法路徑，導(dǎo)致部分司法人員對量刑建議的審查存在模糊認識，適用該條款的主觀意愿較低。根據(jù)《刑事訴訟法》第201 條第1 款的規(guī)定，除了明確列舉的五種例外情形，人民法院一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。其中前四種情形屬于認罪認罰的事實基礎(chǔ)問題，也是適用認罪認罰制度、采納量刑建議的前提條件，是對量刑協(xié)商過程中的真實性、合法性審查，并不涉及量刑建議本身是否適當。實踐中來看，這四項不予采納檢方指控罪名和量刑建議的法定情形較為少見，而第五項“其他可能影響公正審判的情形”則屬于兜底條款，仍然需要進一步對此作出合理解釋。有學者從法解釋學的角度提出，量刑建議明顯不當屬于除外情形中的“其他可能影響公正審判的情形”?！?8〕陳衛(wèi)東：《認罪認罰案件量刑建議研究》，載《法學研究》2020 年第5 期。因而，量刑建議明顯不當成為法院得以調(diào)整量刑建議的主要因素。

（一）量刑建議“明顯不當”的類型劃分

關(guān)于量刑建議“明顯不當”的具體類型，學界主流觀點是根據(jù)全國人大法工委的解讀，將量刑建議明顯不當概括為“兩畸三錯”，即刑罰的檔次、量刑幅度畸重或畸輕以及主刑或附加刑適用錯誤，適用緩刑錯誤?！?9〕李壽偉：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2018 年版，第502 頁。在廣受關(guān)注的余某某交通肇事案中，法院拒絕采納檢察院量刑建議的理由，就在于法院認為不構(gòu)成自首、不符合緩刑條件，而檢察院建議緩刑。胡云騰大法官認為，量刑建議明顯不當情形包括“明顯違反罪責刑相適應(yīng)原則、類案同判、法律適用統(tǒng)一，背離司法公正或人民群眾公平正義觀念，違背一般司法認知等”。〔20〕胡云騰：《正確把握認罪認罰從寬保證嚴格公正高效司法》，載《人民法院報》2019 年10 月24日第5 版。還有學者認為，量刑建議“明顯不當”不局限于法定五種例外情形，為防范冤假錯案和司法不公，防止量刑建議畸形綁架法官自由裁量權(quán)，法院宜采用“審查接受型”量刑建議采納模式，堅持證據(jù)裁判原則和罪責刑相適應(yīng)原則，對量刑建議進行形式審查和實質(zhì)審查。量刑建議存在基礎(chǔ)事實證據(jù)不足、審理階段量刑事實出現(xiàn)新變化、法律適用錯誤、緩免刑適用錯誤、與類案處理不均衡等情形的，可以認定為“明顯不當”而不予采納?！?1〕李琴：《認罪認罰案件量刑建議“明顯不當”的司法認定》，載《犯罪研究》2020 年第6 期。在法律條文沉默的地方，法律原則也可以開口說話。審查量刑建議是否明顯不當，最根本的就是要堅持罪責刑相適應(yīng)這個指導(dǎo)刑罰適用的基石性原則?！?2〕寧志堅、王龍：《量刑建議明顯不當?shù)膶彶檎J定》，載《人民司法》2020 年第22 期?；凇邦惏竿小迸c審判公正之間的聯(lián)系，類案裁判規(guī)則可歸入“其他可能影響公正審判的情形”。也就是說，當法院認為考慮類案因素，量刑建議可能會影響公正審判時，可以此為由，拒絕采納該量刑建議。〔23〕汪海燕、陶文婷：《刑事案件類案檢索機制研究——由解釋學檢視展開》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第5 期。類案檢索事實上成為法院在認罪認罰案件中強化裁判權(quán)的輔助工具。如與類案相比量刑建議的采納會導(dǎo)致罪責刑不適應(yīng)等情況，法官可以以此為由，拒絕采納量刑建議。

司法實踐中，各地結(jié)合實際積極探索，進一步細化了量刑建議“明顯不當”的類型劃分。例如，浙江將“因承諾主動退贓退賠、主動繳納罰金的悔罪表現(xiàn)而建議從寬但實際不履行的”情形納入量刑建議明顯不當；山東將“對共同犯罪的主犯、從犯認定錯誤的”情形視為量刑建議明顯不當。我們認為，各地的實施細則結(jié)合實踐進一步細化了量刑建議明顯不當?shù)木唧w情形，契合實務(wù)中審判指引的需求，建議盡快以司法解釋的形式明確“明顯不當”的具體類型和審查標準，充分吸收實踐中的有益探索。

（二）量刑建議“明顯不當”審查標準的完善

從邏輯上講，“明顯不當” 的評判包含兩個階段的推理過程: 第一，量刑建議是不適當?shù)?第二，量刑建議不適當達到了明顯的程度。作為一個法律術(shù)語，“明顯不當”應(yīng)當有它特定、精確的適用范圍。如果法律規(guī)定的處理方式不包含裁量空間，就談不上明顯不當?！?4〕何海波：《論行政行為“明顯不當”》，載《法學研究》2016 年第3 期。檢察機關(guān)量刑建議的自由裁量是在與被追訴人合意基礎(chǔ)上所達成的，從而獲得了合法性基礎(chǔ)并限制法院“一般應(yīng)當采納”，法院對量刑建議的審查需要尊重檢察機關(guān)合理的自由裁量。從認罪認罰從寬制度的設(shè)計及權(quán)力分配的角度來看，認罪認罰案件中法官量刑裁判的自由裁量權(quán)被適當讓渡給檢察機關(guān)。量刑建議與擬處刑期的偏離值在合理范圍內(nèi)，對量刑建議應(yīng)當予以尊重和適度容忍，確有必要對量刑建議進行調(diào)整的，應(yīng)當按照相關(guān)程序通知檢察機關(guān)進行調(diào)整，并在裁判文書中詳細釋明理由。

關(guān)于明顯不當?shù)某潭扰c結(jié)果標準，可以通過數(shù)據(jù)量化設(shè)定明顯不當?shù)恼J定閾值，但相關(guān)數(shù)值主要供法官參考，量刑建議是否屬于明顯不當最終需要法官綜合全案情況、站在公正立場進行綜合判斷。由于刑罰種類較多、跨度較大，在以數(shù)字為計算單位的刑罰中，其標準更為直觀，但底數(shù)不同，其許可、容錯的差額應(yīng)當有所區(qū)別，如刑期越長，明顯不當?shù)膹椥韵鄬痛?；刑期越短，則其偏差空間應(yīng)當相對縮小。因此，以比例來判定明顯不當更為科學合理?！?5〕章建軍等：《正確把握量刑建議“明顯不當”的適用標準》，載《人民檢察》2020 年第18 期?！读啃讨笇?dǎo)意見（試行）》在尊重和保留法官對量刑自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)之上規(guī)定，獨任審判員或合議庭可在20%的幅度內(nèi)調(diào)整根據(jù)量刑規(guī)范化基本方式確定的量刑結(jié)果。易言之，根據(jù)量刑規(guī)范化計算出的量刑結(jié)果并非最終的宣告刑量，法官仍有上下20%的自由裁量空間。當然，數(shù)字化的量刑規(guī)范化改革也備受爭議，但不可否認的是，20%的自由裁量空間是結(jié)合我國刑事司法實際作出的理性選擇并經(jīng)受了多年的實踐檢驗，具有一定的合理性。因此，量刑建議明顯不當?shù)呐袛嗫梢詫?0%作為界分點，即法官擬判處的刑量超過精準刑量刑建議上下20%的，或者超過幅度刑量刑建議上限或下限20%的，可以視為量刑建議明顯不當。

此外，從絕對差值的視角看，要根據(jù)不同的刑期跨度來予以確定明顯不當?shù)牧炕瘶藴?。在具體個案中，20%的幅度區(qū)間仍可能造成巨大的刑期差，如量刑建議的刑期為有期徒刑十年，如果單純以20%作為控制項，量刑建議輕微不當?shù)膮^(qū)間則為八年至十二年有期徒刑，長達四年的區(qū)間顯然超出了公眾對明顯不當?shù)臉闼卣J知，因而，有必要在20%的幅度區(qū)間基礎(chǔ)上增設(shè)絕對差值。〔26〕陳峰：《認罪認罰案件量刑建議明顯不當?shù)乃痉ㄕJ定》，載《人民檢察》2021 年第5 期。具體而言，法定刑為拘役的犯罪，建議刑期與擬處刑期相差超過一個月；法定刑三年以下有期徒刑的犯罪，建議刑期與擬處刑期相差超過三個月；法定刑三年以上有期徒刑的犯罪，建議刑期與擬處刑期相差超過六個月，都可認定為量刑建議畸輕或畸重。同時，對于一些不符合緩刑條件的被告人或者未經(jīng)社會調(diào)查評估而直接提出適用緩刑的建議，同樣也不符合法律規(guī)定，屬于量刑建議明顯不當。

人民法院要按照量刑規(guī)范化的要求，獨立開展量刑工作，在此基礎(chǔ)上審查量刑建議是否屬于明顯不當，確保量刑結(jié)果符合罪責刑相適應(yīng)原則，實現(xiàn)量刑公正。應(yīng)當對類案和關(guān)聯(lián)案件進行全面檢索，其中本地區(qū)的類案要強制參照，全國其他地區(qū)的類案可以參照，偏離主流裁判觀點的要有充分的理由，并且獲得專業(yè)法官會議、審委會討論決定的支持，通過同行的類案參考和參照，形成對法官量刑自由裁量權(quán)的合理監(jiān)督。同時，人民法院對量刑建議是否屬于明顯不當?shù)膶彶樾枰柚嚓P(guān)的閾值作為參考，但是不能走向唯數(shù)值論的極端。量刑建議是否屬于明顯不當，需要法官堅持社會良知，秉承公平正義的立場，結(jié)合具體案件的情況，作出綜合判斷，確保量刑結(jié)果的公正性。

四、精準量刑建議的具體審查與操作規(guī)范

檢察機關(guān)提出的量刑建議是處理認罪認罰案件的“最為重要的司法意見”?！?7〕前引〔20〕，胡云騰文。量刑建議蘊含了檢察機關(guān)與被追訴人的合意，具有一定的司法公信力，《刑事訴訟法》第201 條“一般應(yīng)當采納”的立法表述賦予了量刑建議對量刑裁判的剛性制約。精準量刑建議逐漸成為衡量檢察官業(yè)績的重要維度，但司法實踐中卻正在加劇法檢機關(guān)之間的緊張關(guān)系。不可否認的是，認罪認罰從寬制度給我國的刑事訴訟程序帶來了復(fù)雜而深刻的影響，但它并未改變以審判為中心的刑事訴訟格局，并未改變?nèi)嗣穹ㄔ旱闹辛⒉门械匚?，并未改變?nèi)嗣穹ㄔ阂婪í毩⑿惺箤徟袡?quán)、公正裁量刑罰的職責，它改變的只是某種程度上國家公訴權(quán)的減讓，而不應(yīng)該是國家審判權(quán)的前移。因而，人民法院對于檢察機關(guān)提出的量刑建議，既不能“照單全收”，也無須“錙銖必較”，依賴或者排斥的心理均非量刑建議與量刑裁判良性互動的狀態(tài)，仍然應(yīng)當進行實體和程序上的實質(zhì)審查，堅持罪責刑相適應(yīng)原則，依法作出裁判，實現(xiàn)量刑公正。

（一）精準量刑建議存在的主要問題

1.“估堆式”量刑建議普遍存在

目前檢察機關(guān)提出的精準量刑建議普遍存在“估堆式”量刑的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為有量刑結(jié)果而無量刑過程，有量刑結(jié)論而無量刑論證，即在確定法定刑幅度后，羅列一系列的量刑情節(jié)，然后徑直得出量刑結(jié)果。“估堆式”量刑建議容易受到主觀因素的影響，憑經(jīng)驗和感覺作出判斷，通過概括性的語言表述模糊量刑過程和量刑說理，使得量刑工作披上“欲說還羞”的神秘色彩。“估堆式”量刑建議在量刑論證說理方面欠缺，或者用套話、空話代替量刑論證說理，或者用法條代替量刑論證說理，或者用堆砌事實、羅列證據(jù)代替量刑論證說理。“估堆式”量刑建議無法具體體現(xiàn)各法定、酌定量刑情節(jié)是如何影響最終量刑結(jié)果的，極易導(dǎo)致量刑失衡，不僅引發(fā)對量刑暗箱操作的質(zhì)疑和誤解，而且阻滯了法檢之間關(guān)于量刑問題的有效溝通。在量刑建議“明顯不當”的立法標準尚未明確的情況下，“估堆式”量刑建議進一步加劇了認罪認罰案件中的法檢量刑分歧。某種程度上來說，“估堆式”量刑建議的出現(xiàn)有其必然性。長期以來，檢察機關(guān)存在“重定罪，輕量刑”傾向，這是檢察機關(guān)代表國家行使追訴犯罪職能的“副作用”。相比于人民法院開展了十年有余的量刑規(guī)范化改革，精準量刑對于絕大多數(shù)的檢察官而言，仍然是一個新生事物，檢察機關(guān)的量刑能力與量刑經(jīng)驗還難以滿足量刑精準化的要求，“估堆式”量刑建議正是這一現(xiàn)狀下的必然產(chǎn)物。必須盡快改變檢察機關(guān)提出的“估堆式”量刑建議卻能約束法院通過規(guī)范化量刑系統(tǒng)量刑的不合理現(xiàn)狀。

2.過度追求量刑建議高采納率

績效指標考核是為了推進實現(xiàn)工作目標任務(wù)而設(shè)立的重要管理方法和手段。在認罪認罰從寬制度的推廣適用階段，檢察機關(guān)設(shè)置了嚴格的績效指標考核，極大地推動了該制度適用率的提高。最高人民檢察院公開披露的數(shù)據(jù)表明，2020 年以來，認罪認罰從寬制度適用率超過85%，量刑建議采納率近95%，檢察機關(guān)提出確定刑量刑建議占提出總數(shù)的73.5%，法院對確定刑量刑建議的采納率為96.3%?！?8〕彭瑤：《最高檢：2020 年以來認罪認罰從寬制度適用率超過85%》，中國網(wǎng)，http://news.china.com.cn/2021-12/22/content_77946570.html，2022 年10 月9 日訪問。整體而言，量刑建議的高采納率亦符合量刑建議“一般應(yīng)當”采納的立法定位。最高人民檢察院進一步提出，要提升量刑建議的客觀性、精準度和公信度，以精準化量刑建議落實認罪認罰從寬?！?9〕羅慶東：《以精準化量刑建議落實認罪認罰從寬》，載《檢察日報》2020 年2 月10 日第3 版。司法實踐中，檢察機關(guān)已經(jīng)將認罪認罰從寬制度適用率、確定刑量刑建議提出率、采納率等指標與檢察官業(yè)績考評相結(jié)合。然而凡事過猶不及，過分追求精準量刑建議的提出率和采納率，必然使得精準量刑建議不再“精準”，亦是脫離司法實踐、有違司法規(guī)律的舉動。現(xiàn)有實踐表明精準量刑建議無法常態(tài)化，檢察機關(guān)“削足適履”推行精準量刑建議必然給司法公正帶來傷害。以確定刑量刑建議的提出率和采納率作為核心乃至唯一的考核指標反映了機械的結(jié)果主義導(dǎo)向，最終將導(dǎo)致績效考核的手段和目的出現(xiàn)異化。精準量刑建議固然是檢察機關(guān)應(yīng)當追求的目標，但目前關(guān)于量刑標準的理論研究與相關(guān)規(guī)定還遠遠不能滿足量刑建議精準化的要求。量刑情節(jié)的動態(tài)性，要求從具體案件情況的實際出發(fā)，不宜對相關(guān)指標設(shè)置過高的考核目標。

3.提前與法官溝通量刑意見

實踐中，部分檢察官迫于指標考核的壓力，采取提前與法官溝通聽取量刑意見的方式，此種做法有違檢察機關(guān)與審判機關(guān)互相配合、相互制約的職責分工，給社會公眾留以“未審先判”之口實。調(diào)研中有法官表示，檢察官迫于精準量刑的考核指標，對于把握不準的量刑，提前請教法官，以求確定刑量刑建議獲得法官采納，有助于緩解認罪認罰制度適用中法檢之間的緊張關(guān)系，是和諧法檢關(guān)系的體現(xiàn)。還有的法官則認為，在檢察機關(guān)提出的量刑建議“一般應(yīng)當采納”的背景之下，檢察官提前和法官溝通量刑，有助于提前實現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)。上述觀點客觀地反映出實務(wù)中對認罪認罰制度的理解和認識還存在偏差，偏離了以審判為中心的訴訟制度和認罪認罰制度的改革初衷。檢察官在審查起訴階段提前和法官溝通量刑，使得法官不當?shù)亟槿肓肆啃探ㄗh的協(xié)商，這不僅是將量刑建議的控辯合意異化為控審合意，而且有違審判的居中裁判地位，檢察機關(guān)和法院互相制約的作用難以發(fā)揮，應(yīng)當予以避免。

4.隱藏檢察官司法的風險

檢察官司法是相對于獨立的法官司法而言的，其核心特征是享受公訴權(quán)的檢察官事實上決定刑事案件的結(jié)局。〔30〕孫長永：《中國檢察官司法的風險和特點——基于認罪認罰從寬制度的觀察和思考》，載《法學評論》2022 年第4 期。檢察機關(guān)廣泛推行精準量刑建議且法院“一般應(yīng)當采納”，事實上賦予了檢察官對刑事案件定罪量刑的決定權(quán)，其實質(zhì)是中國版的檢察官司法。檢察官司法蘊藏著認罪認罰的自愿性、真實性以及案件處理的公正性難以得到保證三大風險。在當前司法責任制改革背景下，新型檢察權(quán)運行模式尚未很好地解決放權(quán)與監(jiān)督的關(guān)系，檢察官的自由裁量權(quán)存在不規(guī)范行使的問題，容易在認罪認罰案件中滋生司法腐敗。這需要人民法院加強對量刑建議的實質(zhì)審查，牢牢守護住公平正義的最后一道防線，堅決防止認罪認罰從寬制度蛻變成“辯訴交易”。

（二）加強對量刑建議的實質(zhì)審查

在適用認罪認罰從寬制度的語境下，人民法院在刑事審判中的角色實際上已經(jīng)由量刑者轉(zhuǎn)變?yōu)榱啃探ㄗh的審查者，審查檢察機關(guān)提出的量刑建議成為量刑裁判的前置程序。人民法院的量刑公正必須通過加強對量刑建議的實質(zhì)審查來予以實現(xiàn)，需要從量刑建議的合意性、合法性、合理性三個方面加強實質(zhì)審查。

1.對量刑建議合意性的實質(zhì)審查

具有合意性是量刑建議能夠被采納的前提。量刑建議蘊含了檢察機關(guān)與被追訴人的合意，是檢察機關(guān)在被追訴人認罪認罰基礎(chǔ)上作出的量刑減讓承諾，具有一定的司法公信力，這是量刑建議對量刑裁判具有剛性制約的重要因素。要高度警惕和重視實踐中量刑建議去協(xié)商化的問題，防范檢察機關(guān)以提起更嚴厲的指控為手段迫使犯罪嫌疑人認罪認罰，這種通過報復(fù)性指控威脅形成的量刑建議違背了認罪認罰制度的自愿性原則，被追訴人量刑減讓的實體性權(quán)利難以得到有效保障。協(xié)商性是發(fā)揮量刑建議對量刑裁判制約效力的邏輯起點,一旦量刑建議實質(zhì)上淪為檢察機關(guān)的單方意志,量刑建議的司法效力將喪失邏輯基礎(chǔ)。要充分保障犯罪嫌疑人和辯護人的量刑協(xié)商主體地位，尤其應(yīng)當保障辯護律師在場情況下的量刑協(xié)商，對量刑建議協(xié)商過程進行錄音錄像并附卷備查，同時形成完整的筆錄并經(jīng)由控辯雙方簽字確認后附卷歸檔。量刑建議雖然主要體現(xiàn)檢察機關(guān)和被追訴人之間的合意，但仍然要聽取被害人的意見，促使被追訴人認罪認罰而后與國家、被害人和解。要堅決防止量刑建議的合意性異化成檢察機關(guān)與審判機關(guān)的合意，司法實踐中少數(shù)檢察官迫于量刑建議精準化的指標考核壓力，采取“個案溝通”和“案前溝通”的方式提前聽取法官的量刑意見，此種做法有違檢察機關(guān)與審判機關(guān)互相配合、相互制約的職責分工，有違審判中立原則，嚴重損害司法權(quán)威，應(yīng)當予以避免。

2.對量刑建議合法性的實質(zhì)審查

合法性是量刑建議能夠被采納的基礎(chǔ)。從量刑的過程來看，量刑建議與量刑裁判具有一致性，都必須符合量刑規(guī)范化的要求，要堅持在定性分析的基礎(chǔ)上再進行定量分析的量刑方法，并以起點刑—基準刑—宣告刑的先后順序為量刑步驟，確保量刑結(jié)果的公正性。要加強對量刑證據(jù)的實質(zhì)審查，做到對影響量刑的基本事實和各量刑情節(jié)均應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)加以證明，堅決避免審判程序淪為量刑確認程序。要依法對各類量刑情節(jié)進行準確評價，嚴格落實《量刑指導(dǎo)意見（試行）》，認罪認罰從寬處理的幅度應(yīng)當根據(jù)不同的訴訟階段、對案件的偵破價值等情況實行階梯式分級從寬量刑，但不能超出法定刑幅度進行減輕或免除處罰，否則將導(dǎo)致《刑法》設(shè)置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。

3.對量刑建議合理性的實質(zhì)審查

具有合理性是量刑建議能夠被采納的關(guān)鍵。從實踐中認罪認罰量刑建議未被采納的案件情況來看，主要原因是量刑建議畸輕或畸重，使得量刑建議不合理，從而藉由量刑建議明顯不當對其進行調(diào)整。量刑建議合理性的實質(zhì)審查可從以下幾個方面入手：一是審查量刑建議與類案量刑相比的合理性?；凇邦惏竿小迸c審判公正之間的聯(lián)系，違背類案量刑規(guī)則可歸入《刑事訴訟法》第201 條第1 款“其他可能影響公正審判的情形”，即若與類案相比，量刑建議出現(xiàn)罪責刑不相適應(yīng)的情況，法院可以不采納量刑建議。二是審查量刑建議與同案其他被告人量刑相比的合理性。要特別注意共同犯罪案件的量刑均衡問題，在部分被告人認罪認罰的情況下，量刑從寬幅度的把握要綜合考慮主從犯、自首等量刑情節(jié)，避免主犯與從犯之間的量刑結(jié)果出現(xiàn)“倒掛”。尤其是對于共同犯罪但分案處理的案件，要避免各自為政，加強相互溝通，確保量刑的平衡。三是審查量刑建議與個案量刑公正相比的合理性。個案的量刑公正必須堅持罪責刑相適應(yīng)原則，量刑結(jié)果的公正性需要接受人民群眾的檢驗，不能偏離正常人的一般認知。每個具體案件的行為手段、犯罪數(shù)額、危害結(jié)果和罪后情節(jié)等各有不同，反映出被告人主觀惡性、人身危險性都有差異，這也要求個案中要具體問題具體分析，在此基礎(chǔ)上才能與同類其他案件進行橫向比較。

（三）精準量刑建議的規(guī)范路徑

1.加強并規(guī)范量刑說理

說理是增強司法行為正當性和可接受性的重要措施。目前，我國刑事裁判文書量刑不論證、不說理或者論證說理不充分的現(xiàn)象普遍存在，這在認罪認罰案件中更是十分突出。即使有限的說理也主要集中于定罪部分，量刑部分的說理即使兼顧也是寥寥數(shù)語或用空話、套話等代替論證說理。如果法官無須在其判決結(jié)果與案件事實之間建立合理的說明與論證過程，非但不能有效地提高法官的審判水平，增強其裁判文書的制作能力，反而會使判決成為掩蓋其專斷行為的合法載體，進而滋生枉法裁判和司法腐敗?！?1〕龍宗智：《刑事判決書應(yīng)加強說理》，載《現(xiàn)代法學》1998 年第2 期。量刑論證不充分、量刑說理不透徹、量刑論證說理不能令人信服，嚴重地影響裁判結(jié)果的可接受性和司法的公信力。加強量刑論證說理，是量刑規(guī)范化改革和推進認罪認罰從寬制度改革的重要組成部分，有利于彌合法檢機關(guān)的量刑分歧，增加被告人對量刑裁判的接受度，從而提升認罪認罰從寬制度的整體治理效能。對量刑進行充分的論證說理，既是實現(xiàn)量刑實質(zhì)公正的需要，也是建立量刑裁判公信力的需要。同時，根據(jù)《認罪認罰指導(dǎo)意見》第33條第2款的規(guī)定，檢察機關(guān)提出量刑建議，應(yīng)當說明理由和依據(jù)。這是法院判斷量刑建議是否適當?shù)闹匾A(chǔ)。強化量刑說理表面上是對量刑建議和量刑裁判的雙重制約，深層次上則是對檢察機關(guān)和審判機關(guān)權(quán)力運行的雙重規(guī)范，有助于規(guī)范量刑建議的標準和尺度，保障合理的量刑建議被采納，促進量刑建議與量刑裁判的良性互動。規(guī)范詳盡的量刑說理，有助于提升量刑建議的采納率。量刑說理要緊緊圍繞自首、坦白、立功、累犯、認罪認罰以及各種犯罪停止形態(tài)等量刑情節(jié)具體如何影響量刑進行分析與說理，并要求對影響量刑的基本事實和各量刑情節(jié)均應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)加以證明。加強量刑說理，尤其在法院拒絕采納量刑建議的情況下，以加重的說理義務(wù)增強量刑建議的軟性約束力，最大程度避免法官否定量刑建議的隨意性和情緒化。一旦法官擬拒采量刑建議，那么裁判文書說理的需求性就會陡然上升。此時，法官是以裁判之權(quán)否定以量刑建議為表征的控辯合意，而充分說理是法官行使否決權(quán)的必要條件。如果不要求量刑說理，不公示刑罰裁量過程，再精密的“量刑指南”也無法構(gòu)成對量刑裁判的實質(zhì)限制，再富有邏輯的量刑推理也難以擺脫估堆量刑的嫌疑?！?2〕前引〔26〕，陳峰文。

2.推廣使用量刑建議計算表

量刑建議書中的具體量刑建議應(yīng)當來源有據(jù)。量刑建議計算表應(yīng)當成為量刑建議書中的必備內(nèi)容，是實現(xiàn)具體量刑建議可視化的重要路徑。通過量刑計算表完整地呈現(xiàn)量刑的計算過程，實現(xiàn)讓量刑過程可還原，量刑依據(jù)可追溯，量刑結(jié)果可評價。量刑建議計算表中包含起點刑、基準刑、調(diào)整基準刑的各項因素、建議宣告主刑、建議宣告附加刑和刑罰執(zhí)行方式等必備內(nèi)容。各地的實踐經(jīng)驗表明，推廣使用量刑建議計算表可有效解決“估堆式”量刑的問題。

3.統(tǒng)一量刑標準

雖然我們要旗幟鮮明地反對檢察官在審查起訴階段就個案的量刑問題和法官提前溝通（個案溝通），但應(yīng)當提倡檢察機關(guān)和法院以檢察委員會、審判委員會的聯(lián)席會議形式共同確定本地區(qū)的量刑標準，以“兩高”量刑指導(dǎo)意見為基礎(chǔ)，因地制宜制定轄區(qū)內(nèi)量刑實施細則，細化常見罪名量刑標準，實現(xiàn)量刑方法與裁量幅度、量刑規(guī)則的區(qū)域統(tǒng)一。積極探索新類型、不常見犯罪的量刑規(guī)則，逐步提升三年有期徒刑以上案件以及不常見、新型、疑難、復(fù)雜案件確定刑量刑建議提出率，確須提出幅度刑量刑建議的，也要盡量縮小幅度范圍，提升量刑結(jié)果的可預(yù)期性。同時，建議在現(xiàn)有的23 類常見犯罪量刑指導(dǎo)意見范圍基礎(chǔ)之上，進一步擴大量刑指導(dǎo)意見的罪名范圍，統(tǒng)一量刑標準。

4.增加更加靈活的附條件量刑建議

受諸多結(jié)構(gòu)性因素、制度性因素、心理因素的影響，量刑建議會偏離庭審結(jié)果。〔33〕前引〔4〕，楊立新文。實踐中，量刑情節(jié)在具結(jié)書簽署后發(fā)生變化，如審判階段出現(xiàn)的退贓退賠、被害人諒解等酌定量刑情節(jié)也會直接影響量刑結(jié)果，這是量刑建議調(diào)整較多的主要原因之一。由于量刑事實的動態(tài)性，使得量刑建議可能偏離庭審確認的量刑事實?？筛鶕?jù)個案情況和合理預(yù)期內(nèi)的量刑情節(jié)變化，探索在具結(jié)書和量刑建議書中提出多項量刑建議方案，或者提出附假定條件的量刑建議，供法庭在審判環(huán)節(jié)根據(jù)情節(jié)變化選擇采納。附條件量刑建議是對確定刑量刑建議和幅度刑量刑建議的有益補充。例如，對于審查起訴階段已經(jīng)達成賠償意向但尚未來得及履行并獲得被害人諒解意見書的情況下，檢察機關(guān)在提出確定刑量刑建議的基礎(chǔ)上，可以進一步加上附條件（被害人諒解的酌定量刑情節(jié)）的量刑建議。附條件量刑建議既解決了確定刑量刑建議應(yīng)對量刑情節(jié)變化的僵化問題，相比于幅度刑量刑建議而言，也更具有針對性，從而達到量刑建議精準化的目的。