李 崢

一、問題的提出

黨的十八大以來，中央高度重視對特別行政區(qū)立法的監(jiān)督工作，作出一系列重大決策部署。黨的十八屆四中全會提出，要把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍。黨的十九屆四中全會重申，推進(jìn)合憲性審查工作，加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)。自2017 年以來，全國人大常委會每年聽取和審議法制工作委員會關(guān)于備案審查工作情況的報告，并將港澳特區(qū)立法監(jiān)督工作列入重要組成部分。從一定意義上說，一個國家中央與地方之間立法關(guān)系的建構(gòu)，是形成和演繹其他各種央地關(guān)系的法律基礎(chǔ)。①參見封麗霞：《中央與地方立法關(guān)系法治化研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2008 年，第3 頁。全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查制度，不僅是中央與特區(qū)立法授權(quán)監(jiān)督關(guān)系的集中體現(xiàn)，更是中央行使全面管治權(quán)的重要內(nèi)容。因此，充分闡釋中央對特區(qū)立法備案審查制度的內(nèi)涵，有助于全面理解貫徹中央全面管治權(quán)的核心要義。

然而，與內(nèi)地法規(guī)備案審查在規(guī)范性、制度性建設(shè)上取得的積極成果相比，中央對特區(qū)立法的監(jiān)督機(jī)制仍有待完善。一方面，全國人大常委會法工委出臺的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》（簡稱《辦法》）僅為原則性規(guī)定，對特區(qū)立法備案審查，參照適用《辦法》，①《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第56 條。不具有可操作性，無法解決特區(qū)立法備案審查過程中的特有問題；另一方面，對比內(nèi)地大量的審查公開案例，全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查實踐尚處于“鴨子鳧水”狀態(tài)，公眾無法知曉具體審查情況，不利于維護(hù)憲法與基本法權(quán)威。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)在憲法與基本法共同構(gòu)成的憲制框架內(nèi)，全面和系統(tǒng)地分析中央對特區(qū)立法備案審查制度的法理基礎(chǔ)與內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上，通過深刻剖析與透視中央對特區(qū)立法監(jiān)督實踐的潛在問題，為特區(qū)立法備案審查制度的完善提供解決思路，繼續(xù)展現(xiàn)“一國兩制”強(qiáng)大生命力。②本文以香港基本法為例，所得結(jié)論同樣適用于澳門特別行政區(qū)。

二、中央對特區(qū)立法備案審查制度的法理基礎(chǔ)

要深刻理解中央對特區(qū)立法備案審查制度，必須先對其理論基礎(chǔ)與規(guī)范依據(jù)進(jìn)行全方位解析。在理論基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)觀點往往聚焦于單一制國家理論賦予監(jiān)督權(quán)理論基礎(chǔ)，鮮有觀點從國家治理邏輯與科學(xué)立法的視角進(jìn)行論證。在規(guī)范依據(jù)上，以往的研究雖有所涉及，但還缺乏較系統(tǒng)的論證。

（一）特區(qū)立法備案審查制度的理論基礎(chǔ)

首先，單一制國家理論是備案審查制度的核心理論依據(jù)。在單一制國家背景下，無論地方政府職權(quán)有多大，本質(zhì)上都是中央授權(quán)的結(jié)果，特區(qū)立法權(quán)基于單一制授權(quán)監(jiān)督理論而產(chǎn)生，它從不具有聯(lián)邦制分權(quán)制衡色彩。③有觀點認(rèn)為，民族自治區(qū)與特別行政區(qū)制度使得我國成為“復(fù)雜性單一制國家”或“非對稱性單一制國家”，但本質(zhì)上并未脫離單一制國家結(jié)構(gòu)范疇。參見王禹：《“一國兩制”憲法精神》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第61 頁；林來梵：《憲法學(xué)講義》（第三版），北京：清華大學(xué)出版社，2018 年，第228 頁。授權(quán)與分權(quán)的最大差別在于：授權(quán)是權(quán)力“行使”的轉(zhuǎn)移，權(quán)力主體的地位依舊存續(xù)，其擁有再度收回、行使、處置、變更、監(jiān)督此權(quán)力的能力；而分權(quán)是權(quán)力“所有”的轉(zhuǎn)移，一旦讓渡意味著權(quán)力主體地位的喪失，自然不再享有上述能力。因此，任何單一制國家實行的地方自治，都是在中央監(jiān)督下的地方自治，地方不存在與中央相抗衡的權(quán)力。就立法權(quán)而言，一方面被授權(quán)的機(jī)關(guān)在立法的時候，必須遵守授權(quán)機(jī)關(guān)確立的立法精神和程序。另一方面，授權(quán)機(jī)關(guān)對授權(quán)立法有最終決定權(quán)，即監(jiān)督被授權(quán)機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格遵守有關(guān)授權(quán)的實質(zhì)和程序要求。通過法定的授權(quán)與監(jiān)督程序，地方立法機(jī)關(guān)制定的有效規(guī)范性文件將充分貫徹人民（主權(quán)者）的意志，由此實現(xiàn)國家主權(quán)完整性與法制統(tǒng)一性。在此過程中，中央可基于各種目的對授權(quán)與監(jiān)督的程度（形式）進(jìn)行豐富或限制，但這并不能否認(rèn)中央權(quán)力的全面性與固有性特征。一是在授權(quán)程度上，中央不僅授予特區(qū)立法會實行“高度自治”所需的立法權(quán)限，還把一些本不屬于高度自治范圍內(nèi)的立法事項，通過單獨授權(quán)的方式授予特區(qū)立法機(jī)關(guān)。例如，國家安全立法權(quán)（基本法第23 條）、特區(qū)機(jī)關(guān)組織法立法權(quán)（香港基本法第83 條）、貨幣金融制度立法權(quán)（香港基本法第110 條、第111 條）等④參見王振民：《“一國兩制”與基本法——二十年回顧與展望》，南京：江蘇人民出版社，2019 年，第324—325 頁。。此外，根據(jù)香港基本法第20 條規(guī)定，特區(qū)還可享有中央授予的“其他權(quán)力”，這意味著全國人大及其常委會可以通過“決定”或單行立法的方式，將“高度自治范圍外”立法權(quán)授予特區(qū)立法機(jī)關(guān)。顯然，盡管特區(qū)立法機(jī)關(guān)獲得了“高度自治”以及部分原屬于中央專屬事務(wù)的立法權(quán)限，但該權(quán)力并非基于特區(qū)居民的授權(quán)，而源自中央的法定授權(quán)，①特區(qū)政府的權(quán)力并非來源于香港居民的授權(quán)，而是中央政府的授權(quán)。參見全國人大常委會香港特別行政區(qū)基本法委員會辦公室主編：《紀(jì)念香港特別行政區(qū)基本法實施20 周年文集》，北京：中國民主法制出版社，2018年，第146 頁。最終都需納入中央備案審查的范疇。二是在監(jiān)督形式上，盡管中央只發(fā)回違反基本法“中央管理事務(wù)與央地關(guān)系條款”（簡稱“高度自治范圍外”條款）的特區(qū)立法，但全國人大常委會依舊行使對香港本地法律監(jiān)督的主導(dǎo)權(quán)與最高決定權(quán)，②“……對違憲審查權(quán)和判后補(bǔ)救機(jī)制兩個問題可持靈活態(tài)度，因為即使在終審法院層面放棄這兩個要求，還有全國人大常委會擁有最高的決定權(quán)力，必要時仍能加以保障。”陳佐洱:《我親歷的香港回歸談判》，香港：香港鳳凰書品文化出版公司，2012 年，第238 頁。即亦可通過多種形式對特區(qū)立法進(jìn)行全面監(jiān)督。例如，中央授予香港法院與行政長官相關(guān)權(quán)力（香港基本法第158 條、第49、50、76 條），對特區(qū)立法“高度自治范圍內(nèi)”條款進(jìn)行監(jiān)督。

其次，央地立法的功能性差異是備案審查制度的運(yùn)行邏輯。中央（國家）立法與地方立法因各自權(quán)力基礎(chǔ)的不同，使得二者的主要目標(biāo)和功能有所不同。中央（國家）立法具有主權(quán)屬性，其合法性源于人民（主權(quán)者）的授權(quán)，根本目的在于維護(hù)國家主權(quán)、安全及發(fā)展利益，主要承載了處理主權(quán)性、全國性、央地關(guān)系事務(wù)以及為地方權(quán)力設(shè)立基本框架等重大功能。地方立法則基于中央授權(quán)產(chǎn)生，其主要目的與功能在于如何在中央授權(quán)的框架內(nèi)，貫徹落實國家法律法規(guī)、因地制宜處理地方性事務(wù)、回應(yīng)地方立法需求以及滿足區(qū)域民眾的局部利益。③參見廖健、周發(fā)源：《中央與地方立法機(jī)關(guān)相互關(guān)系辨析與重塑》，《湖南社會科學(xué)》2015 年第4 期。鑒于央地立法的功能性差異，地方立法原則上不能突破“地方性事務(wù)”的功能軌道，無權(quán)干涉國家主權(quán)、國防外交、軍事等屬于中央（國家）立法的功能性事務(wù)。在此邏輯下，國家立法機(jī)關(guān)為了避免地方立法權(quán)的濫用，將著重監(jiān)督地方立法機(jī)關(guān)是否突破法定權(quán)限與損害中央事權(quán)，而對于地方一般性事務(wù)，中央則可基于不同目的、背景及社會形勢，給予地方一定自主權(quán)自行監(jiān)督。④參見王禹：《“一國兩制”憲法精神》，廣州：廣東人民出版社，2008 年，第46 頁。可見，地方立法是否突破其地方性事務(wù)功能，是中央對地方立法的監(jiān)督的重要內(nèi)容之一。這種監(jiān)督形式主要體現(xiàn)在中央對地方立法的備案審查制度，即審查地方性法律文件是否違反憲法、全國性法律的相關(guān)規(guī)定。在“一國兩制”背景下，中央授予特區(qū)立法機(jī)關(guān)更大程度的立法權(quán)限，在部分領(lǐng)域甚至突破了“地方性事務(wù)”功能，但是這并未改變央地立法功能性差異的格局，中央依舊依據(jù)基本法“高度自治范圍外”條款對特區(qū)立法進(jìn)行審查，發(fā)回不符合要求的法律。

最后，價值多元性與治理效能是備案審查制度的重要考量。在立法技術(shù)層面上，受區(qū)域價值差異與治理效能的影響，國家立法機(jī)關(guān)有必要授予地方一定的立法權(quán)限，且不宜再直接行使這部分權(quán)力，而主要通過備案審查進(jìn)行監(jiān)督。一方面，我國各地區(qū)受不同的經(jīng)濟(jì)、文化、法制、地理、歷史、社會等因素影響，在一定區(qū)域內(nèi)的民眾價值觀念與現(xiàn)實訴求具有多元性與地方特色，完全由中央統(tǒng)一制定規(guī)則顯然不能滿足各地迥異的情況，故通過授權(quán)立法解決區(qū)域差異化問題。⑤參見石佑啟：《論地方特色：地方立法的永恒主題》，《學(xué)術(shù)研究》2017 年第9 期。在此背景下，中央通過備案審查制度進(jìn)行監(jiān)督，既能保障法制統(tǒng)一性，又能充分發(fā)揮地方立法積極性、靈活性與創(chuàng)造性，更多地體現(xiàn)地方屬性與滿足地方治理的個性化需要；另一方面，相較于地方立法，中央立法難以做到精細(xì)化、專業(yè)化?；谥卫硇艿目剂?，中央一般通過監(jiān)督地方立法的方式，使得國家權(quán)力高效滲透到地方，實現(xiàn)地方治理與社會控制的目標(biāo)，有效回避了教條的法制統(tǒng)一模式帶來的治理手段僵化問題。具言之，在憲法與基本法共同構(gòu)成的憲制框架內(nèi)，全國人大常委會不直接行使“高度自治范圍內(nèi)”的立法權(quán)，而通過備案審查的方式完成對特區(qū)的立法的監(jiān)督。同時，高度尊重特區(qū)的制度、政策與文化，充分彰顯“一國兩制”制度特色與優(yōu)勢。

（二）特區(qū)立法備案審查制度的規(guī)范依據(jù)

第一，憲法第31 條為根本依據(jù)。憲法在特別行政區(qū)的適用問題，曾在學(xué)界引起爭論。目前，學(xué)界對該問題逐漸形成“整體適用，部分不適用”說、“整體適用，雙重適用”說以及“通過基本法適用”說等觀點。①學(xué)界對此已有非常多的研究，有學(xué)者對此進(jìn)行摘要匯總。參見曹旭東：《憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實踐反思》，《政治與法律》2018 年第1 期。不過，上述觀點均承認(rèn)憲法第31 條在特別行政區(qū)的效力，它是基本法的效力來源與制定基礎(chǔ)，是“一國兩制”制度體系的憲法依據(jù)。根據(jù)憲法第31 條，全國人大及其常委會無疑是處理中央與特別行政區(qū)關(guān)系、決定特別行政區(qū)前途命運(yùn)的首要機(jī)關(guān)。②參見王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系——一種法治結(jié)構(gòu)的解析》，北京：清華大學(xué)出版社，2002 年，第229頁。聚焦于基本法的實施與監(jiān)督中，全國人大及其常委會負(fù)有維護(hù)基本法權(quán)威的最高憲制責(zé)任，由此擁有對特區(qū)立法的基本法審查權(quán)。全國人大常委會通過備案審查程序，實現(xiàn)了特區(qū)法律秩序的統(tǒng)一，維護(hù)了基本法在特區(qū)的憲制地位。

第二，基本法第11 條為基本依據(jù)?；痉ǖ?1 條的“凌駕性”特征賦予其在特區(qū)法律體系中的核心法律地位，這才使得全國人大常委會有依據(jù)基本法審查特區(qū)立法的可能。需明確的是，第11 條不僅賦予了中央對特區(qū)立法備案審查的權(quán)力，同時也明確了中央負(fù)有維護(hù)基本法憲制秩序的責(zé)任。但是，這并不代表中央在備案審查過程中失去裁量權(quán)，是否令特區(qū)法律失效完全取決于全國人大常委會的意志。③參見胡錦光：《論全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)——以加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)為背景》，《“一國兩制”研究》2019 年第1 期；胡錦光、劉海林：《論全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)》，《中共中央黨校（國家行政學(xué)院）學(xué)報》2019 年第3 期。有觀點認(rèn)為，根據(jù)基本法第11 條規(guī)定，全國人大常委會負(fù)有監(jiān)督特區(qū)法律不與基本法抵觸的義務(wù)，當(dāng)審查的法律違反基本法“高度自治范圍外”條款時，全國人大常委會必須立即作出發(fā)回決定，這一過程不具有任何選擇裁量與放緩的空間。④Yash Ghai.Hong Kong's New Constitutional Order:the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law.Hong Kong:Hong Kong University Press.1999,p.194.相似的觀點在澳門基本法第17 條起草階段也曾出現(xiàn)，有人建議將“可”改為“必須”。然而，起草委員會最終認(rèn)為，此處的“可”旨在表明中央有權(quán)力發(fā)回，否決了“必須”的表述。⑤參見駱偉建等：《澳門特別行政區(qū)基本法解析——立法背景和立法原意的探究》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020 年，第76 頁。從立法原意看，全國人大常委會在備案審查過程中，對特區(qū)立法發(fā)回的具體形式仍由其自主決定，這意味著中央可以選擇立即發(fā)回或暫緩發(fā)回、全部發(fā)回或部分發(fā)回，以及附條件發(fā)回或不附條件發(fā)回等。

第三，基本法第17 條為直接依據(jù)?；痉ǖ?7 條是中央對特區(qū)立法備案審查制度的集中體現(xiàn)，第2 款與第3 款分別規(guī)定了備案與審查程序。有觀點認(rèn)為，中央對特區(qū)立法的備案與審查程序不是各自獨立的，備案必然導(dǎo)致審查。①參見冷鐵勛：《論特別行政區(qū)法律的備案審查制度》，《政治與法律》2014 年第1 期。然而，根據(jù)全國人大常委會的辦事流程與中央對特區(qū)立法審查的特殊性，備案不必然導(dǎo)致審查程序的啟動。具體而言，全國人大常委會辦公廳在接受特區(qū)立法的備案后，會將相關(guān)材料移交法工委審查。對于屬于審查范圍內(nèi)事項的啟動審查研究，對于不屬于審查范圍內(nèi)事項的，則按有關(guān)規(guī)定處理，不啟動審查程序。這種初步研究類似于一種預(yù)審篩選機(jī)制，主要解決審查機(jī)關(guān)是否具有審查權(quán)限與審查必要性。②盡管《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第23 條僅規(guī)定審查建議（依申請審查）的初步研究流程，但在實際情況中，全國人大常委會法工委對所有審查方式（依職權(quán)審查、依申請審查、專項審查、移送審查）都會進(jìn)行初步研究。參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查：理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020 年，第83—86 頁。針對特區(qū)法律而言，法工委在初步研究階段首先會對其進(jìn)行判斷，以確定是否存在涉及基本法“高度自治范圍外”條款的內(nèi)容。若特區(qū)法律不存在涉及基本法“高度自治范圍外”條款的任何可能，則不啟動正式審查程序。

第四，基本法第158 條為運(yùn)行依據(jù)?；痉ǖ?58 條賦予全國人大常委會對基本法的完全解釋權(quán)與最終解釋權(quán)，是全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查的運(yùn)行依據(jù)。中央對特區(qū)立法審查權(quán)是一種基本法審查權(quán)（也稱“違反基本法審查權(quán)”），因而在備案審查過程中必然蘊(yùn)含對基本法條文的解釋。一是備案程序涉及解釋。全國人大常委會辦公廳在接收備案材料時會進(jìn)行形式審查，若提請備案主體、備案材料內(nèi)容不符合法定范圍或程序，則會要求相關(guān)單位重新備案。二是判斷過程涉及解釋。在初步研究階段，全國人大法工委必須首先對基本法所有條文進(jìn)行分類，解釋何為“高度自治范圍內(nèi)”條款與“高度自治范圍外”條款，并初步判斷特區(qū)立法是否涉及基本法“高度自治范圍外”條款。三是發(fā)回程序涉及解釋。全國人大常委會的發(fā)回決定，必定是在對特區(qū)立法違反基本法“高度自治范圍外”條款的解釋基礎(chǔ)上作出的。

第五，基本法第160 條為補(bǔ)充依據(jù)。僅對基本法第17 條進(jìn)行文義解釋，無法回答在特別行政區(qū)成立后，中央是否有權(quán)對特別行政區(qū)成立前的立法進(jìn)行審查，難以體現(xiàn)中央對特區(qū)監(jiān)督權(quán)在時間上的全面性。而基本法第160 條在處理港澳原有立法時，分別設(shè)立了不同的處置程序。在特區(qū)成立前，由全國人大常委會出臺《關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第160條處理香港原有法律的決定》宣告抵觸基本法的立法無效。在特區(qū)成立后，如若發(fā)現(xiàn)原有立法與基本法抵觸的，則按基本法第17 條規(guī)定的程序處理。③參見肖蔚云：《論香港特別行政區(qū)基本法》，北京：北京大學(xué)出版社，2003 年，第306 頁；李樹忠、姚國建：《香港特區(qū)法院的違基審查權(quán)——兼與董立坤、張淑鈿二位教授商榷》，《法學(xué)研究》2012 年第2 期。質(zhì)言之，基本法第160 條第1 款明確地將特別行政區(qū)成立前的立法納入中央備案審查的范疇，從而使全國人大常委會對特區(qū)立法的監(jiān)督完成了時間上的閉環(huán)。

三、中央對特區(qū)立法備案審查程序的完善路徑

全國人大常委會法工委出臺的《辦法》規(guī)定與內(nèi)地備案審查慣例與特別行政區(qū)制度在有效契合上，亟須進(jìn)行系統(tǒng)構(gòu)建。完善中央對特區(qū)立法的備案審查程序，應(yīng)秉承全面管治權(quán)與高度自治權(quán)有機(jī)結(jié)合原則，在參照《辦法》的基礎(chǔ)上，充分凸顯“一國兩制”制度特色。

（一）規(guī)范特區(qū)立法備案審查工作程序

目前，只有《辦法》簡要規(guī)定了特區(qū)法律備案審查的“參照”適用流程，仍然缺乏可操作性與規(guī)范性?！皡⒄铡边m用僅能解決備案審查程序中的共性問題，如備案時間、備案材料、接受備案主體、審查主體等，不能解決特區(qū)立法備案審查中的特有問題。例如，適當(dāng)性審查與政治性審查能否作為特區(qū)立法審查標(biāo)準(zhǔn)、其他主體能否對特區(qū)立法進(jìn)行監(jiān)督、香港基本法委員會在備案審查過程中的具體職能為何等。因此，我國需要將特區(qū)立法備案審查工作制度化，更好地將其納入國家備案審查制度體系。全國人大常委會可出臺單獨的《特別行政區(qū)立法備案審查工作辦法》（簡稱《工作辦法》），明晰中央對特區(qū)立法備案審查工作的流程。需要強(qiáng)調(diào)的是，《工作辦法》只是全國人大常委會的內(nèi)部工作流程與規(guī)范，①參見王鍇：《合憲性審查與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，《人大研究》2020 年第7 期。不具有廣義上的法律效力。其目的是將備案審查工作細(xì)致化與規(guī)范化，并沒有影響特區(qū)的高度自治權(quán)。質(zhì)言之，即便沒有《工作辦法》，也不能免除基本法第17 條規(guī)定的特區(qū)義務(wù)與否認(rèn)中央權(quán)力。因此，《工作辦法》不需要列入基本法附件三或通過“決定”的方式適用于特別行政區(qū)。

（二）規(guī)范解釋備案與審查的含義

備案審查的實質(zhì)是中央對特區(qū)立法權(quán)的監(jiān)督，基本法第17 條第2 款與第3 款的制度設(shè)計圍繞規(guī)范性文本的提請監(jiān)督過程展開。因此，在完善特區(qū)立法備案審查程序時，應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)性地對如下問題進(jìn)行規(guī)范解釋。

第一，備案的“法律”應(yīng)指特區(qū)立法機(jī)關(guān)通過立法權(quán)制定的規(guī)范性文件，須同時符合實質(zhì)要件與形式要件。在實質(zhì)要件上，備案的規(guī)范性文件應(yīng)結(jié)合基本法第17 條第1 款進(jìn)行解釋，即屬于特區(qū)立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的結(jié)果，由此排除立法會行使彈劾權(quán)、監(jiān)督權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)等其他職權(quán)所形成的決議。在形式要件上，立法會行使立法權(quán)制定法律需要經(jīng)過一定的立法程序。②王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，北京：中共中央黨校出版社，1997 年，第270 頁。這意味著，提請備案的文件應(yīng)當(dāng)是通過香港立法會辯論與“三讀”程序，并由行政長官簽署生效的規(guī)范性文本，由此排除議事規(guī)則以及附屬法例。

第二，行政長官作為提請備案的主體，更加符合特區(qū)政治體制的運(yùn)行與備案審查制度設(shè)計理念。一方面，特區(qū)實行以行政長官為核心的行政主導(dǎo)政治體制，行政長官基于其雙重身份同時對中央與特區(qū)負(fù)責(zé)，由行政長官向中央提請備案正是行政長官制運(yùn)行的重要體現(xiàn)。另一方面，備案審查在本質(zhì)上反映的是中央基本法審查權(quán)的運(yùn)行過程，其實施重要目的之一在于維護(hù)基本法在特區(qū)的核心法律地位。而根據(jù)基本法規(guī)定（第48 條）與行政長官在特區(qū)最高的憲制地位，行政長官負(fù)有實施基本法的全面責(zé)任，它是負(fù)責(zé)執(zhí)行基本法的最終責(zé)任人，③參見駱偉建：《論特別行政區(qū)實施基本法的憲制責(zé)任——以澳門特別行政區(qū)基本法實踐為視角》，《港澳研究》2019 年第1 期。因此對立法會制定法律是否符合基本法也要負(fù)責(zé)。

第三，“本法”還應(yīng)當(dāng)包括全國人大常委會對基本法的解釋。全國人大常委會對法律的解釋與法律具有同等效力，是特區(qū)正確理解基本法的重要依據(jù)。目前，全國人大常委會分別對香港基本法第13、19、22、24、53、104 條作出解釋，特區(qū)立法同樣不得違反。

第四，審查權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種無限性與持續(xù)性權(quán)力，中央對特區(qū)立法的審查不受次數(shù)與時間限制。根據(jù)授權(quán)監(jiān)督理論，只要全國人大常委會對特區(qū)立法會的授權(quán)存在，則對特區(qū)法律的監(jiān)督就一直存在。一方面，審查并非一次性權(quán)力，中央可重復(fù)審查同一法律，它并不以一次審查程序的終止而結(jié)束。當(dāng)出現(xiàn)基本法及三個附件修改，或是全國人大常委會對基本法進(jìn)行新解釋，抑或是中央對特區(qū)作出新決定等重大情形，致使原有備案的法律與基本法產(chǎn)生不一致時，全國人大常委會有權(quán)再次啟動審查程序，監(jiān)督特區(qū)法律修正與完善；另一方面，全國人大常委會有權(quán)在任何時間內(nèi)發(fā)回特區(qū)立法。在該條款起草過程中，起草委員會也否定了發(fā)回的時間限制，確保特區(qū)法律隨時都要接受中央的監(jiān)督。如果監(jiān)督的時間受到限制，則必將有損基本法的權(quán)威。

（三）健全備案審查的法定流程

1.完善審前準(zhǔn)備機(jī)制

第一，備案的期限與格式應(yīng)視授權(quán)立法的種類而定。在備案期限方面，原則上可以參照內(nèi)地備案審查制度，即自公布之日起30 日內(nèi)向全國人大常委會辦公廳報備。不過，當(dāng)全國人大及其常委會通過基本法第20 條單獨授予特區(qū)“高度自治范圍外”的立法權(quán)時，由于該法律涉及國防、外交、國家安全等國家主權(quán)性事務(wù)，具有高度政治性與敏感性，可以對此類法律設(shè)立單獨的備案期限。在備案格式方面，一般需要提交立法背景、立法目的、法律主要內(nèi)容、制定程序性事宜，以及是否涉及基本法關(guān)于中央管理事務(wù)與央地關(guān)系條款的說明材料。

第二，明確審查類型及適用條件。內(nèi)地備案審查制度有依職權(quán)審查、依申請審查、專項審查與移送審查4 種方式，而特區(qū)備案審查不適用移送審查與依申請審查方式。首先，移送審查通常發(fā)生在以下兩種情況：（1）接受備案審查的有權(quán)機(jī)關(guān)沒有處置權(quán)。以地方性法規(guī)為例，其備案主體為國務(wù)院與全國人大常委會，處置主體僅為全國人大常委會，形成了備案審查權(quán)與處置權(quán)行使主體不一致的局面。當(dāng)國務(wù)院發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)出現(xiàn)違反法律的情形時，一般啟動移送審查程序解決問題。①“基于國家機(jī)關(guān)的特殊地位，自立法法實施以來由法定主體提出審查要求尚無一例?！眳⒁娙珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查：理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020 年，第70—71 頁。而在特區(qū)立法備案審查程序中，對特區(qū)法律備案、審查、處置主體卻是一元的。（2）相關(guān)機(jī)關(guān)沒有備案審查權(quán)限，但擁有一定解釋權(quán)。全國人大常委會、國務(wù)院、最高人民法院以及最高人民檢察院等國家機(jī)關(guān)都有法律解釋權(quán)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)不屬于其備案審查范圍內(nèi)的規(guī)范性文件違反法律的情形，移送有權(quán)機(jī)關(guān)備案審查。其中的邏輯在于，通過解釋法律，從而得出規(guī)范性文件是否違法的結(jié)論。然而，基本法解釋的權(quán)力主體只有全國人大常委會與特區(qū)法院，其他國家機(jī)關(guān)無法進(jìn)行特區(qū)法律是否“違基”的判斷。同時，基于司法權(quán)的被動性，特區(qū)法院也不能成為移送審查的對象。質(zhì)言之，特區(qū)備案審查程序既不存在其他國家機(jī)關(guān)接收備案的可能，也不存在全國人大常委會轉(zhuǎn)交其他主體審查的可能。其次，依申請審查的前提是審查要求或?qū)彶榻ㄗh。根據(jù)基本法第22 條與第158 條，其他國家機(jī)關(guān)沒有解釋基本法與干涉特區(qū)立法事務(wù)的權(quán)限，無法得出特區(qū)立法是否“違基”的結(jié)論，故不能提出審查要求。同時，根據(jù)“港人治港”、“澳人治澳”原則，全國人大常委會法工委也不應(yīng)當(dāng)接受其他主體的審查建議。最后，確立專項審查的適用條件。專項審查是在中央重大決策部署、重大改革、上位法重要修改以及社會廣泛關(guān)注的某一領(lǐng)域的規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上啟動的，具有重大性、集中性與專門性特征，屬于廣義的依職權(quán)審查方式。針對特區(qū)而言，當(dāng)出現(xiàn)中央修改或解釋基本法等重大情形，導(dǎo)致特區(qū)數(shù)個法律發(fā)生違反基本法可能的，則可采取此種方式。例如，全國人大常委會法工委可依據(jù)基本法第160 條，在特定時間對香港原有法律開展專項審查。

第三，預(yù)審機(jī)制應(yīng)充分發(fā)揮篩選功能，有效提高審查效率和質(zhì)量。結(jié)合全國人大常委會法工委的備案審查實踐，建議下列情形不啟動審查程序：（1）在當(dāng)前情況下特區(qū)法律內(nèi)容不存在涉及基本法“高度自治范圍外”條款的可能；（2）不需要進(jìn)一步研究即可對特區(qū)法律符合基本法“高度自治范圍外”條款作出肯定結(jié)論；①“5.其他原因。比如，不需要進(jìn)一步研究即可對規(guī)范性文件的合法性、適當(dāng)性作出肯定結(jié)論的?！眳⒁娙珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查：理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020 年，第86 頁。（3）特區(qū)法律違反基本法“高度自治范圍外”條款的內(nèi)容已經(jīng)修改或廢止；（4）此前進(jìn)行過審查，已有審查結(jié)論的。至于“與制定機(jī)關(guān)溝通，制定機(jī)關(guān)明確表示同意修改或廢止”的情形，不建議納入上述范疇，因為基本法“高度自治范圍外”條款屬于國家重大事項，“違基”法律的修正或廢止應(yīng)當(dāng)具有急迫性、嚴(yán)肅性、時效性。

2.設(shè)立獨特審查機(jī)構(gòu)與制定審查標(biāo)準(zhǔn)

一是明確基本法委員會審查職能。根據(jù)內(nèi)地備案審查規(guī)定，常委會工作機(jī)構(gòu)并不介入審查程序。審查程序開啟后，法工委、專門委員會對常委會工作機(jī)構(gòu)的征求意見也非必經(jīng)程序。②參見《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第14 條、第29 條。由于基本法審查具有高度專業(yè)性與復(fù)雜性，且為保障基本法賦予的“征詢”屬性，充分發(fā)揮基本法委員會的“緩沖作用”③“……征詢后決定者仍有權(quán)決定是否采納基本法委員會的意見。這種程序要求的主要目的是為了在中央作決定時，減少其不理性、不切實際的可能性?！眳⒁娏好婪遥骸断愀刍痉ǎ簭睦碚摰綄嵺`》，北京：法律出版社，2015 年，第67—69 頁。，建議將基本法委員會列為審查的法定機(jī)構(gòu)，即常委會辦公廳在接受備案后，將特區(qū)提請備案的材料同樣發(fā)送給基本法委員會審查研究（包含預(yù)審程序）。

二是明確合法性、政治性標(biāo)準(zhǔn)與適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。全國人大常委會法工委依據(jù)合憲性、政治性、合法性與適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)對內(nèi)地規(guī)范性文件審查，而對特區(qū)法律的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)取舍。首先，特區(qū)法律的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)具有獨特性，即依據(jù)基本法“高度自治范圍外”條款進(jìn)行審查，不適用內(nèi)地的審查標(biāo)準(zhǔn)。其次，政治性標(biāo)準(zhǔn)是指規(guī)范性文件是否與黨中央重大方針政策、部署決策及國家改革方向保持一致的審查標(biāo)準(zhǔn)，④參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查：理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020 年，第114 頁。特區(qū)法律也應(yīng)當(dāng)保持尊重。再者，適當(dāng)性審查建議剔除“公序良俗”、“價值觀”等道德層面審查，中央應(yīng)充分尊重特區(qū)的制度、政策與文化觀念。最后，建議暫時不確立合憲性標(biāo)準(zhǔn)。憲法在特區(qū)的實施（效力）是一個復(fù)雜的問題，而基本法作為特別行政區(qū)的憲制性法律，能夠肩負(fù)起維護(hù)憲法權(quán)威與特區(qū)憲制秩序的任務(wù)。⑤從功能角度來看，合憲性審查主要包括審查立法程序、立法權(quán)限、是否侵害公民基本權(quán)利以及是否有助于國家任務(wù)實現(xiàn)這4 個部分?；痉ㄗ鳛樘貐^(qū)范圍內(nèi)的憲制性法律，在結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上與憲法類似，包括居民基本權(quán)利保障、政治體制、法律修改與解釋程序以及“凌駕性”條款，從而有別于一般法律。參見王鍇：《合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，《中國法學(xué)》2019 年第1 期；王禹：《論憲法在特別行政區(qū)的適用》，澳門：三聯(lián)出版（澳門）有限公司，2019 年，第38—39 頁。

3.構(gòu)建類型化審查基準(zhǔn)

政治性、合憲性、合法性與適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)僅是構(gòu)建審查基準(zhǔn)的基本框架，它并非審查基準(zhǔn)本身，而是審查基準(zhǔn)的依據(jù)與認(rèn)識對象。構(gòu)建強(qiáng)度分層的審查基準(zhǔn)，有助于具體審查程序中認(rèn)識審查標(biāo)準(zhǔn)與提升可操作性。①參見鄭磊：《備案審查程序三大板塊初探》，《中國法律評論》2020 年第1 期。近年，全國人大常委會法工委在實踐中對審查強(qiáng)度的把握有所側(cè)重，對于涉及中央重大部署及公民重大利益的規(guī)范性文件（生態(tài)、環(huán)保、食品藥品）從嚴(yán)審查，而對于涉及地方性事務(wù)為主的規(guī)范性文件，審查強(qiáng)度適當(dāng)降低。②參見梁鷹：《備案審查視角下地方立法“放水”問題探討》，《地方立法研究》2021 年第6 期。具體而言，地方屬性較強(qiáng)的法規(guī)，一般僅從文本形式上比對是否合法；所涉事務(wù)與中央聯(lián)系越緊密的法規(guī)，全國人大常委會將從立法宗旨、價值目的、制度設(shè)計是否正當(dāng)與合理的角度加強(qiáng)審查。③當(dāng)前我國地方性法規(guī)審查實踐，在審查強(qiáng)度區(qū)分上已逐漸演化出一種特定邏輯：越接近地方屬性的事務(wù)，中央立法機(jī)關(guān)介入程度就越低，審查強(qiáng)度會越弱。所涉事務(wù)與中央聯(lián)系越緊密，則中央立法機(jī)關(guān)予以介入程度就越深，審查強(qiáng)度便越強(qiáng)。這種實踐原則可以歸納為一種“接近原則”或“關(guān)聯(lián)性原則”，即對地方性法規(guī)審查，中央立法機(jī)關(guān)傾向于干預(yù)與更接近自身（關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)）的事務(wù)。參見周宇駿：《合目的性的審查分層：我國地方性法規(guī)審查基準(zhǔn)的實踐及其邏輯》，《政治與法律》2021 年第3 期。然而，特區(qū)法律備案審查有其特殊性，需因地制宜地考慮問題。例如，對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、城市衛(wèi)生、環(huán)保、生態(tài)、食品藥品等立法，在內(nèi)地的“地方性”較弱，而在特別行政區(qū)屬于“高度自治范圍內(nèi)”范疇，中央介入的程度自然發(fā)生改變，不能一概而論。

同時，在比較法視野下，劃分審查基準(zhǔn)層級與類型化的考慮因素也并非單一的，這體現(xiàn)在部分國家在不同情況下將比例原則選擇適用。④對于比例原則的邏輯結(jié)構(gòu)，存在“二階”說、“三階”說和“四階”說三種典型觀點?！岸A”說認(rèn)為比例原則只應(yīng)包括必要性原則和均衡性原則；“三階”說認(rèn)為比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則，聚焦于評價手段的正當(dāng)性；“四階”說認(rèn)為比例原則包含目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、最小損害性原則和狹義比例原則。參見劉權(quán)：《比例原則適用的爭議與反思》，《比較法研究》2021 年第5 期。美國聯(lián)邦最高法院針對不同的權(quán)利類型，確立了三重審查基準(zhǔn)。對于經(jīng)濟(jì)社會型權(quán)利和未被憲法明確列舉的權(quán)利案件，法院采取寬松的“合理性審查”，僅要求立法目的具有正當(dāng)性、手段與目的具有關(guān)聯(lián)性。對于商業(yè)言論的規(guī)制、性別與非婚生子女的分類案件，法院采取“中度審查”，要求立法維護(hù)政府重要利益、手段與目的實質(zhì)相關(guān)。對于自由權(quán)、平等權(quán)等基礎(chǔ)權(quán)利以及涉及種族、膚色“可疑分類”案件，法院采取最高程度的“嚴(yán)格審查”，要求立法維護(hù)政府利益具有迫切性、手段與目的必要關(guān)聯(lián)性以及手段應(yīng)是最小侵害；⑤參見王蕾：《比例原則在美國合憲性審查中的類型化運(yùn)用及其成因》，《比較法研究》2020 年第1 期；楊登杰：《執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準(zhǔn)比較》，《中外法學(xué)》2015 年第2 期。德國憲法法院法官基于對民主原則、權(quán)力分離原則以及所受限制的基本權(quán)利的重要性理解，綜合判斷適用的審查基準(zhǔn)?！懊黠@不當(dāng)性審查”強(qiáng)度最低，通常發(fā)生在經(jīng)濟(jì)類事務(wù)領(lǐng)域?qū)緳?quán)利的限制案件。法院在審查時首先推定公權(quán)力具有合憲性，只要立法者的考慮不出現(xiàn)明顯的錯誤即可。⑥參見林來梵主編：《憲法審查的原理與技術(shù)》，北京：法律出版社，2009 年，第242—243 頁?！翱芍С中詫彶椤睆?qiáng)度適中，要求立法的決定必須基于可支持性的證據(jù)，如開展科學(xué)調(diào)查、聽證會、論證會等。此類審查通常適用于經(jīng)濟(jì)類、社會類及財稅類的立法，法官一般站在立法者的角度考慮法律的合憲性，舉證責(zé)任由指控方承擔(dān)；考慮“強(qiáng)烈的內(nèi)容審查”強(qiáng)度最高，如果一項經(jīng)濟(jì)類事務(wù)嚴(yán)重影響到基本權(quán)利的核心領(lǐng)域，法院將進(jìn)行全面深入審查，這要求立法者必須拿出相當(dāng)可靠的證據(jù)，且承擔(dān)舉證不利的風(fēng)險；①參見劉權(quán)：《適當(dāng)性原則的適用困境與出路》，《政治與法律》2016 年第7 期。若有證據(jù)證明對基本權(quán)利限制存有合理性疑問，所涉法律即宣告違憲。

鑒于此，特區(qū)立法備案審查制度也應(yīng)在“一國兩制”制度體系內(nèi)部構(gòu)建類型化審查基準(zhǔn)，使得中央對特區(qū)的立法監(jiān)督更加精細(xì)化、科學(xué)化與規(guī)范化。通過上述比較與結(jié)合內(nèi)地實踐，初步建議從央地事務(wù)關(guān)系與港澳居民權(quán)利類別兩個維度考慮審查基準(zhǔn)的劃分。一是按央地事務(wù)關(guān)系類別。若該法律主要涉及特區(qū)社會、文化、經(jīng)濟(jì)、宗教、教育、農(nóng)業(yè)、環(huán)境、體育、醫(yī)療衛(wèi)生以及土地開發(fā)使用等事項，違反基本法“高度自治范圍外”事項的可能性較小，可參照適用內(nèi)地對待“地方屬性強(qiáng)”立法的審查強(qiáng)度，僅從法律文本在形式上審查是否符合基本法“高度自治范圍外”條款；若該法律涉及外交國防、國家安全、政制發(fā)展等“高度自治范圍外”事項（如基本法第23 條等立法或中央依據(jù)基本法第20 條授予其他“高度自治范圍外”立法），可參照《辦法》第39 條，審查立法目的是否正當(dāng)、立法手段與目的是否匹配等合理性內(nèi)容。二是按居民權(quán)利類別。當(dāng)立法涉及公民權(quán)利與政治權(quán)利，可引入“四階”比例原則嚴(yán)格審查立法目的正當(dāng)性、手段與目的實質(zhì)關(guān)聯(lián)性、手段是否超過必要限度以及手段是否令個人承受過分負(fù)擔(dān)，所涉法律對居民權(quán)利的限制必須符合排除任何合理性懷疑標(biāo)準(zhǔn)。此時，特區(qū)提交備案的材料須有相當(dāng)充分的說明；當(dāng)立法涉及其他權(quán)利時，可借鑒德國做法，根據(jù)實際情況靈活調(diào)整審查強(qiáng)度。一般而言，全國人大常委會首先對審查法律采取推定合基本法的立場，只要特區(qū)立法機(jī)關(guān)提供的材料說明不出現(xiàn)明顯不合理的情況即可。

（四）建立備案審查的公開程序

港澳回歸后，全國人大常委會既未對特區(qū)法律行使發(fā)回權(quán)，也未公布具體審查案例，僅透露了備案數(shù)量與2020 年特區(qū)立法符合基本法審查的簡要結(jié)論，②沈春耀：《全國人大常委會去年對41 件港澳法律備案審查未發(fā)現(xiàn)需發(fā)回的》，南方都市報，https://www.sohu.com/a/445681831_161795，最后訪問時間：2022 年4 月26 日。容易給公眾造成形式性審查的錯覺。③截至2013 年底，全國人大常委會收到香港特區(qū)備案法律570 件；2019 年，收到香港特區(qū)備案法律43 件，澳門特區(qū)備案法律36 件；2020 年，收到香港特區(qū)備案法律20 件，澳門特區(qū)備案法律21 件；2021 年，收到香港特區(qū)備案法律42 件，澳門特區(qū)備案法律17 件。相比之下，全國人大常委會法工委公布了大量全國人大常委會對內(nèi)地規(guī)范性文件的審查案例，讓公眾更加清晰了解中央對內(nèi)地規(guī)范性文件審查情況，真正做到“有件必備、有備必審、有錯必糾”。盡管如何處置特區(qū)法律是中央的權(quán)力，但長此以往，將不利于強(qiáng)化中央對特區(qū)立法監(jiān)督的權(quán)威性與認(rèn)受性。例如，全國人大常委會對基本法“特定條款”的判斷權(quán)多年被特區(qū)法院“越權(quán)”行使。④“判斷基本法條款是屬于‘自治范圍內(nèi)的條款’還是屬于‘自治范圍外的條款’的權(quán)力屬于全國人大常委會，屬于授權(quán)者……如果由香港特區(qū)終審法院決定基本法條款是屬于‘自治范圍內(nèi)’還是‘自治范圍之外’，就更改了香港法院對基本法解釋權(quán)的從屬性，那么基本法關(guān)于中央與特區(qū)政府關(guān)系的規(guī)定就會落空，授權(quán)者的地位、中央政府的權(quán)威就會遭受侵害?！编u平學(xué)等：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014 年，第139—140 頁。在“莊豐源案”中，特區(qū)終審法院拒絕了政府一方提出的“實質(zhì)”影響中央管理事務(wù)及央地關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，采納了“特性”判斷標(biāo)準(zhǔn)，即相關(guān)條款是否具有涉及中央管理事務(wù)及央地關(guān)系的特性,①代表入境事務(wù)處處長的資深大律師霍兆剛認(rèn)為，決定某項條款是否屬“范圍之外的條款”時的“相關(guān)考慮因素是，實施該項基本法有關(guān)條款（不論是按所提出的兩種或多于兩種的解釋的任何一種）會否對(i)中央人民政府管理的事務(wù)或(ii)中央和特區(qū)關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)（意指實在而非重大）影響”。THE DIRECTOR OF IMMIGRATION v.Master CHONG FUNG-YUEN,FACV No.26 of 2000,paras7.1-7.4.從而規(guī)避了提請全國人大常委會解釋的責(zé)任；此外，全國人大常委會的“沉默”行為相當(dāng)于給特區(qū)立法作出了合法性背書，②參見張晉邦：《中央立法審查權(quán)與香港司法審查權(quán)的潛在沖突芻議——以香港基本法第17 條發(fā)回權(quán)條款不確定性為視角》，《江漢大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017 年第3 期。那么特區(qū)法院對該法律的基本法審查無疑被看作是對主權(quán)者發(fā)出的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，加深了中央立法審查權(quán)與香港司法審查權(quán)的潛在沖突。

因此，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)在法工委現(xiàn)有年度工作報告基礎(chǔ)上，適當(dāng)公開對特區(qū)立法的審查情況，主要包括幾個方面：（1）審查程序公開，消除公眾對全國人大常委會“備而不審”的疑慮，強(qiáng)化中央對特區(qū)立法監(jiān)督的權(quán)威性與實質(zhì)性；（2）征詢意見公開，充分利用香港基本法委員會提供研究意見的專業(yè)性，提升審查結(jié)論的認(rèn)受性；（3）審查結(jié)論公開，明確全國人大常委會審查結(jié)論的示范效力與法律效力，有效規(guī)范特區(qū)法院司法審查權(quán)；（4）審查報告部分公開。審查報告是客觀反映審查過程與結(jié)果的內(nèi)部文件，具有結(jié)論性、全面性、內(nèi)部性和連續(xù)性。依職權(quán)的審查報告通常以月份或季度為報告周期出具，包括概況、行政法規(guī)總體情況、司法解釋總體情況、審查問題處理意見四個部分。③參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查：理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020 年，第98—100 頁。由于特區(qū)法律審查與內(nèi)地規(guī)范性文件審查有很大不同，建議特殊對待特區(qū)法律審查報告。一是鑒于特區(qū)法律審查標(biāo)準(zhǔn)、審查基準(zhǔn)、審查依據(jù)以及審查內(nèi)容的獨特性，可出具獨立的審查報告；二是鑒于特區(qū)立法權(quán)限的廣泛性，所涉事務(wù)往往比內(nèi)地更加重大，可以件數(shù)為周期出具報告；三是鑒于港澳與內(nèi)地法治理念的差異性，可適當(dāng)公開特區(qū)法律不符合基本法的報告，提升港澳民眾對審查結(jié)論的認(rèn)同度。

四、中央對特區(qū)立法處置程序的完善路徑

完善中央對特區(qū)立法的處置程序，是落實中央全面管治權(quán)制度體系的重要一環(huán)。香港基本法17 條第3 款所規(guī)定的發(fā)回表述屬于原則性規(guī)定，要解決備案審查實踐中面臨的潛在問題，尚有待對有關(guān)程序進(jìn)行進(jìn)一步豐富與完善。

（一）明確“發(fā)回”處置方式的唯一性

在完善處置程序的制度建構(gòu)之前，需要明確一個問題，即在特區(qū)備案審查制度中，全國人大常委會是否還有其他方式處置特區(qū)立法，基本法第17 條第3 款規(guī)定的“可發(fā)回”表述是否具有唯一性？若根據(jù)字面含義，“可發(fā)回”表述意味著中央既可以選擇發(fā)回的處置方式，也可選擇其他處置方式。對此，應(yīng)結(jié)合《辦法》、基本法、全國人大及其常委會對特區(qū)立法審查的憲制實踐，對下列處置方式進(jìn)行辨析，明確“可發(fā)回”的規(guī)范意義。

第一，協(xié)商溝通、約談、致函督促方式。在內(nèi)地備案審查實踐中，法工委通常會積極與制定機(jī)關(guān)溝通，讓地方盡量以自行修改的方式妥善處理。只有當(dāng)窮盡其他手段仍無法解決問題時，才會動用撤銷權(quán)的方式予以解決。①參見梁鷹：《備案審查工作的現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)與展望——以貫徹執(zhí)行〈法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法〉為中心》，《地方立法研究》2020 年第6 期。不可否認(rèn)，協(xié)商溝通、約談、致函督促等非強(qiáng)制執(zhí)行手段能夠有效化解官僚體制所帶來的弊端，充分發(fā)揚(yáng)了民主集中制思想，激發(fā)了地方的自主性與積極性。②參見強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，《開放時代》2009 年第6 期。但是，上述方式若應(yīng)用在特區(qū)備案審查中，則忽視了中央處置權(quán)的高效與示范價值。一是全國人大常委會只審查與處置特區(qū)立法違反基本法“高度自治范圍外”條款，相較于內(nèi)地法規(guī)審查的范圍，其審查范圍雖窄，但所涉及的內(nèi)容卻極具重大性，關(guān)乎“一國兩制”與港澳特區(qū)的繁榮與穩(wěn)定，需要高效的處置手段；二是若通過上述“柔性”方式解決問題，則公眾無法知曉特區(qū)立法違反基本法的具體情況，特別是對于基本法“高度自治范圍外”的條款判斷，需要中央的最終解釋。所以，這種“柔性”處置方式不適用于特區(qū)立法備案審查制度。

第二，中央發(fā)出指令方式。根據(jù)香港基本法第48 條，中央似乎還可以選擇指令行政長官，由以行政長官為首的政府向立法會提出修正案的方式解決問題。不過，這種方式有局限性。一般認(rèn)為，指令的主體是國務(wù)院，所以中央指令權(quán)又稱中央行政指令權(quán)，所涵蓋的事務(wù)限于國務(wù)院的職權(quán)范圍，具有行政性特征。③參見楊曉楠：《中央在特別行政區(qū)發(fā)出行政指令權(quán)：理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)》，《社會科學(xué)》2018 年第9 期。因此，根據(jù)憲法第89 條與基本法相關(guān)規(guī)定，國務(wù)院沒有參與特區(qū)立法事務(wù)的權(quán)力，無法向行政長官下達(dá)提出法律修正案的指令。顯然，行政指令的方式也無法適用于特區(qū)立法備案審查制度。

第三，中央解釋基本法方式。根據(jù)香港基本法第158 條與《辦法》第44 條，全國人大常委會或許可以通過出臺對上位法的立法解釋，間接糾正下位法的錯誤。然而，從全國人大常委會5次釋法實踐與《辦法》第44 條的規(guī)定來看，單獨通過立法解釋手段糾錯的前提是——其他機(jī)關(guān)對審查依據(jù)（上位法）本身的誤解，而非下位法的制定錯誤。全國人大常委會的5 次釋法，正是特區(qū)方面對基本法第13 條、第22 條、第24 條、第53 條、第104 條存在錯誤理解或分歧的背景下出臺的。《辦法》第44 條也秉承此邏輯，僅對錯誤的司法解釋采取立法解釋的解決措施?？梢姡瑔为毘雠_解釋的方式不能作為特區(qū)立法備案審查的處置方式。

第四，中央直接立法監(jiān)督。隨著“一國兩制”的發(fā)展與完善，中央針對特區(qū)立法的監(jiān)督問題，依法創(chuàng)造了“人大決定+常委會立法”的新型立法模式。從《全國人大關(guān)于健全香港特區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》與香港國安法的出臺來看，先由“人大決定”確立直接立法的目的、基本原則、法律依據(jù)、授權(quán)內(nèi)容等基本框架，再由常委會依據(jù)憲法、基本法與人大決定出臺法律的方式，已成為中央維護(hù)特區(qū)法律秩序與監(jiān)督特區(qū)履行立法職責(zé)的重要手段。該監(jiān)督方式的理論基礎(chǔ)在于，特區(qū)“高度自治范圍外”的立法權(quán)是一種“非獨占性授權(quán)”（基本法第20、23、83、110 條等），由于其本身屬于中央治權(quán)范圍事項，通常是國家主權(quán)的重要體現(xiàn)，故這部分授權(quán)沒有也無法排除中央立法權(quán)，可視為中央與特區(qū)“共享”④有觀點認(rèn)為，香港基本法第23 條所列國家安全事項的立法權(quán)是中央和香特別行政區(qū)的共享權(quán)力，該類事項屬于中央政府相對保留的事項范圍。如果香港特別行政區(qū)怠于行使該項權(quán)力，中央也可以徑行行使該類事項的立法權(quán)，這是中央原本就擁有的權(quán)力，并非對基本法23 條的修改。參見劉志剛：《〈香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法〉的法理邏輯及展開》，《政治與法律》2021 年第6 期。的立法權(quán)力，中央依舊可以直接行使該項權(quán)力。然而，直接立法手段不能適用于備案審查制度中，它只能作為特有程序獨立地監(jiān)督特區(qū)立法機(jī)關(guān)，原因在于：（1）直接立法承載監(jiān)督與制度設(shè)計的雙重功能，其功能范圍大于備案審查制度。從憲法層面上講，全國人大依據(jù)憲法第31 條與第62 條擁有特區(qū)制度設(shè)計權(quán)，這項權(quán)力并非一次性的，①參見曹旭東：《論〈港區(qū)國安法〉與香港原有法律體系的關(guān)系——解析〈香港基本法〉第11 條和〈港區(qū)國安法〉第62 條》，《法學(xué)論壇》2021 年第4 期。且載體不限于基本法這一部法律，②參見杜磊、鄒平學(xué)：《論〈香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法〉的憲法依據(jù)》，《港澳研究》2020 年第4 期。因此在沒有授予特區(qū)立法權(quán)的前提下，可另行出臺法律填補(bǔ)特區(qū)制度漏洞。相反，備案審查制度僅承載監(jiān)督特區(qū)立法的功能，其制度運(yùn)行以“授權(quán)”為必要前提；（2）發(fā)揮監(jiān)督功能時的主體、時間、對象以及啟動條件不同。首先，全國人大常委會可隨時且獨立完成發(fā)回程序，但直接立法方式需提請全國人民代表大會審議作出決定，故只能在全國人民代表大會會議期間完成。其次，備案審查（發(fā)回）的監(jiān)督對象是特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的所有法律，而直接立法適用于特區(qū)“高度自治范圍外”的立法監(jiān)督。最后，發(fā)回的前提是“特區(qū)已經(jīng)完成立法行為，但不符合基本法要求”，而直接立法的前提是“特區(qū)怠于行使立法權(quán)，尚未完成立法行為”。

（二）細(xì)化銜接程序與糾正程序

首先，明確審查與發(fā)回的銜接程序。在審查過程中，特區(qū)立法違反基本法“高度自治范圍外”條款不必然導(dǎo)致發(fā)回。當(dāng)遇到下列情況，審查可以中止：（1）特區(qū)主動啟動修法程序修改“違基”條款，法律修正案尚未簽署生效；（2）特區(qū)法院受理涉及該法律的司法審查，所涉爭議圍繞“違基”條款，且尚未有生效判決。若上述情形在特區(qū)內(nèi)部得以順利解決，則審查終止。

其次，發(fā)回的對象應(yīng)是行政長官。一是考慮到提請主體與發(fā)回對象的一致性，二是特區(qū)法律通常涉及公共開支、政治體制或政府運(yùn)作內(nèi)容，一般只能由政府一方提出修正案，立法會無法單獨完成備案法律的修改，需有行政長官的配合。③參見香港基本法第74 條、《香港立法會議事規(guī)則》第31 條。具體而言，可參照全國人大常委會對內(nèi)地法規(guī)的處理方式，由全國人大常委會法工委、基本法委員會向委員長會議提出發(fā)回的議案、建議，由委員長會議決定提請常委會審議，常委會在審議期間仍需征詢基本法委員會的意見，并在審議通過后啟動發(fā)回程序。

再者，設(shè)立“處置決定+書面審查意見”標(biāo)準(zhǔn)化程序。全國人大常委會作出處置決定后，應(yīng)同時出具書面審查意見，為特區(qū)下一步的法律修正工作指明方向。審查意見內(nèi)容包括但不限于：（1）發(fā)回理由與依據(jù)。審查意見應(yīng)指出備案法律違反基本法的具體情況，明晰中央對“高度自治范圍外”條款的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及對審查標(biāo)準(zhǔn)、審查基準(zhǔn)選擇的適當(dāng)說理。（2）修正期限。處置決定作出后，特區(qū)仍有義務(wù)在一定時間內(nèi)完成對原有法律的修正，嚴(yán)格依照全國人大常委會指定的時間完成新一輪立法，并重新提請備案審查。（3）指導(dǎo)性建議。審查意見還可附帶“修正模板”等指導(dǎo)性建議，但該部分不具有法律強(qiáng)制力，可作為特區(qū)后續(xù)立法工作的參考。

最后，構(gòu)建“全部無效”與“部分無效”的發(fā)回體系。對于發(fā)回的法律，究竟是全部無效還是部分無效，應(yīng)圍繞下列因素綜合考慮：（1）按授權(quán)立法種類。若提交備案的法律屬于“高度自治范圍外”的授權(quán)結(jié)果，如國家安全立法（基本法第23 條）、特區(qū)機(jī)關(guān)組織法立法（基本法第83 條）、貨幣金融制度立法（基本法第110、111 條）以及基本法附件三的轉(zhuǎn)化立法等，此類授權(quán)立法的目的本就是為了更好地落實基本法“高度自治范圍外”條款，特區(qū)立法會負(fù)有保證此類法律絕對不違反基本法的重大責(zé)任，因而被發(fā)回時認(rèn)定全部無效。反之，特區(qū)的其他立法本不是為了主要落實基本法“高度自治外”條款而授予的，落實“高度自治范圍外”事項不屬于此類法律的主要立法目的，被發(fā)回時可認(rèn)定違反基本法“高度自治范圍外”條款的部分無效。（2）按“違基”程度。借鑒德國審查經(jīng)驗，憲法法院原則上宣告法規(guī)部分無效，當(dāng)立法在整體上缺乏權(quán)限，或是核心條款違反憲法致使區(qū)分無意義時，才會宣告整體無效；①參見田偉：《規(guī)范合憲性審查決定的類型與效力》，《中國法律評論》2020 年第1 期。因此，當(dāng)立法缺乏法定權(quán)限、核心條款或立法宗旨違反基本法時，應(yīng)認(rèn)定全部無效。

五、結(jié)語

完善中央對特區(qū)立法的備案審查制度，是全面準(zhǔn)確貫徹“一國兩制”方針，維護(hù)國家主權(quán)與法制統(tǒng)一，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。該制度始終根植于國家單一制原則，且與央地立法的功能性差異、價值多元性及國家治理效能等眾多因素緊密聯(lián)系。在備案審查制度的運(yùn)行過程中，需要時刻遵循依法治港治澳理念，將中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)有機(jī)結(jié)合，從而充分激發(fā)港澳特區(qū)的積極性與創(chuàng)造性。黨的二十大系統(tǒng)闡述了新時代堅持和完善“一國兩制”的新理論、新思想戰(zhàn)略，科學(xué)擘畫了“一國兩制”事業(yè)發(fā)展的宏偉藍(lán)圖，“一國兩制”制度體系發(fā)展必將進(jìn)入新階段，中央將落實一系列科學(xué)性與制度性安排，以此確保港澳特區(qū)的繁榮與穩(wěn)定，更好地融入國家發(fā)展大局。如何將全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查工作規(guī)范化、制度化、體系化，在維護(hù)中央對特區(qū)立法監(jiān)督的權(quán)威性與認(rèn)受性基礎(chǔ)上，構(gòu)建順暢的中央與特區(qū)溝通交流機(jī)制，是未來需要考慮的重要問題。