於 興 中

(澳門(mén)大學(xué) 法學(xué)院，澳門(mén) 999078)

一、卡門(mén)卡鄭汝純生平與著述簡(jiǎn)介

尤金·卡門(mén)卡(Eugene Kamenka，1928—1994)是著名的馬克思學(xué)學(xué)者, 生前在澳大利亞國(guó)立大學(xué)從事研究。他一生勤奮，著述甚多， 在馬克思主義研究、一般哲學(xué)、社會(huì)哲學(xué)、政治哲學(xué)及法哲學(xué)研究方面貢獻(xiàn)頗多， 曾經(jīng)是一位在世界學(xué)壇上非?；钴S且頗有影響的學(xué)者。卡門(mén)卡被認(rèn)為是安德森學(xué)派，即澳大利亞現(xiàn)實(shí)主義學(xué)派的一位重要成員。該學(xué)派主張思想自由和個(gè)人的知識(shí)追求，并且承認(rèn)不同的社會(huì)團(tuán)體之間利益和價(jià)值方面不可避免的沖突，對(duì)于這種沖突需要公開(kāi)地和具有批判性地討論，而不應(yīng)該尋求回避和逃避的慰藉。安德森學(xué)派強(qiáng)調(diào)尋求意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域中的政策和社會(huì)觀念的哲學(xué)基礎(chǔ)，這也是卡門(mén)卡思想的最本質(zhì)的特點(diǎn)。在他的著述中這些都有特別明顯的表達(dá)，尤其是在他應(yīng)邀為廣播電臺(tái)做的節(jié)目和為非學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的聽(tīng)眾所做的報(bào)告中?？ㄩT(mén)卡出版的著作包括《馬克思主義與倫理學(xué)》《世界革命》《費(fèi)爾巴哈的哲學(xué)》《民族主義：一種觀念的本質(zhì)和進(jìn)化》《袖珍馬克思讀本》《論正義》及 《官僚機(jī)構(gòu)》等。

卡門(mén)卡在哲學(xué)、社會(huì)理論以及法學(xué)方面著作豐富，尤其對(duì)馬克思主義哲學(xué)和法學(xué)做過(guò)大量的論述。他本著學(xué)者的立場(chǎng)，客觀中肯地詮釋馬克思的著作，努力發(fā)掘其中的奧妙，在一定的意義上維護(hù)和發(fā)展了馬克思的學(xué)說(shuō)?？ㄩT(mén)卡的研究核心主要在思想史領(lǐng)域。他對(duì)正義、權(quán)利、法治、倫理、官僚體系等人類(lèi)歷史上深刻影響了社會(huì)發(fā)展、制度設(shè)計(jì)以及學(xué)術(shù)研究的重要概念都有精到的論述?？ㄩT(mén)卡因病于1994年在澳大利亞首都堪培拉去世，享年65歲。根據(jù)《紐約時(shí)報(bào)》的報(bào)道，他的家里人說(shuō)病因是骨癌?！都~約時(shí)報(bào)》稱(chēng)卡門(mén)卡是澳大利亞哲學(xué)家和社會(huì)思想家，被認(rèn)為是現(xiàn)代歐洲哲學(xué)思想，尤其是有關(guān)于激進(jìn)革命社會(huì)運(yùn)動(dòng)的思想在“二戰(zhàn)”以后的主要闡釋者[1]。

鄭汝純教授(Alice Erh-Soon Tay，1934—2004)是一位杰出的法學(xué)家和比較法律學(xué)者，曾任國(guó)際比較法協(xié)會(huì)主席和世界法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)主席。她1934年出生于新加坡，在新加坡接受了法律教育并從事刑事律師工作。1959年，她入職馬來(lái)亞大學(xué)(現(xiàn)為新加坡國(guó)立大學(xué))的新法律系。后于1961年移居澳大利亞。四年后，她獲得了澳大利亞國(guó)立大學(xué)的博士學(xué)位。鄭汝純教授長(zhǎng)期供職悉尼大學(xué)法學(xué)院，從1975年起擔(dān)任善理法理學(xué)講席教授，直到2004年去世。1982—1987年，她是澳大利亞法律改革委員會(huì)的兼職委員。在任職期間，她參與了幾項(xiàng)重要調(diào)查，包括“土著習(xí)慣法的承認(rèn)”。鄭汝純因其對(duì)法律教學(xué)和研究做出的貢獻(xiàn)而獲得了澳大利亞勛章。她于1989年獲得愛(ài)丁堡大學(xué)頒發(fā)的榮譽(yù)法學(xué)博士學(xué)位。1998—2003年，她曾擔(dān)任澳大利亞人權(quán)和平等機(jī)會(huì)委員會(huì)主席，堪培拉郊區(qū)沃森的一條街以她的名字命名，澳大利亞國(guó)立大學(xué)也于2005年設(shè)立了年度鄭汝純律師與人權(quán)講座，旨在表彰她在澳大利亞人權(quán)事業(yè)中作出的杰出貢獻(xiàn)。

鄭汝純教授一生追求基于客觀研究、在事實(shí)證據(jù)基礎(chǔ)上闡述法律的性質(zhì)與功能，闡述正義、平等及人權(quán)的觀念，以及對(duì)社會(huì)主義法律體系包括蘇聯(lián)法及中國(guó)法的分析與批評(píng)。她一生發(fā)表了130多篇文章，編輯了20多本書(shū)，參與10多部政府報(bào)告的調(diào)研寫(xiě)作，發(fā)表了無(wú)數(shù)的演講及短文。

1984年11月，卡門(mén)卡教授和鄭汝純教授應(yīng)上海社會(huì)科學(xué)院、西北政法學(xué)院及中國(guó)社會(huì)科學(xué)院馬列主義毛澤東思想研究所邀請(qǐng)來(lái)華訪問(wèn),于11月4—8日在西北政法學(xué)院作了兩場(chǎng)講座，分別為“經(jīng)濟(jì)法問(wèn)題”和“現(xiàn)代新技術(shù)與各國(guó)法律問(wèn)題”。又于10—11日在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院馬列所作學(xué)術(shù)講座，并就馬克思主義與現(xiàn)代社會(huì)等問(wèn)題同該所學(xué)者進(jìn)行了廣泛討論[2]。

二、關(guān)于法律的見(jiàn)解：禮俗法、法理法、官僚行政法

在他們的著述中，時(shí)常把法律和不同類(lèi)型的社會(huì)聯(lián)系起來(lái)分析研究。他們既注重思想史上的重要洞見(jiàn)，也關(guān)注法社會(huì)學(xué)及法律與社會(huì)研究的比較成熟的觀點(diǎn)。他們?cè)谝恍┪恼轮兄赋?，社?huì)學(xué)關(guān)于現(xiàn)實(shí)法律體系的分析傾向于認(rèn)為法律具有三種不同的、但有可能相互關(guān)聯(lián)的功能。(1)參見(jiàn)Alice Erh-Soon Tay and Eugene Kamenka eds., Law-making in Australia, Edward Arnold Ltd,1980, pp. 31-34; Eugene Kamenka and Alice Erh-soon Tay,“Beyond the French Revolution: Communist Socialism and the Concept of Law”,University of Toronto Law Journal,Vol.21,1971,pp.109-140.

其一，法律試圖建立并維持列寧所說(shuō)的關(guān)于共同生活的某種簡(jiǎn)單的基本規(guī)則。列寧和很多人都認(rèn)為這些規(guī)則是亙古不變的，是所有理性且善良的人都認(rèn)可的。事實(shí)上，很難將這些所謂的社會(huì)生活的基本要求和關(guān)于社會(huì)目標(biāo)、社會(huì)利益以及社會(huì)秩序的具體歷史性構(gòu)想?yún)^(qū)分開(kāi)來(lái)，包括它們的基本構(gòu)成元素，受法律或習(xí)俗隱性或?qū)嶋H的強(qiáng)制力保護(hù)的階級(jí)與權(quán)力結(jié)構(gòu)，以及社會(huì)觀念、道德觀念、禁忌，等等。

其二，在一個(gè)社會(huì)中，至少在個(gè)體及群體服從法律、接受普遍社會(huì)秩序的情況下，法律為個(gè)體和群體之間的沖突解決提供了原則與程序。

其三，在不同時(shí)間不同地點(diǎn)，法律在不同的程度上保證并保護(hù)現(xiàn)存生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)資料的分配方式，并因不同的原因，根據(jù)不同的訴求，為主權(quán)者或國(guó)家提供了主動(dòng)干預(yù)的方法，以實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)資料分配的新原則和新政策，并且促進(jìn)和監(jiān)督這些原則和政策的實(shí)現(xiàn)[3]。

他們認(rèn)為，法律的這三個(gè)功能，即維護(hù)和平與社會(huì)和諧的功能、解決矛盾沖突的功能及分配資源的功能已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)同，并在不同的理論或正義類(lèi)型中得到不同程度的強(qiáng)調(diào)。他們認(rèn)為，這里面包含社會(huì)意識(shí)形態(tài)、社會(huì)組織、法律與行政的三個(gè)重要范式之間半自覺(jué)的對(duì)立：每一個(gè)范式都代表了一種復(fù)雜的但有可能具有一致性的對(duì)人、社會(huì)制度以及他們?cè)谏鐣?huì)中的位置的觀點(diǎn)。這三個(gè)范式包括：以有機(jī)的社區(qū)—家族為基礎(chǔ)的禮俗范式，建基于契約的商業(yè)—個(gè)人主義的法理范式，以及官僚行政范式。禮俗和法理兩個(gè)范式之間的對(duì)立構(gòu)成馬克思的“異化”概念的主題，也反映了19世紀(jì)迅速發(fā)展的資本主義社會(huì)的理念和現(xiàn)實(shí)：契約與身份的對(duì)立，抽象權(quán)利與涵蓋一切的習(xí)俗的對(duì)立，個(gè)人主義與親緣、地緣和集體的對(duì)立。禮俗社會(huì)通常指代某種內(nèi)部的、有機(jī)的、私人的、自然的組織：它的范式是家庭禮俗，是“所有生命的共融”。 而法理社會(huì)是一個(gè)相對(duì)較新的詞匯或現(xiàn)象——通常指代外在的、公共的、機(jī)械的、正式的或尊重法律的關(guān)系。它不是一種有機(jī)的合并或融合，而是為了某種目的的理性聚合，而每個(gè)個(gè)體都保持著獨(dú)立性。對(duì)于滕尼斯來(lái)說(shuō)，禮俗社會(huì)的“秘密”在于家庭以及親緣、血緣、朋友和鄰里關(guān)系。而法理社會(huì)的“秘密”則在于商業(yè)和契約概念，它的紐帶是抽象個(gè)體之間商業(yè)交換創(chuàng)造的紐帶，它的度量方式是金錢(qián)。禮俗社會(huì)存在于鄉(xiāng)村和以鄉(xiāng)村為基礎(chǔ)的封建制度中。(2)參見(jiàn)斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會(huì)》，張巍卓譯，商務(wù)印書(shū)館2019年版，第87-90、129-139頁(yè)。筆者在此采取意譯，將“共同體”(“Gemeinschaft”)和“社會(huì)”(“Gesellschaft”)分別譯為“禮俗社會(huì)”和“法理社會(huì)”。

在禮俗社會(huì)中，法律規(guī)則、懲罰以及爭(zhēng)議的解決方式均被視為有機(jī)社群中內(nèi)在的規(guī)范和傳統(tǒng)的表達(dá)；而在這個(gè)社群中，每個(gè)個(gè)體都是這個(gè)社會(huì)家庭的一份子。公共和私人之間、民事和刑事之間，立法、司法與行政之間，以及政治問(wèn)題、法律問(wèn)題和道德問(wèn)題之間，并不存在明顯的區(qū)別。同時(shí)，禮俗社會(huì)并不強(qiáng)調(diào)抽象的、形式的正義標(biāo)準(zhǔn)。站在審判席前的那個(gè)人是一個(gè)完整的個(gè)體，擁有著他的地位、職業(yè)和環(huán)境，以及他的歷史和社會(huì)關(guān)系。他不只是抽象的權(quán)利義務(wù)載體，或?qū)?duì)方負(fù)有有限責(zé)任的契約一方。因此，在禮俗社會(huì)中正義成為一個(gè)實(shí)質(zhì)性的概念，可以被應(yīng)用于具體社會(huì)情境下的具體案例中，而不僅僅蘊(yùn)含在一套普遍性規(guī)則或先例之中?？ㄩT(mén)卡和鄭汝純以中國(guó)為例來(lái)說(shuō)明這一點(diǎn)。他們認(rèn)為古代中國(guó)的法律傳統(tǒng)帶著鮮明的禮俗社會(huì)特征，應(yīng)將君主與臣民的關(guān)系視為父子關(guān)系。這種特征蘊(yùn)含在中國(guó)關(guān)于政治秩序、正義、道德以及個(gè)人在社會(huì)中的位置的概念中，并得到普遍的認(rèn)可。無(wú)獨(dú)有偶，中世紀(jì)的歐洲，陪審團(tuán)出現(xiàn)以前的英國(guó)，俄羅斯的村社，尤其是1479年的伊凡三世《法典》，這些都帶有禮俗正義的特征。

卡門(mén)卡和鄭汝純認(rèn)為，滕尼斯的禮俗社會(huì)的概念不是對(duì)真正存在的社會(huì)所有層面的描述。它僅僅描述了黑格爾所說(shuō)的一個(gè)社會(huì)的主要的或強(qiáng)大的瞬間。它是韋伯所講的理想類(lèi)型，將真實(shí)的制度和它們所立足并鑄造的歷史意識(shí)形態(tài)結(jié)合在一起，表明這些制度如何預(yù)設(shè)了對(duì)人與社會(huì)以及兩者之間關(guān)系的一種具體看法。禮俗社會(huì)沒(méi)有一個(gè)具體的法律傳統(tǒng)。它將法律、正義和道德聚斂在一起，將它們與政治和行政冶為一爐。主流制度的補(bǔ)充性趨勢(shì)，例如羅馬法甚至希臘法，是商業(yè)和城市的產(chǎn)物，是解決公民和外國(guó)人之間，亦即禮俗社會(huì)內(nèi)部和外部人之間的正義需要的產(chǎn)物，同時(shí)也是禮俗社會(huì)內(nèi)部階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。底層階級(jí)需要一種保障和程序來(lái)代替貴族關(guān)于正義的構(gòu)想，來(lái)作為習(xí)俗——他們自己的習(xí)俗。

禮俗社會(huì)對(duì)正義的構(gòu)想在一般的假設(shè)或趨勢(shì)上是一種具體的構(gòu)想，而非普遍性的，雖然它有著普遍的主張。它強(qiáng)調(diào)社會(huì)和諧，將矛盾解決和資源分配置于社會(huì)秩序中的次要地位。事實(shí)上，禮俗社會(huì)的正義構(gòu)想并不是忽略了矛盾解決或資源分配，而是強(qiáng)調(diào)一分為二的調(diào)停，或者不通過(guò)法律解決矛盾，重視“地位”“美德”及在資源分配中的價(jià)格公平等概念的重要性。但禮俗社會(huì)關(guān)于正義的構(gòu)想首先是對(duì)公共正義的構(gòu)想，在這種構(gòu)想中普遍的正義原則以及交換正義和分配正義被調(diào)和在一起，成為整個(gè)正義概念的組成部分。法律在這一構(gòu)想中僅僅被視為一種工具。公共正義的內(nèi)容來(lái)源于現(xiàn)代社會(huì)中的習(xí)俗、傳統(tǒng)以及對(duì)宗教的神圣秩序構(gòu)想，來(lái)源于社會(huì)意識(shí)形態(tài)和社會(huì)政策。在它們背后，隱藏著歷史事件、權(quán)力和利益。正義的禮俗構(gòu)想可能為(一般)正義的構(gòu)想貢獻(xiàn)了一些永久性的元素，或展現(xiàn)出與其他正義構(gòu)想相同的特征，但禮俗社會(huì)中并不存在現(xiàn)代實(shí)證主義所倡導(dǎo)的那種正義，即根據(jù)規(guī)則而行為的正義。

與禮俗社會(huì)相對(duì)應(yīng)，滕尼斯將多元化的、民主的現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)視為法理社會(huì)[4]。法理社會(huì)中的法律法規(guī)從任何一個(gè)方面來(lái)看都與禮俗社會(huì)截然相反。法理社會(huì)起源于個(gè)人主義的發(fā)展，以及對(duì)等級(jí)社會(huì)和固化的生活分層的反抗；它的形成與社會(huì)和地理流動(dòng)性、城市、商業(yè)以及資產(chǎn)階級(jí)的崛起相關(guān)。它設(shè)想了一個(gè)建基于外部的、機(jī)械結(jié)合型的社會(huì)，恰恰與有機(jī)結(jié)合型的社會(huì)相反。這種社會(huì)由單個(gè)的個(gè)體和私人利益組成，不同個(gè)體及利益之間在理論上都是平等的，社會(huì)成員可以選擇同樣的途徑來(lái)達(dá)到他們不同的目的。法理社會(huì)強(qiáng)調(diào)正式的程序、無(wú)偏頗的審判正義、準(zhǔn)確的法律規(guī)定和定義，以及司法的理性與可預(yù)見(jiàn)性。法理社會(huì)通過(guò)更好地解決爭(zhēng)議來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利和義務(wù)的精準(zhǔn)概念，它將公共利益降低為有時(shí)候可能高于一切的私人利益。它非常清晰地區(qū)分了法律與道德，區(qū)分了民事義務(wù)和刑事罪行。它必須要將有關(guān)國(guó)家和國(guó)家的機(jī)構(gòu)、公司、社會(huì)利益，以及對(duì)社會(huì)規(guī)劃和生產(chǎn)過(guò)程的行政要求等問(wèn)題轉(zhuǎn)化為在形式平等和法律可互換性基礎(chǔ)上“某一方”針對(duì)另一方的利益，否則便很難處理。美國(guó)憲法、《權(quán)利法案》及法國(guó)的《人與公民權(quán)利宣言》都顯示了法理社會(huì)的法律理念，達(dá)到了19世紀(jì)英國(guó)和德國(guó)的司法觀念的巔峰。法治觀念將實(shí)現(xiàn)正義作為法律構(gòu)想的基礎(chǔ)和核心，贊同社會(huì)契約理論，認(rèn)同個(gè)人主義和抽象權(quán)利。這種法治觀再一次發(fā)揚(yáng)了具體的、在歷史中形成的正義概念、與之緊密相關(guān)的個(gè)人主義以及一種植根于羅馬私法的將法律和正義視為根據(jù)適用于每個(gè)人的一般原則來(lái)解決矛盾的具體的法律傳統(tǒng)。這種觀點(diǎn)在著重強(qiáng)調(diào)法律的矛盾解決功能，對(duì)其維護(hù)社會(huì)秩序和資源分配的功能也都有自己的看法。它將法律維護(hù)社會(huì)秩序的功能降低到可以支持個(gè)人必要的、有序的、有效率的追求的最小程度。對(duì)于資源分配，它將其留給了每個(gè)獨(dú)立單位自己去解決，至少在原則上如此(當(dāng)然在事實(shí)上，沒(méi)有社會(huì)是純粹的法理社會(huì)，也沒(méi)有任何關(guān)系或制度完全建基于金錢(qián)關(guān)系或個(gè)人利益)。但法理社會(huì)中法律和正義的概念并不完全信任由社會(huì)完成這些功能，它將國(guó)家視為立足于法律基礎(chǔ)上的、為多元化的個(gè)人利益服務(wù)的機(jī)構(gòu)，而非將高于一切的、獨(dú)立的、普遍的利益或正義強(qiáng)加于個(gè)體之上的機(jī)器。

卡門(mén)卡和鄭汝純認(rèn)為，與禮俗社會(huì)和法理社會(huì)有所不同的另一種類(lèi)型社會(huì)是官僚行政型[5]130。他們寫(xiě)道，在發(fā)達(dá)工業(yè)國(guó)家，隨著法律開(kāi)始向?qū)鹑诤托刨J的管理延伸，隨著大型公共企業(yè)代替?zhèn)€體工廠主成為資本主義財(cái)產(chǎn)擁有者，財(cái)產(chǎn)概念的個(gè)體化基礎(chǔ)開(kāi)始消退，對(duì)個(gè)體財(cái)產(chǎn)擁有者外部關(guān)系的強(qiáng)調(diào)開(kāi)始轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)部方向和控制的強(qiáng)調(diào)。這就是馬克思所預(yù)見(jiàn)的“資本內(nèi)部的社會(huì)主義化”；它包括了對(duì)所有權(quán)的管控和一種新的官僚行政財(cái)產(chǎn)概念，也就是蘇聯(lián)式的管理經(jīng)營(yíng)概念。在西方，官僚行政的要求——酒店主、藥劑師的執(zhí)照，帶來(lái)了對(duì)相似概念的需求：執(zhí)照持有者，即執(zhí)照所任命的個(gè)人。這個(gè)人不僅是法理之法中所談到的名義上的被告那么簡(jiǎn)單，他肩負(fù)管理責(zé)任的同時(shí)也對(duì)其行為負(fù)法律責(zé)任。同時(shí)，法律對(duì)某些領(lǐng)域越來(lái)越多的關(guān)注和興趣——傳播、漁業(yè)、貿(mào)易及環(huán)境，需要官僚行政的形式和態(tài)度：它需要規(guī)范一種行為，而不是裁決兩個(gè)個(gè)體之間的碰撞；它的核心關(guān)懷是結(jié)果，而不是罪責(zé)或犯罪意圖，是公共需求或公共利益，或行為本身的利益，而不是私人的權(quán)利和個(gè)體的義務(wù)。就像帕舒卡尼斯所說(shuō)，官僚行政的規(guī)則提升了社會(huì)—技術(shù)規(guī)范相對(duì)于法理范式下的個(gè)人權(quán)利的地位以及禮俗范式下傳統(tǒng)和有機(jī)共融的地位。

因此，官僚行政規(guī)則與法理之法和禮俗之法差異甚大，但它和它們之間的關(guān)系卻并不像它們之間那樣截然不同：雖然目標(biāo)不同，但它和其他兩者都有一些相互交融的元素。官僚行政范式強(qiáng)調(diào)個(gè)體服從一種利益，強(qiáng)調(diào)一種總體關(guān)懷或行為的要求，在這一點(diǎn)上和禮俗范式反對(duì)法理個(gè)人主義的程度是一樣的；它也關(guān)心維持和諧運(yùn)作，允許臨時(shí)的、靈活的裁決，評(píng)估裁判的整體情況和整體效果。同時(shí)，官僚行政規(guī)則是一種大規(guī)模的、非面對(duì)面的行政現(xiàn)象，在這樣的范式下，需要代表性的權(quán)威。隨著規(guī)模的擴(kuò)大，官僚理性——規(guī)律性和可預(yù)見(jiàn)性、義務(wù)和責(zé)任的準(zhǔn)確定義、對(duì)沖突和不確定區(qū)域的回避，變得越來(lái)越重要。這一官僚行政范式下的官僚理性要求與禮俗范式的態(tài)度形成對(duì)立，除非它的規(guī)模受到限制。而在強(qiáng)調(diào)規(guī)則的普遍性、詞匯的準(zhǔn)確定義、權(quán)限內(nèi)和權(quán)限外的重要角色方面，以及在反對(duì)獨(dú)裁和對(duì)臨時(shí)決策的過(guò)度適用(以至于威脅到理性)方面，它又和法理范式有著相同的立場(chǎng)。這就是為什么可以像很多律師所喜歡的那樣——適用私法的形式來(lái)達(dá)成公法的目的。但這樣做僅限于在一定的程度之內(nèi)——其精神和內(nèi)容遲早會(huì)突破并摧毀它的形式。

官僚行政范式下的規(guī)范的基本前提和關(guān)注焦點(diǎn)既非有機(jī)的人類(lèi)社區(qū)，也非原子化的個(gè)體，而是一種非人性化的抽象的統(tǒng)治利益、公共政策或正在進(jìn)行的行為，人是這些利益、政策和行為的服從者、執(zhí)行官或載體[5]135。舉例而言，法理范式下的鐵路方面的法律針對(duì)的是那些利益有可能被鐵路系統(tǒng)的運(yùn)行傷害的個(gè)體或者其行為可能會(huì)傷害到那些鐵路系統(tǒng)所有者或操作者的權(quán)利的個(gè)體。官僚行政范式下的鐵路方面的規(guī)則將鐵路的有效運(yùn)作或事務(wù)的有效執(zhí)行以及目標(biāo)和規(guī)范(人民的交通)的達(dá)成作為其目標(biāo)——這些目標(biāo)和規(guī)范是由權(quán)威機(jī)構(gòu)、“社區(qū)”或“人民”制定的。個(gè)體在此處并不是被視作在交通系統(tǒng)中的權(quán)利和義務(wù)擁有者，而是鐵路系統(tǒng)操作過(guò)程及其組織架構(gòu)中的一個(gè)部分，是接受鐵路系統(tǒng)福利的消費(fèi)者或承載操作責(zé)任的執(zhí)行人員。這樣的人被作為角色扮演者來(lái)對(duì)待，他們彼此之間以及和鐵路組織之間并不是水平的關(guān)系，而是一種垂直的、層層服從的關(guān)系。因此，典型的官僚行政范式下的立法將服從性的規(guī)則作為某個(gè)行為領(lǐng)域或社會(huì)生活領(lǐng)域中的立法的一個(gè)組成部分。但法理范式下的法律就不會(huì)有這一類(lèi)的規(guī)則，它將自己的規(guī)則作為針對(duì)個(gè)體之間的所有關(guān)系的一般的、普遍的、詳盡無(wú)遺的行為規(guī)范，這些規(guī)范應(yīng)該是放之四海而皆準(zhǔn)的，而特殊的情況和經(jīng)驗(yàn)可以被系統(tǒng)化為一整套先例。

三、關(guān)于正義的見(jiàn)解：作為一種行為和傳統(tǒng)的正義

1979年卡門(mén)卡和鄭汝純合編出版了《正義》一書(shū)，對(duì)當(dāng)時(shí)十分含混的正義概念進(jìn)行了梳理[6]。數(shù)十年后，讀他們的書(shū)仍感立論新穎，發(fā)人深省。兩位作者認(rèn)為，正義作為一種將法律和道德聯(lián)系在一起的概念，一直以來(lái)在這兩極之間游移。有時(shí)候正義被視為對(duì)現(xiàn)存法律的忠誠(chéng)執(zhí)行，以及面對(duì)有意無(wú)意的違法行為時(shí)，對(duì)現(xiàn)有法律制度的維護(hù)。正義的理念排除了不公平的法律及不公平的法律制度。正義往往被與遵守法律等同起來(lái)。它將具體的關(guān)注點(diǎn)聚焦于法律程序，著眼于做出最終決定的方式以及受規(guī)則制約的行為和判斷，以與獨(dú)裁和專(zhuān)制相區(qū)別。正義對(duì)待所有人都是平等的，而作出判斷的根據(jù)是普遍的法律規(guī)則。

另一方面，正義被視為所有法律中的一個(gè)理想元素，視為關(guān)于法律的終極目標(biāo)的“觀念”，任何現(xiàn)存的法律或法律程序均要接受根據(jù)這個(gè)“觀念”的評(píng)判，因此法律便有可能是正義的或非正義的，而不僅僅存在非正義的法律應(yīng)用。從這個(gè)角度來(lái)講，正義不僅是一個(gè)道德概念，而且一直處在被整個(gè)道德體系的合并或吞噬的危險(xiǎn)中，隨時(shí)可能失去它本身的內(nèi)涵或邊界，成為人們以道德的名義所高調(diào)提倡的所有緊急和重要的訴求的代名詞?；蛘邚膹V義上講，正義可以表現(xiàn)為道德的中心概念或組織概念，如《舊約》中的“公義”(righteousness)一般[6]2。

在對(duì)西方歷史上主要的正義理論做了精細(xì)的梳理后，卡門(mén)卡和鄭汝純闡述了對(duì)正義的看法。他們認(rèn)為，一般性正義原則不可能來(lái)自于脫離歷史的人類(lèi)共同情感，也不可能來(lái)自于理性的命令。這些情感與命令只能帶來(lái)一般性的道德原則。但正義裁決即便是在最狹義的法律語(yǔ)境下，也需要一步步地評(píng)估與選擇，需要最終得出一個(gè)決定，告訴人們應(yīng)該怎樣去做。那么正義到底是什么？

其一，正義是一種行為和傳統(tǒng)?？ㄩT(mén)卡和鄭汝純指出，與其說(shuō)正義是一種觀念或理想，倒不如說(shuō)它是一種行為和傳統(tǒng)——一種做事方法，而不是事情的結(jié)果。但這并不是說(shuō)正義僅僅是一系列的程序，只是形式問(wèn)題而非實(shí)質(zhì)問(wèn)題；同時(shí)，也不意味著正義只是根據(jù)法律而進(jìn)行的行為，或?qū)σ?guī)則的認(rèn)識(shí)和認(rèn)識(shí)規(guī)則的框架。正義包含也必須包含具體的對(duì)事實(shí)情況的評(píng)估和思考、對(duì)證詞的信任與不信任、對(duì)原則和描述的選擇，以及對(duì)優(yōu)先權(quán)和利益的排序。將這種行為稱(chēng)為形式上的而非實(shí)質(zhì)性的，或者認(rèn)為它可以被已經(jīng)存在的規(guī)則所涵蓋，絕對(duì)是站不住腳的。他們指出，作為一種智力行為，正義的行為和裁決承載著全部論證與詢(xún)問(wèn)的倫理——對(duì)雙方的主張和事實(shí)本質(zhì)進(jìn)行認(rèn)真、公正、無(wú)利益牽連的檢驗(yàn)。將矛盾雙方、其所處社會(huì)環(huán)境以及案件所牽涉規(guī)則的結(jié)果進(jìn)行衡量和考慮；對(duì)各自的利益和訴求的程度和真實(shí)性、公共利益、道德情感，以及和上述一切相關(guān)的相對(duì)可以預(yù)見(jiàn)的社會(huì)規(guī)則和可能產(chǎn)生的社會(huì)變化進(jìn)行評(píng)估。智性的詢(xún)問(wèn)牽涉各種各樣的問(wèn)題，需要衡量很多利益，進(jìn)行很多不同方面的考慮。當(dāng)然，成熟的法律體系中規(guī)定了或暗示了相當(dāng)多的復(fù)雜準(zhǔn)則，這些規(guī)則在這一體系運(yùn)行時(shí)會(huì)被作為范例[6]14。筆者認(rèn)為，卡門(mén)卡和鄭汝純的這種正義觀與德沃金后來(lái)提出的法的品德的見(jiàn)解有異曲同工之妙。

其二，最終正義的實(shí)現(xiàn)是一種藝術(shù)。與其他智力行為一樣，終極正義的實(shí)現(xiàn)是一種藝術(shù)。因?yàn)樗枰罱K的裁決，需要有創(chuàng)造力的想象，需要具備不受質(zhì)疑的概括能力。卡門(mén)卡援引了尤里斯·斯通教授的“正義決斷”這個(gè)詞語(yǔ)，并贊同他關(guān)于“在大部分裁決中都存在著有創(chuàng)造性的跳躍”這一觀點(diǎn)。他們解釋說(shuō)，這一概念并不意味著裁決結(jié)果不可能從前提中演繹出來(lái)。恰當(dāng)?shù)那疤峥梢匝堇[出有效的裁決。對(duì)這些前提的復(fù)雜鏈條的建構(gòu)、對(duì)某個(gè)具體前提的選擇，以及對(duì)現(xiàn)有條件進(jìn)行一次又一次地重新描述、定義，從而建立新的關(guān)聯(lián)，這才是正義裁決的基石。試探式的或勸說(shuō)式的邏輯推理是在一些前提缺失的條件下的邏輯推理。創(chuàng)造性不是每一刻都需要的：正義在大部分情況下都需要也確實(shí)是可以預(yù)見(jiàn)的。但是，一些國(guó)家比另一些國(guó)家擁有更多的、更完善的文字資料可以依賴(lài)，或者說(shuō)在某一個(gè)時(shí)間段比另一個(gè)時(shí)間段擁有更多更確鑿的資料，因此，一些國(guó)家的正義和正義傳統(tǒng)高于另一些國(guó)家，或在某個(gè)時(shí)間段高于另一個(gè)時(shí)間段?？ㄩT(mén)卡的這些見(jiàn)解實(shí)際上揭示了法律推理的復(fù)雜性和對(duì)通過(guò)法律獲得正義的客觀性的質(zhì)疑[6]15。

其三，正義的“裝置”是一種與道德無(wú)關(guān)的“裝置”?？ㄩT(mén)卡認(rèn)為，分析表明，人們對(duì)每一個(gè)牽涉正義的個(gè)案都會(huì)采取不同態(tài)度，或贊成或反對(duì)；而采取的評(píng)估正義的標(biāo)準(zhǔn)也有所不同。這種態(tài)度或標(biāo)準(zhǔn)是在社會(huì)中產(chǎn)生的，不能被視為武斷的主觀性；它背后的原因包括對(duì)事實(shí)的考慮、對(duì)后果的計(jì)算，以及在多種正面因素中選擇某一種正面因素，或通過(guò)對(duì)比、反對(duì)和所有其他松散的邏輯關(guān)聯(lián)在正面因素中為它尋找一個(gè)位置等。但最終都無(wú)法用正面的因素來(lái)證明某種論述是錯(cuò)誤的。他們認(rèn)為，稱(chēng)職的法官永遠(yuǎn)不可能意識(shí)不到他無(wú)法從正義中、從作為一種行為和智力要求的正義的內(nèi)在邏輯中獲得所有裁決所需要的正面因素。撇開(kāi)特殊的論述倫理不論，正義的“裝置”是一種與道德無(wú)關(guān)的“裝置”，其道德內(nèi)容來(lái)自于外界立法者在為正義的行為機(jī)制制定規(guī)則的同時(shí)所強(qiáng)調(diào)的規(guī)范；來(lái)自于與判決高度相關(guān)的、引起法官高度重視的社群或社群某一部分的道德情感、期待及要求；來(lái)自于公共政策、便利、法官對(duì)社會(huì)利益的觀念，等等[6]15。這些規(guī)范并非機(jī)械地被囊括到正義裝置中。在這個(gè)過(guò)程中，存在著不斷的互動(dòng)、各種選擇標(biāo)準(zhǔn)的平衡，以及內(nèi)在與外在要求的融合。但作為一種理性，正義并不能帶來(lái)裁決。有些人一直在正義中尋找一種系統(tǒng)化的贊成態(tài)度，一種全人類(lèi)都擁有的態(tài)度。人性中無(wú)疑存在著這樣的情感，但它們只能是歷史的產(chǎn)物，是復(fù)雜的且不斷變化的；它們不是正義與道德的基礎(chǔ)，而是整個(gè)道德和法律態(tài)度與信仰的產(chǎn)物。若要成功地應(yīng)用一個(gè)社會(huì)中的正義傳統(tǒng)以及與之相關(guān)的機(jī)制，這樣的態(tài)度可能是必要的，但它們會(huì)與這個(gè)傳統(tǒng)以及更廣泛的社會(huì)氛圍同時(shí)成長(zhǎng)與互動(dòng)。因此，社會(huì)中形成的正義概念限于所謂的公平概念——這是一種隨著不同時(shí)間和社會(huì)而變化的、反應(yīng)了更為普遍的正義觀的概念。

其四，“做出正義的決定”與“正義地做出決定”。卡門(mén)卡對(duì)正義作為一種智力行為的強(qiáng)調(diào)， 即正義作為衡量和平衡的過(guò)程，也包含了對(duì)不能被歸入簡(jiǎn)單的程序規(guī)則的本質(zhì)問(wèn)題的細(xì)致考慮。 因此，便有了區(qū)分“做出正義的決定”與“正義地達(dá)到一個(gè)決定”這個(gè)難題。在他們看來(lái)，“正義的決定”這個(gè)概念不可能以理性為基礎(chǔ)：它只能建基于現(xiàn)存的規(guī)范，建基于人類(lèi)期待以及(通常是有限制的)社會(huì)共同觀念。所有這一切都不是一成不變的。但事實(shí)上，人們通常都是在一個(gè)社會(huì)情境下談及“正義的決定”，而且談及這個(gè)概念時(shí)也是比較散漫的。如果人們不是因?yàn)槠渲橇λ蕉Q(chēng)贊哪一個(gè)決定，不是因?yàn)樗c社會(huì)期待與觀念系統(tǒng)相一致的關(guān)懷和邏輯論述，或者不是因?yàn)闊o(wú)偏無(wú)倚，那么人們所欣賞的可能是該決定不屬于正義范圍內(nèi)的特征。試想所羅門(mén)王的政治家才能和表演技巧——舉起寶劍要將嬰兒一分為二，這樣的裁決不僅發(fā)現(xiàn)了爭(zhēng)執(zhí)雙方愛(ài)的力量，而之前雙方可能都沒(méi)有意識(shí)到這種情感，也在公眾面前使其中一方蒙羞。 政治家的才能，即讓各方找到合作的新基礎(chǔ)或強(qiáng)迫各方意識(shí)到他們中的一方或幾方是站不住腳的，與維護(hù)正義是不同的，即便兩者最終達(dá)到同一個(gè)結(jié)果，人們更傾向于將其視為仲裁的特征、勸說(shuō)和協(xié)商的技巧，以及對(duì)接下來(lái)的或目前的爭(zhēng)議問(wèn)題的遮掩。廣受贊美的禮俗社會(huì)制度中面對(duì)面的正義強(qiáng)調(diào)對(duì)雙方留有情面，讓他們可以和諧共處，或讓雙方在更高的信仰、利益或意識(shí)形態(tài)面前匍匐。這也不是所謂的狹義的正義，盡管在特殊的社會(huì)情境下，如果存在著相互依靠的關(guān)系或共同信仰，這種方法可能可以非常有效地解決爭(zhēng)議。當(dāng)談到嚴(yán)格意義上的“正義的決定”時(shí)，人們的參照物是一個(gè)程序、態(tài)度和信仰的體系。這個(gè)體系通常不僅僅是一部成文法律：將法律作為主權(quán)者的意愿或獨(dú)立的命令系統(tǒng)的實(shí)證主義觀點(diǎn)是不正確的。法律制定的規(guī)則參考了外在信仰、期待以及道德態(tài)度。確定一個(gè)抉擇是否正義，需要參考這一整套系統(tǒng)，再結(jié)合社會(huì)的期待。但當(dāng)作為一種行為的正義結(jié)合了可以在堅(jiān)固的基礎(chǔ)上一致發(fā)展的倫理和傳統(tǒng)時(shí)，“正義的”決定就成為一個(gè)相對(duì)的概念。也就是說(shuō)，不存在一種絕對(duì)的正義。

其五，正義預(yù)設(shè)了矛盾的存在?？ㄩT(mén)卡認(rèn)為，沒(méi)有矛盾，就沒(méi)有正義問(wèn)題，就沒(méi)有對(duì)正義的構(gòu)想[6]17。但對(duì)道德哲學(xué)家來(lái)說(shuō)，正義問(wèn)題的某種魅力就在于其悲劇層面，也就是矛盾可以也通常存在于兩種同等正當(dāng)?shù)珔s不能被同時(shí)滿(mǎn)足的訴求之間。因此，哲學(xué)家明白，他們高度贊揚(yáng)的價(jià)值之間會(huì)相互矛盾，而正義，無(wú)論是哲學(xué)抽象或是具體行為，都不斷地面臨著這樣的困境：需要在兩個(gè)無(wú)法調(diào)和的目標(biāo)之間取得平衡，甚至要求尋求相互矛盾的衡量標(biāo)準(zhǔn)。也許正義最好什么也看不到：看到越多，就越是痛苦。但是，正義始終應(yīng)該眼清目明，應(yīng)該用一顆堅(jiān)硬的心來(lái)保護(hù)自己，而非一雙失明的眼睛。無(wú)論如何，正義不是唯一的價(jià)值，它應(yīng)該為其他價(jià)值留下一些余地和自主性，專(zhuān)注于自己的領(lǐng)域，不去扮演上帝角色，定義整個(gè)的人類(lèi)境況。從這方面來(lái)看，法理社會(huì)對(duì)正義的構(gòu)想比禮俗社會(huì)或官僚行政社會(huì)要更為具體和連貫。這種構(gòu)想立足于更廣泛的道德主張，但不會(huì)過(guò)于嚴(yán)苛地檢驗(yàn)這些主張。

結(jié) 語(yǔ)

從以上對(duì)卡門(mén)卡和鄭汝純關(guān)于法律和正義的敘述可以看出，他們的法律和正義觀以馬克思的學(xué)說(shuō)作為背景，采納了滕尼斯關(guān)于禮俗社會(huì)和法理社會(huì)的二分法，吸收了西方思想史上關(guān)于法律和正義的不同見(jiàn)解。他們關(guān)于法律的類(lèi)型說(shuō)，即禮俗社會(huì)型、法理社會(huì)型和官僚行政型，有其獨(dú)到的創(chuàng)新之處，一如韋伯的法律類(lèi)型說(shuō)，為我們理解不同類(lèi)型的法律提供了一種新的認(rèn)識(shí)角度。但就整體而言，他們的法律類(lèi)型說(shuō)仍然是一種普遍主義的學(xué)說(shuō)，可能還是需要應(yīng)對(duì)文化相對(duì)主義者的詰難。他們的正義觀毫無(wú)疑問(wèn)地傾向于具體，同目前普遍接受的正義觀相吻合。他們關(guān)于正義是一種行為和傳統(tǒng)、一種做事方法，最終正義的實(shí)現(xiàn)是一種藝術(shù)，正義的“裝置”是一種與道德無(wú)關(guān)的“裝置”等觀點(diǎn)，是對(duì)正義這個(gè)概念的比較成熟的認(rèn)識(shí)。 關(guān)于“做出正義的決定”與“正義地達(dá)到一個(gè)決定”的仔細(xì)區(qū)分則是比較深入的研究，而正義預(yù)設(shè)了矛盾的存在——沒(méi)有矛盾，就沒(méi)有正義問(wèn)題，就沒(méi)有對(duì)正義的構(gòu)想，這個(gè)命題則是對(duì)正義的本質(zhì)的高度概括。