梅中偉，陳光明， 連淵博

(1.中共深圳市坪山區(qū)委黨校，廣東深圳 518118;2.東南大學(xué)馬克思主義學(xué)院，江蘇南京 210000;3.廈門大學(xué)社會(huì)治理與軟法治理中心，福建廈門 361000)

習(xí)慣、習(xí)慣法與軟法規(guī)則相對(duì)于硬法機(jī)制有著一定形式上的相似性，習(xí)慣與習(xí)慣法及軟法規(guī)則同在淵源上存在歷史關(guān)聯(lián)性，否定三者之間的聯(lián)系與互動(dòng)顯然是不客觀的。從規(guī)則機(jī)制理論本體角度來說，習(xí)慣與習(xí)慣法及軟法具有質(zhì)的區(qū)別。習(xí)慣并不具有“強(qiáng)”規(guī)制意義，軟法與習(xí)慣法同為規(guī)范體系，但在法理上有著根本性的區(qū)別，不能混同視之。事實(shí)上，習(xí)慣法與軟法在理論基礎(chǔ)、表現(xiàn)載體、運(yùn)行機(jī)制、保障效力等方面均存在著差異。只有對(duì)比分析并厘清三者相互間的關(guān)系，才能避免理論認(rèn)識(shí)的上模糊與誤解，以實(shí)現(xiàn)相互間的理論互動(dòng)，并共同推動(dòng)現(xiàn)代法治發(fā)展。

一、習(xí)慣法與習(xí)慣之辨析

從人類社會(huì)歷史發(fā)展的脈絡(luò)解析，立足法社會(huì)學(xué)及人類學(xué)的考察研究，我們說習(xí)慣法來自于習(xí)慣的抽離。即在共同的生活習(xí)慣中反復(fù)甄別、萃取、消化，進(jìn)而在群體生活中得到某種社會(huì)權(quán)威維護(hù)的行為規(guī)則體系?？梢哉f習(xí)慣法來源于生活經(jīng)驗(yàn)的積累、綜合知識(shí)的習(xí)得和樣態(tài)各異的“風(fēng)土人情”。其在一定的地域和群體中被廣為遵守，并在一定程度上發(fā)揮著實(shí)質(zhì)“法”的社會(huì)調(diào)節(jié)作用。我們說習(xí)慣法是一種直接來自于生活實(shí)踐的“法”，體現(xiàn)出自身獨(dú)立的特征，是因?yàn)榱?xí)慣法首先不是來自于某項(xiàng)權(quán)威的授權(quán)或者傳授，不是出自于某個(gè)上層組織機(jī)構(gòu)的制定，它是存在于某一地域的生活自發(fā)自覺狀態(tài)中。一種在習(xí)慣式的生活狀態(tài)下衍生和確定的生活行為規(guī)則。它也同時(shí)存在于一定的宗教、文化、禁忌、禮儀、道德、倫理、風(fēng)俗習(xí)慣下。正是來源于生活的經(jīng)驗(yàn)和智慧，才將一定程度的習(xí)慣演化成默守規(guī)則的“法”的形式。正如：從概念上的定義往往是艱難的，定義者出發(fā)點(diǎn)不同形成了不同的法的概念[1]。從社會(huì)法學(xué)和法倫理學(xué)的角度分析，社會(huì)群體生活經(jīng)驗(yàn)的養(yǎng)成，以及對(duì)于某種行為的公共認(rèn)可和鼓勵(lì)也往往成為習(xí)慣法形成的重要因素。某些習(xí)慣法的內(nèi)容則是直接來源于宗教制度。習(xí)慣形成后，逐漸在活動(dòng)族群或一定地域被普遍遵守和強(qiáng)化并通過某種公共權(quán)威的維護(hù)，就形成了習(xí)慣法。正如“薩維尼認(rèn)為，習(xí)慣法是民族意志的直接和純真的表現(xiàn)，是從具體的民族的習(xí)俗和信仰發(fā)展而來的”[2]。因此，習(xí)慣法不僅表達(dá)了其來自于群體生活，是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累的成果，而且也表明了習(xí)慣法的地域性特征和群體性特征，更多展現(xiàn)了人類長期生活中的自然成長。

習(xí)慣異于習(xí)慣法。在于習(xí)慣處于一種自然自覺狀態(tài)，是一種在自然環(huán)境和文化環(huán)境下習(xí)得、養(yǎng)成的行為模式和行為規(guī)范。更多地體現(xiàn)出個(gè)體和群體在自然規(guī)律下的一種慣性的適應(yīng)狀態(tài)。且不是依靠某種規(guī)范的懲戒手段或其他強(qiáng)制手段而得以維持的。習(xí)慣之所以能夠上升到習(xí)慣法的層次，是因?yàn)槠湟呀?jīng)蘊(yùn)含了“法”的一般規(guī)范性要素。在沒有成為習(xí)慣法之前，習(xí)慣處于一種自然狀態(tài)，沒有強(qiáng)制約束力。在共同的群體社會(huì)組織生活中，某些習(xí)慣逐漸被公共群體普遍認(rèn)可并作為群體特征被延續(xù)下來。通過公共權(quán)威的確定和推動(dòng)，習(xí)慣隨之逐漸確認(rèn)了它“法”的地位。這個(gè)過程伴隨著沒有脫離社會(huì)狀態(tài)的訴訟活動(dòng)一起，是一個(gè)反復(fù)運(yùn)用和強(qiáng)化的過程，個(gè)人和群體違反了習(xí)慣法將受到懲罰。可以概括地將習(xí)慣法定義為：自發(fā)于民間社會(huì)關(guān)系群體，體現(xiàn)群體公共利益并為民間群體公共權(quán)威界定和維護(hù)的行為規(guī)范體系。普遍認(rèn)為這種關(guān)系體系可以大致分成兩個(gè)類型。一種是在社會(huì)發(fā)展過程中，逐步被演變、規(guī)范進(jìn)而被國家體系認(rèn)可，轉(zhuǎn)化為具體法律制度，成為國家法律制度體系的一個(gè)組成部分，通過國家權(quán)力進(jìn)行維系。另一種情況是由民間權(quán)威加以維持，實(shí)質(zhì)獨(dú)立于國家法律體系之外，在國家法推行的過程中，習(xí)慣法因素逐漸發(fā)生變化和弱化。

二、習(xí)慣法與國家間的互動(dòng)關(guān)系

《中國大百科全書·法學(xué)類》把習(xí)慣法界定為首先是一種習(xí)慣，那什么樣的習(xí)慣可以具有法的特征呢？這一前提就是它必須是由國家認(rèn)可的，是國家承認(rèn)了它作為特殊社會(huì)群體調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的社會(huì)屬性。同時(shí)國家在法律的層面上為其提供了強(qiáng)制力的保障，這樣的習(xí)慣才能被認(rèn)可為習(xí)慣法。在另一部辭書《法學(xué)大辭典》中對(duì)習(xí)慣法也有類似的表述。那么習(xí)慣法是如何產(chǎn)生的呢？原始社會(huì)的習(xí)慣是不是具有法的性質(zhì)屬性呢？這顯然需要進(jìn)一步分析。原始社會(huì)的習(xí)慣只是一種集體共同意志的體現(xiàn)，如共同防御、血族復(fù)仇、氏內(nèi)不婚、互幫互助等，這本身是群體對(duì)抗自然，遵循生存法則的共同習(xí)慣，本身不具有法的屬性。這種習(xí)慣的維持往往是通過遵循傳統(tǒng)習(xí)慣或者是氏族權(quán)威等得以完成。恩格斯曾有過深刻地揭示，他說氏族社會(huì)“沒有訴訟，一切爭議和糾紛都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；……在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了”[3]。在簡單社會(huì)關(guān)系下，習(xí)慣性的規(guī)律活動(dòng)的作用得到了充分的體現(xiàn)，逐漸部分的習(xí)慣得到了固化和延續(xù)。那么怎么才能讓習(xí)慣具有法的屬性成為習(xí)慣法呢？這其中必然有一些前提條件。有學(xué)者將國家強(qiáng)制保障作為習(xí)慣法的特征，但卻沒有解釋清楚習(xí)慣如何具備了法的特征和含義，有學(xué)者將習(xí)慣法概念共同的特征，習(xí)慣法的前提都認(rèn)同為一種國家認(rèn)可的習(xí)慣。綜合來說，習(xí)慣法為什么能夠稱其為習(xí)慣法，重點(diǎn)在于它具有規(guī)則的屬性，同時(shí)國家認(rèn)可和具備強(qiáng)制力保障，并且習(xí)慣法帶有階級(jí)的屬性，習(xí)慣法的存在是社會(huì)法調(diào)整意義在另一層面對(duì)現(xiàn)有的習(xí)慣功能的一種尊重和適應(yīng)。這里的規(guī)范多元，也包含在社會(huì)層面上各類習(xí)慣法的存在。而這種存在被默認(rèn)，或者被權(quán)威者認(rèn)可，是社會(huì)法調(diào)整的活動(dòng)空間。

三、非國家認(rèn)可的習(xí)慣法之辨析

從另一個(gè)層面上說，法人類學(xué)、社會(huì)法等學(xué)科的社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)調(diào)查又論證了另一個(gè)事實(shí)，就是在不同的社會(huì)狀態(tài)下，仍然存在著大量的具有強(qiáng)制保障性的社會(huì)規(guī)則體系。原始社會(huì)如此，現(xiàn)代社會(huì)也是同樣。這樣的現(xiàn)象在少數(shù)民族地區(qū)個(gè)別少數(shù)民族群體中體現(xiàn)得較為明顯。一些學(xué)者論證習(xí)慣法體系獨(dú)立于國家法律體系之外，是因?yàn)樵趪曳ㄟ€沒有完全涉及并且發(fā)揮作用的領(lǐng)域中存在一套并不需要國家法認(rèn)可的規(guī)則體系。這種觀點(diǎn)與我國學(xué)界通用的理論相左，但仍然存在進(jìn)一步探討的意義。

(一)廣義的非國家認(rèn)可的習(xí)慣法

廣義概念來說，學(xué)者認(rèn)為未被國家正式法體系納入的民間及社會(huì)規(guī)范形式統(tǒng)一都納入到廣義的習(xí)慣法范疇，其作為一個(gè)與國家法相對(duì)的概念而被提出，同時(shí)強(qiáng)調(diào)國家法與其他規(guī)范之間的獨(dú)立性。這種含義下的習(xí)慣法重點(diǎn)并不在于是否有強(qiáng)制力保障實(shí)施，而是在社會(huì)規(guī)范關(guān)系體系中去研究，認(rèn)為只要是獨(dú)立于國家法律體系，并且長期在社會(huì)群體中發(fā)揮直接的調(diào)整關(guān)系的作用就可以稱之為習(xí)慣法，這種論斷實(shí)際是擴(kuò)大了習(xí)慣法研究的范圍，將習(xí)慣法的研究投入到更加廣泛的社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域進(jìn)行探討。

(二)狹義的非國家認(rèn)可的習(xí)慣法

在非國家認(rèn)可這個(gè)相同的前提下，狹義與廣義上的區(qū)別主要在于是否有強(qiáng)制力進(jìn)行保障。如果有強(qiáng)制的保障，那么就是狹義的非國家認(rèn)可的習(xí)慣法，如果沒有強(qiáng)制力的保障，即為廣義上的非國家認(rèn)可的習(xí)慣法。有學(xué)者認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和”[4]，該概念并不強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法是否具備強(qiáng)制力保障這一特性，重在強(qiáng)調(diào)其規(guī)范意義。周勇認(rèn)為習(xí)慣法的存在必須是要有一定權(quán)威來保障其效力，強(qiáng)制力是其基本特征，同時(shí)必然是獨(dú)立于國家法律體系之外的，長時(shí)期在特定群體中發(fā)揮實(shí)際作用的社會(huì)規(guī)范。梁治平則認(rèn)為，習(xí)慣法是鄉(xiāng)民為主的社會(huì)群體中長期在共同維系的社會(huì)關(guān)系中，如生產(chǎn)生活中逐漸形成的一整套的規(guī)則，用以調(diào)整參與個(gè)體間的關(guān)系，保障群體關(guān)系的維系，同時(shí)參與個(gè)體對(duì)群體的一種依賴，這樣的社會(huì)規(guī)范就是習(xí)慣法。實(shí)際也蘊(yùn)含了法作為規(guī)則被賦予規(guī)范意義的一個(gè)過程。如考夫曼所說：當(dāng)邏輯類型經(jīng)由價(jià)值評(píng)價(jià)被賦予規(guī)范上的意義，作為規(guī)范上要求去實(shí)現(xiàn)接近或避免的典范，那么，該邏輯類型就具有規(guī)范類型的意義[5]。

事實(shí)上習(xí)慣法也是在不斷的變化的，埃利希認(rèn)為：“人類團(tuán)體的內(nèi)部秩序從其產(chǎn)生之初到現(xiàn)在，一直是法律的基本形式。法律命題不僅在較晚的時(shí)期才出現(xiàn)，而且大部分也是從人類團(tuán)體的內(nèi)部秩序中發(fā)展而來”[6]，也就是說，習(xí)慣法的產(chǎn)生是最早在社會(huì)群體內(nèi)部秩序關(guān)系產(chǎn)生之時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生了，并且在國家產(chǎn)生之前就已經(jīng)有習(xí)慣法的產(chǎn)生。依據(jù)某種權(quán)威并存在，獨(dú)立于法的體系之外，國家法產(chǎn)生之后，部分習(xí)慣法成為國家法，而大部分仍然獨(dú)立于國家法之外，在特殊群體中發(fā)揮著調(diào)節(jié)作用。

綜上，對(duì)于習(xí)慣法概念在學(xué)術(shù)上的爭議較大，主要的爭端在于是否是國家法認(rèn)可的，并且由國家強(qiáng)制力保障其效力的社會(huì)規(guī)范屬性。對(duì)于一味追求概念界定而言往往在研究一開始就陷入爭議。其實(shí)學(xué)術(shù)研究對(duì)象中有許多命題本身在概念界定上就很難，但這并不妨礙對(duì)命題對(duì)象本身的研究。

對(duì)于習(xí)慣和習(xí)慣形成的習(xí)慣法還存在另一種較為復(fù)雜的形態(tài)，即宗教習(xí)慣法。宗教文明在歷史上長期存在，并在不同時(shí)期與主流文化并存，甚至在某些歷史時(shí)期被統(tǒng)治階級(jí)推崇和利用，作為維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)維持社會(huì)秩序的工具，因而宗教具有多重復(fù)雜性。從本質(zhì)上說，宗教文明依靠其超驗(yàn)的權(quán)威、強(qiáng)大的包容性和信仰平等精神，吸納和整合相同訴求、分散甚至是沖突的群體，內(nèi)化信仰的統(tǒng)一性，并整體外化展示出苦難的弱者以希望，給樂善好施的善者以獎(jiǎng)賞，給生命的短暫以延續(xù)來生的希望，給游魂以安定的精神家園的精神寄托。一切罪惡都給予了重新求善的途徑，這種精神的指引給予信者以希望，彰顯了宗教精神強(qiáng)大的精神追求和魅力。在不同的歷史時(shí)期，統(tǒng)治階層往往利用宗教為其鞏固統(tǒng)治服務(wù)，就是借助于宗教精神這些自身的特性。從另一層面上來說，法律要獲得人們的遵從，必須樹立法律在人們心中的信仰。法律必須被信仰才能被社會(huì)群體真正的認(rèn)識(shí)和執(zhí)行，才可能建立真正意義上的法律秩序。美國學(xué)者伯爾曼對(duì)西方社會(huì)法律信仰滑坡曾提出了嚴(yán)厲的批判，提出法律必須被信仰的價(jià)值觀念。無論如何，法律如果被信仰必須具備兩個(gè)方面條件，首先被信仰的法律規(guī)則是正確的；其次法律規(guī)則必須內(nèi)化為社會(huì)群體的行為自覺。宗教習(xí)慣法，不僅具有一般意義習(xí)慣法的延續(xù)價(jià)值，同時(shí)也是一種價(jià)值信仰的體現(xiàn)。它不僅被廣大信眾確信，而且已經(jīng)內(nèi)化為信眾日常生活的自覺行動(dòng)，這種精神不會(huì)因?yàn)槟撤N外來因素干擾而輕易發(fā)生轉(zhuǎn)變。

四、習(xí)慣法與軟法之間的區(qū)別聯(lián)系

前部分已經(jīng)論述了習(xí)慣與習(xí)慣法及國家法之間的關(guān)系，在這里須進(jìn)一步明確習(xí)慣法與軟法之間的界限。軟法與習(xí)慣法不同，主要是由于軟法有其迥異的理論根基。其形成過程就是一個(gè)與習(xí)慣法本身相異的生長過程。普遍認(rèn)為，現(xiàn)代軟法最早提出是20世紀(jì)30年代的歐洲，發(fā)展于20世紀(jì)的70年代。在“反全球化”的浪潮中興起的實(shí)驗(yàn)主義全球治理改革促使歐洲的法律和政策進(jìn)行了革命性的變革。當(dāng)然實(shí)驗(yàn)主義并不是歐洲獨(dú)有，同時(shí)也被美國等國家作為穩(wěn)定其世界地位的改革手段。這種機(jī)制被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)歐洲治理的最有效工具，有力促進(jìn)了歐洲一體化過程。但軟法機(jī)制從何而來，西方學(xué)者追溯其淵源于歐洲中世紀(jì)的商人習(xí)慣法。顯然這是好理解的，商品交易要求協(xié)商精神，需要自愿參與，需要規(guī)則機(jī)制，需要共同維護(hù)。對(duì)于西方社會(huì)而言，軟法脫胎于商人法，商人法為商事習(xí)慣法的集合，雖然軟法來源于歐洲中世紀(jì)已經(jīng)形成了的較系統(tǒng)較完整的商事習(xí)慣法。但軟法并不能等同于傳統(tǒng)商業(yè)習(xí)慣法，結(jié)合上文，習(xí)慣法，其具有獨(dú)特的成因和表現(xiàn)形式。而軟法則認(rèn)為是在其基礎(chǔ)上長起來的現(xiàn)代治理規(guī)則體系中的一種創(chuàng)新樣態(tài)，并被認(rèn)為是連接習(xí)慣法與國家法的橋梁。軟法與習(xí)慣法相比較有以下幾個(gè)方面的差異：

一是習(xí)慣法在形成過程中表現(xiàn)為自然形成的明顯特征。即習(xí)慣法是人們?cè)谌粘Ｉ钪凶匀欢恍纬傻牧?xí)慣發(fā)展而來，也存在于約定俗成，需要理解為自然而然的一個(gè)生成的過程，是一個(gè)自發(fā)的過程，在成長態(tài)上看多是人們無意識(shí)而成形，共同遵守而默然成規(guī)。而軟法則不同，軟法是人們?yōu)榱四撤N共同的目的而有意設(shè)計(jì)的一類規(guī)則體系，是人們理性構(gòu)建的結(jié)果。

二是表現(xiàn)形式的不同。軟法以書面形式為載體與表現(xiàn)，習(xí)慣法則不然，多是非書面形式，如以口口相傳等形式為表現(xiàn)樣態(tài)。這也是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化交流活動(dòng)關(guān)系復(fù)雜、法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜情況下的必然要求，因此，對(duì)于軟法須以書面形式存在，并據(jù)合約與證據(jù)意義而言，其效力狀態(tài)因關(guān)聯(lián)關(guān)系調(diào)整而具有靈活性，因此要求軟法應(yīng)具備書面形式。

三是軟法由其上的“權(quán)威”機(jī)構(gòu)制定。軟法必須有制定軟法的相應(yīng)組織機(jī)構(gòu)來完成，習(xí)慣法則不具備這一特征，其并不存在制定機(jī)構(gòu)，大多情況下是歷史的繼承。另外，由于軟法規(guī)則需由相關(guān)參與方共同協(xié)商制定，必然由統(tǒng)一組織機(jī)構(gòu)制定并發(fā)布，因此具有一定的權(quán)威性。

四是實(shí)施機(jī)制不同。習(xí)慣法通常都是基于區(qū)域范圍內(nèi)事物進(jìn)行規(guī)制，一個(gè)特定區(qū)域往往都有自己區(qū)域內(nèi)的習(xí)慣法?？梢哉f一個(gè)地區(qū)，一種習(xí)慣法，換一個(gè)地區(qū)就有另外的習(xí)慣法，每個(gè)地區(qū)的習(xí)慣法都與該地區(qū)的習(xí)慣相互對(duì)應(yīng)，這就使得每一個(gè)地區(qū)都只能依照自己的習(xí)慣法來解決本地區(qū)的問題，其就無法跨區(qū)域的來解決糾紛。從習(xí)慣法發(fā)展的歷程來看，人類群體間社會(huì)交往活動(dòng)范圍也在不斷地?cái)U(kuò)展的，民事關(guān)系也變得更加廣泛和活躍，地區(qū)間的聯(lián)系則更加緊密，但不同區(qū)域人類群體所形成的習(xí)慣法則無法跨區(qū)域解決相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，習(xí)慣法無法適應(yīng)更廣泛范圍內(nèi)的人類群體交往活動(dòng)，這是習(xí)慣法本身所具有特征。軟法機(jī)制則顯然與之相反，軟法機(jī)制正是基于不同社會(huì)群體出于對(duì)共同目標(biāo)的共同追求而產(chǎn)生，其通過共同協(xié)商形成規(guī)則體系，便于不同地域、不同群體突破原本區(qū)域內(nèi)的規(guī)制約束，共同形成新的規(guī)范體系以實(shí)現(xiàn)共同目標(biāo)用以保障共同權(quán)利和獲得共同利益。

另外，從實(shí)踐考察來看，習(xí)慣法往往有著嚴(yán)格的懲戒措施，并且以群體的強(qiáng)制力作為保障，對(duì)于不遵守其規(guī)則的行為有相應(yīng)的制裁措施從而確保習(xí)慣秩序的維護(hù)。而軟法實(shí)施依賴于各方對(duì)于共同契約遵守的誠信，更多地體現(xiàn)出自愿精神，其約束力來源于參與者群體對(duì)于共同規(guī)則的認(rèn)可和對(duì)于基本公共準(zhǔn)則的確信，并以違反軟法規(guī)則而承受的相關(guān)協(xié)商利益損失風(fēng)險(xiǎn)為保障。

總體上來說，習(xí)慣與習(xí)慣法，習(xí)慣法與軟法均在不同的歷史階段具有其特定意義。習(xí)慣法是習(xí)慣在規(guī)制意義上的升華，軟法與習(xí)慣法有歷史淵源但創(chuàng)新于時(shí)代發(fā)展。需明確的是習(xí)慣法有可能實(shí)現(xiàn)與軟法間的相互轉(zhuǎn)化，習(xí)慣法與軟法又都具備向國家法轉(zhuǎn)化的可能性，本身并不是絕對(duì)的相互隔離狀態(tài)。在時(shí)代發(fā)展意義上，法治社會(huì)發(fā)展須厘清上述概念間的理論邏輯關(guān)系。