盧海君 任 寰

內(nèi)容提要：版權(quán)本為法定壟斷之權(quán)。通常而言，正常行使版權(quán)并不會構(gòu)成版權(quán)濫用，更不可能構(gòu)成壟斷行為。文娛領(lǐng)域的個體作品具有很強的可替代性，對個體作品的版權(quán)行使極少會影響市場競爭。聚合一定量級版權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容平臺是否構(gòu)成壟斷需要基于競爭法原理，結(jié)合文化產(chǎn)品的特殊屬性進行個案判定。我國《著作權(quán)法》實施以來，雖然取得長足進步，但加強知識產(chǎn)權(quán)保護仍然是時代的主旋律，應(yīng)當(dāng)進一步加強版權(quán)保護工作，而不是無端限制權(quán)利的正常行使。在此背景下，《著作權(quán)法》不宜規(guī)定所謂“版權(quán)濫用原則”?！斗磯艛喾ā穼Π鏅?quán)行使也應(yīng)保持謙抑，避免公權(quán)力對私權(quán)的過度侵蝕。

2020年4月30日公布的《著作權(quán)法（修正案草案）》（以下簡稱《草案》）第4條和第50條規(guī)定的“版權(quán)濫用”條款，一經(jīng)公布便受到學(xué)界廣泛關(guān)注。部分學(xué)者認為禁止版權(quán)濫用條款有其內(nèi)在的合理性及正當(dāng)性，但多數(shù)學(xué)者撰文反對。針對“版權(quán)濫用”現(xiàn)象，部分學(xué)者還主張建構(gòu)一般性版權(quán)強制許可制度。隨著我國首例網(wǎng)絡(luò)游戲壟斷糾紛案——華多公司訴網(wǎng)易公司濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭案——作出終審判決，版權(quán)濫用的規(guī)制問題又一次被推向風(fēng)口浪尖。據(jù)統(tǒng)計，我國被訴的版權(quán)濫用行為的表現(xiàn)形式主要為濫用訴權(quán)，占總數(shù)的95.50%；版權(quán)行使超出法定范圍僅占總數(shù)的4.00%，主要涉及權(quán)利人拒絕許可（詳見圖1）。

圖1 版權(quán)“濫用”相關(guān)案例占比

本文試對我國《著作權(quán)法》是否有必要規(guī)定版權(quán)濫用的原則性規(guī)范、著作權(quán)人拒絕許可是否構(gòu)成版權(quán)濫用或壟斷、是否有必要通過《反壟斷法》建構(gòu)一般強制許可制度以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的版權(quán)濫用行為等問題進行探討。

一、版權(quán)濫用的域外規(guī)范和司法實踐

著作權(quán)本為法定壟斷之權(quán)。著作權(quán)法通過賦予私主體一定期限的法定壟斷權(quán)，讓每一位版權(quán)人自主、理性決策，實現(xiàn)自身利益的最大化，以達成激勵創(chuàng)作的短期目標(biāo)，進而實現(xiàn)文化大發(fā)展和大繁榮。通常而言，在著作權(quán)法的框架中，授予許可或拒絕許可都是著作權(quán)人的自由，并不會構(gòu)成權(quán)利濫用。在著作權(quán)法發(fā)展進程中，為避免私主體過度壟斷，實現(xiàn)私人利益與公共利益的平衡，實現(xiàn)文化大繁榮和大發(fā)展的長期目標(biāo)，立法者已將諸多防止權(quán)利濫用的規(guī)則內(nèi)化于著作權(quán)制度中。例如，通過思想表達兩分法原則和獨創(chuàng)性原則劃清著作權(quán)的保護邊界；通過保護期限的規(guī)定平衡公共利益；通過合理使用、法定許可等例外和限制規(guī)則，實現(xiàn)作者利益保護與公眾正常、合理使用作品的平衡。

通常而言，權(quán)利人在行使權(quán)利過程中，只有權(quán)利行使超出權(quán)利本身的范圍，才有可能演變?yōu)椤盀E用”。同理，行使版權(quán)超出法律的“正當(dāng)”限度，就可能落入濫用權(quán)利的范疇。因為行使版權(quán)超出了法律的正當(dāng)限度，可能會導(dǎo)致一系列有違公平、正義與效率的不良后果（如阻礙競爭）。由于阻礙競爭的程度不同，版權(quán)濫用行為極少受到反壟斷法的規(guī)制，大多數(shù)可能并不觸及反壟斷法。典型的版權(quán)濫用行為表現(xiàn)為：利用版權(quán)限制被許可人開發(fā)競爭性產(chǎn)品、超出版權(quán)保護期限行使權(quán)利、濫用訴權(quán)、不正當(dāng)行使版權(quán)致?lián)p害消費者合法權(quán)益、其他有損公共政策的行為以及壟斷行為等。

（一）版權(quán)濫用規(guī)范的域外經(jīng)驗

歐盟并不存在統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，版權(quán)法中也沒有規(guī)制權(quán)利濫用的一般性規(guī)定。除《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》外，多數(shù)歐盟成員國的版權(quán)法并沒有使用“濫用”（abuse/misuse）這一術(shù)語?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》關(guān)于“濫用”的規(guī)定也僅針對著作權(quán)繼承人明顯濫用著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為。不過，在民事權(quán)利層面，《歐盟基本權(quán)利憲章》明確禁止權(quán)利濫用，多數(shù)歐盟成員國的民法典也都規(guī)定了權(quán)利濫用的一般性條款。例如，《荷蘭民法典》在“財產(chǎn)編”中將權(quán)利濫用界定為——任何行使權(quán)利的行為符合下列行為之一：（a）除損害他人外，沒有任何其他目的；（b）與授予權(quán)利的目的不符；（c）被服務(wù)的利益和被損害的利益之間存在不合理的差距?！镀咸蜒烂穹ǖ洹穼?quán)利人非善意或違反社會經(jīng)濟目的行使權(quán)利的行為界定為非法行為。《西班牙民法典》中濫用權(quán)利的規(guī)定側(cè)重于規(guī)制對第三方造成損害的行為。民法中的誠實信用原則及禁止權(quán)利濫用原則是法院認定版權(quán)濫用行為的參考，并沒有發(fā)展出版權(quán)濫用的特殊規(guī)則。

依據(jù)誠實信用原則及禁止權(quán)利濫用原則，作者應(yīng)以合理且相稱的方式正當(dāng)行使權(quán)利。See Caterina Sganga Silvia Scalzini,,27 International Review of Intellectual Property and Competition Law 405,421 (2017).版權(quán)法保護的是版權(quán)人“正當(dāng)”利用作品與版權(quán)人的“合法”利益，應(yīng)允許使用人在必要且不損害版權(quán)人“合法”利益的情況下“自由”使用作品。See Tito Rendas,,49 International Review of Intellectual Property and Competition Law 153,161 (2018).賦予版權(quán)并非確保實現(xiàn)權(quán)利人利益最大化，而是通過賦予權(quán)利人適當(dāng)報酬以激勵創(chuàng)作?？紤]到版權(quán)人有可能通過版權(quán)許可分割市場，與歐盟建立統(tǒng)一內(nèi)部市場的目標(biāo)背道而馳，因此，歐盟法院認為，版權(quán)人的自由不能凌駕于權(quán)利用盡原則之上。

版權(quán)行使亦有可能違反反壟斷法。被拒絕許可的產(chǎn)品或服務(wù)對潛在被許可人的業(yè)務(wù)至關(guān)重要，且在沒有任何潛在的替代品時，拒絕許可的行為構(gòu)成版權(quán)濫用。利用版權(quán)干預(yù)下游市場競爭的行為亦可能構(gòu)成版權(quán)濫用。超出正當(dāng)且合理的限度行使版權(quán)的行為有可能違背著作權(quán)法的公共政策（合作作者無理由拒絕授權(quán)歌曲的商業(yè)使用），但不一定因有損整體的競爭環(huán)境而構(gòu)成壟斷。

（1）版權(quán)濫用的公共政策標(biāo)準(zhǔn)

知識產(chǎn)權(quán)的授予僅為手段，而促進科學(xué)和實用藝術(shù)的進步才是根本目的，這是美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度平衡私權(quán)保護與社會進步最基本的公共政策。在美國法中，特定專利權(quán)行使可能因為違背公共政策而被認定為權(quán)利濫用，權(quán)利濫用在版權(quán)領(lǐng)域亦有可能。版權(quán)濫用通常為被告的抗辯理由之一。See Melville B.Nimmer &David,,Matthew Bender &Company (2009),§ 13.09.版權(quán)濫用主要表現(xiàn)為限制被許可人開發(fā)競爭性產(chǎn)品，該類行為會產(chǎn)生阻礙競爭的后果，但并不一定構(gòu)成壟斷行為。

（2）版權(quán)濫用的反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)

盡管知識產(chǎn)權(quán)公共政策可以在一定程度上規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，但公共政策標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性和不確定性。與之相較，反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)更能平衡私權(quán)保護、公益維護及社會發(fā)展。除非權(quán)利行使被認定為壟斷行為，否則不宜輕易否定特定權(quán)利行使（如版權(quán)許可協(xié)議中的“不競爭條款”）的有效性。

事實上，版權(quán)行使的方式多種多樣，所產(chǎn)生的效果（后果）亦不盡相同，籠統(tǒng)地認定某種行為“不屬于壟斷行為即合法”并不符合實際情況。擁有版權(quán)而不具有市場支配地位的情形比比皆是，但即便缺乏市場支配力，亦可能利用版權(quán)以達非法目的。例如，版權(quán)人利用版權(quán)侵權(quán)訴訟，迫使被告和解?；诎鏅?quán)行使方式的多樣性，采取個案處理的方式更能兼顧各方利益。某種版權(quán)行使行為可能被認定為權(quán)利濫用，但這不一定導(dǎo)致版權(quán)無效，亦不會影響版權(quán)人的訴權(quán)和損害賠償請求權(quán)。鑒于享有知識產(chǎn)權(quán)不一定使權(quán)利人擁有市場支配地位，不經(jīng)嚴格論證，不宜輕易認定版權(quán)行使構(gòu)成壟斷行為。對于阻礙競爭但并不具有市場支配力的行為，不構(gòu)成反壟斷法意義上的濫用行為。

美國司法實踐通常依據(jù)“公共政策”標(biāo)準(zhǔn)對特定行為是否構(gòu)成版權(quán)濫用進行判定。相較而言，如果特定版權(quán)的享有導(dǎo)致特定主體具有市場支配地位，該版權(quán)的行使嚴重損害了競爭，則需要通過反壟斷法進行規(guī)制。通常而言，版權(quán)濫用僅為被告的抗辯事由之一，壟斷則能形成獨立的訴權(quán)。

（二）版權(quán)濫用規(guī)則的對象具有特殊性

雖然歐美司法實踐都規(guī)制版權(quán)濫用，并且也都在個案中認定版權(quán)濫用成立。然而，其認定構(gòu)成版權(quán)濫用的作品通常集中于特定作品類型。例如，計算機軟件、編碼、程序等。截至2021年9月13日，美國最高法院和聯(lián)邦上訴法院關(guān)于版權(quán)濫用的判例共88件，其中法院明確表示支持或反對“版權(quán)濫用”抗辯的案例有24件（見表1）。在24份案例文書中，作品類型為計算機程序、編碼、軟件的案件14件，占總數(shù)的58.33%；其余作品類型案件共10件，視聽作品、美術(shù)作品、文字作品、匯編作品各1件，分別占總數(shù)的4.17%；音樂作品3件，占總數(shù)的12.50%；圖形、模型作品3件，占總數(shù)的12.50%；使用版權(quán)濫用抗辯，獲得法院支持的案例僅為6件，占總數(shù)的25.00%（見圖2）。

圖2 美國聯(lián)邦上訴法院“版權(quán)濫用”相關(guān)案例涉及作品類型

表1 美國聯(lián)邦上訴法院“版權(quán)濫用”相關(guān)案例概覽?美國聯(lián)邦上訴法院網(wǎng)站的最后訪問日期為2021年9月13日，統(tǒng)計案件的審結(jié)起止時間為1977年至2020年。

（續(xù)表1）

版權(quán)濫用案件之所以集中于軟件、圖形、模型作品等特殊作品類型領(lǐng)域，是因為只有具有較強外部性的作品才能有損公共政策及公平競爭秩序。多數(shù)作品，尤其是藝術(shù)性作品，很難違反公共政策，更難產(chǎn)生阻礙競爭的效果。知識產(chǎn)權(quán)濫用這一概念雖常被提及，但專利權(quán)濫用最為常見。根本原因在于，專利權(quán)的客體為技術(shù)方案，強調(diào)優(yōu)勝劣汰，對市場、行業(yè)、公共利益等具有很強的外部效應(yīng)。為防止專利權(quán)濫用，在制度設(shè)計上，專利權(quán)受到更多限制。與專利權(quán)客體不同，版權(quán)除極少部分外，絕大部分作品都不具有強外部效應(yīng)。版權(quán)保護的終極目的是促進文化大繁榮和大發(fā)展。文化繁榮強調(diào)個性，百花齊放，最忌諱同質(zhì)化與樣板化，不能且應(yīng)極力避免“標(biāo)準(zhǔn)化”“類型化”創(chuàng)作。因此，文化產(chǎn)品的多樣性使其缺乏足夠的市場控制力，很難使權(quán)利人具有壟斷地位。

二、單個或少量作品版權(quán)難以增加版權(quán)人的市場影響力

著作權(quán)法與反壟斷法規(guī)制版權(quán)濫用行為的路徑存在著“質(zhì)”的差別。著作權(quán)法通過賦予使用者版權(quán)濫用的抗辯權(quán)，讓使用者防御版權(quán)人發(fā)起的訴訟；對于可能具有市場支配力、影響市場整體競爭的行為，反壟斷法通過賦予使用者直接發(fā)起訴訟的權(quán)利，讓使用者可以主動出擊。雖然經(jīng)過多年發(fā)展，反壟斷法在認定壟斷時已經(jīng)形成比較成熟統(tǒng)一的論證思路。但是，反壟斷法目前的認定標(biāo)準(zhǔn)及認定方式大多涉及的是有形商品，而且是根據(jù)傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展特點確立的，其是否適合版權(quán)作品及如何對接互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟，值得研究。

（一）版權(quán)作品“相關(guān)市場”的界定

相關(guān)市場，是指經(jīng)營者一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍。相關(guān)市場的界定，主要考量相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。相關(guān)產(chǎn)品市場是在綜合產(chǎn)品的特性、價格和用途的基礎(chǔ)上，消費者認為可以相互替代的所有產(chǎn)品。經(jīng)營者如果未壟斷消費者合理可替代的所有產(chǎn)品，消費者可從其他經(jīng)營者手中購買替代產(chǎn)品，就不會被認定為壟斷行為。

不同于普通商品，作品具有很強的可替代性，音樂、小說、電影、游戲等各種藝術(shù)形式的文化產(chǎn)品讓消費者應(yīng)接不暇。在此意義上，幾乎所有的文化消費品都可以被界定為相關(guān)產(chǎn)品市場。在如此寬泛的相關(guān)產(chǎn)品市場界定的基礎(chǔ)之上，單一作品面臨著多樣文化產(chǎn)品的競爭，版權(quán)人很難依據(jù)單一作品來獲得市場支配力，也很難基于單一作品版權(quán)獲得限制他人進入市場的能力。單一版權(quán)作品往往難以壟斷消費者的合理需求替代。不過，文化消費品市場也存在各種垂直細分領(lǐng)域，在文化消費品這一寬泛的概念上界定相關(guān)產(chǎn)品市場有可能出現(xiàn)有失公允的結(jié)果，應(yīng)在合適層面劃定相關(guān)市場的范圍，不宜過寬，也不宜過窄。因為在足夠細分的領(lǐng)域，壟斷總是存在的。另外，需要考慮版權(quán)產(chǎn)業(yè)的特殊生態(tài)環(huán)境，尤其是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下版權(quán)產(chǎn)業(yè)運營模式相對于傳統(tǒng)環(huán)境中版權(quán)產(chǎn)業(yè)運營模式呈現(xiàn)的特殊性。

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，相關(guān)市場的界定更為復(fù)雜，需要考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特性。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是一個“高固定成本、低邊際成本”的產(chǎn)業(yè)，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往能夠以更低的成本向消費者提供更高價值的商品和服務(wù)。這導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一些領(lǐng)域被幾家大企業(yè)在全國甚至全球范圍內(nèi)控制。大企業(yè)之間的競爭已經(jīng)從單一服務(wù)競爭變成平臺之間的競爭。例如，大型互聯(lián)網(wǎng)公司的戰(zhàn)略發(fā)展中都試圖將商品展示平臺、支付平臺、物流平臺等若干個平臺集中。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)產(chǎn)業(yè)集聚水平不斷提升。版權(quán)產(chǎn)業(yè)逐漸形成集創(chuàng)作、傳播、服務(wù)在內(nèi)的全鏈條運營的生態(tài)環(huán)境。不同于傳統(tǒng)的單邊市場，網(wǎng)絡(luò)平臺是典型的多邊市場。平臺往往通過提供免費服務(wù)先獲得大量用戶，然后向消費者提供付費服務(wù)，或向有需求的經(jīng)營者提供廣告，獲取商業(yè)利益?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺往往服務(wù)于幾個不同但相互依存的客戶群體。在多邊市場中，界定相關(guān)市場時只考慮某一類版權(quán)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)分布恐與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場規(guī)律不符。本文認為，界定文化產(chǎn)品相關(guān)市場時，須考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特性，充分考慮多邊市場中每一方參與者，將版權(quán)資產(chǎn)開發(fā)者、產(chǎn)權(quán)人、運營方等實質(zhì)性參與互聯(lián)網(wǎng)平臺版權(quán)經(jīng)營的相關(guān)者納入考量。

（二）版權(quán)作品“市場支配地位”的界定

市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。擁有市場支配地位意味著，其能夠通過某種行為產(chǎn)生反競爭的效果。具體到版權(quán)作品，界定某種行為（如拒絕許可）是否構(gòu)成版權(quán)濫用，取決于權(quán)利人是否基于版權(quán)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)而獲得市場支配地位，進而限制競爭，損害整體自由和公平競爭的環(huán)境。如上文所述，版權(quán)作品的可替代性遠強于普通商品，即便是網(wǎng)絡(luò)游戲（尤其是熱門網(wǎng)絡(luò)游戲）的玩家群體較大，而且有持續(xù)粘性，面對游戲行業(yè)激烈的競爭，版權(quán)人也很難通過一兩部網(wǎng)絡(luò)游戲獲得市場支配地位，更遑論其他類型文娛作品。因此，通常而言，對于普通個體作品，擁有版權(quán)本身幾乎不可能被認定為具有市場支配地位。

（三）反壟斷法語境中“版權(quán)濫用行為”的界定

根據(jù)《反壟斷法》《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，如果經(jīng)營者具備市場支配地位，經(jīng)營者所有的知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施，沒有正當(dāng)理由拒絕與交易相對人交易，該拒絕交易行為構(gòu)成權(quán)利濫用。因此，版權(quán)人擁有的文化產(chǎn)品是否構(gòu)成“必要設(shè)施”是界定版權(quán)人拒絕許可行為是否構(gòu)成排除、限制競爭行為的關(guān)鍵因素之一。

美國司法實踐首次確立“必要設(shè)施”理論的雛形，并提煉出“必要設(shè)施”的構(gòu)成要件，即“必要設(shè)施”為壟斷者控制、不可復(fù)制、其存在影響企業(yè)的競爭、提供“必要設(shè)施”具有可行性。但美國學(xué)界對“必要設(shè)施”理論的適用一直爭論不休，美國最高法院對“必要設(shè)施”理論也曾提出質(zhì)疑。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，美國法院不僅幾乎沒有適用“必要設(shè)施”的案例，See Yong Huang,Elizabeth Xiao-Ru Wang &Roger Xin Zhang,,22 George Mason Law Review 1103,1104 (2015).更有明確否認適用“必要設(shè)施”理論的司法實踐。在歐盟，“必要設(shè)施”理論發(fā)展初期，歐盟法院曾以寬松的認定標(biāo)準(zhǔn)予以適用，但隨后進行了嚴格限制，認為其適用必須滿足壟斷方控制了設(shè)施、設(shè)施對競爭必不可少、壟斷方不合理地拒絕交易、競爭者無法復(fù)制該設(shè)施等條件。依據(jù)“必要設(shè)施”理論裁判壟斷一度嚴苛到認為拒絕許可阻礙了新產(chǎn)品的產(chǎn)生，并排除了下游市場的所有競爭，才可能構(gòu)成壟斷。

“必要設(shè)施”意味著競爭對手進入相關(guān)市場必須使用這個設(shè)施，在有形產(chǎn)品領(lǐng)域，受限于地理、成本投入等因素，“必要設(shè)施”并不少見。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，除了標(biāo)準(zhǔn)必要專利，幾乎不存在企業(yè)難以逾越的障礙。在技術(shù)性、功能性作品之外的文學(xué)藝術(shù)作品范疇，作品版權(quán)也很難構(gòu)成“必要設(shè)施”。每個作品領(lǐng)域垂直細分都可以分成很小的市場，這些市場之間相互獨立，彼此具有很強的可替代性。加之文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作推陳出新，源源不斷，人人皆可自由參與，擁有版權(quán)并不意味著其擁有市場控制力，并且有能力排擠競爭對手。

（四）單一或少量作品權(quán)利人拒絕許可版權(quán)不構(gòu)成壟斷

市場經(jīng)濟中個體之間的競爭在市場資源配置中具有決定作用。任何一家企業(yè)都需要通過排擠競爭對手保證自己的生存。排擠競爭對手本身并無可責(zé)之處。版權(quán)人可采取的合理競爭手段之一就是拒絕許可。作品的創(chuàng)作需要智力和物力投入，并往往伴隨市場失利的風(fēng)險。基于研發(fā)創(chuàng)作投入而獲得版權(quán)法承認的優(yōu)勢地位，對競爭對手拒絕許可版權(quán)，該競爭手段無疑是正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻丝梢匀我?、無償使用版權(quán)人的智力成果，那么極有可能與版權(quán)資產(chǎn)價值實現(xiàn)的普通商業(yè)模式相悖，阻礙版權(quán)資產(chǎn)價值的實現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特點決定了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展應(yīng)該具有一定的集聚和規(guī)模效應(yīng)。在一定意義上講，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟就是平臺經(jīng)濟。在平臺經(jīng)濟中，沒有一定程度的集中，就無法發(fā)揮多邊平臺的效用。

反壟斷法的實施主要是為了貫徹落實與競爭有關(guān)的公共政策。反壟斷法保護的是競爭，而不是競爭對手。反壟斷法視野下，僅僅聚焦于企業(yè)與企業(yè)的競爭，簡單檢視單一版權(quán)作品所有人拒絕許可并不合適，問題的關(guān)鍵應(yīng)在于考察某一企業(yè)的行為是否阻礙了整個行業(yè)的創(chuàng)新和競爭。單一作品版權(quán)的享有幾乎不可能賦予版權(quán)人以市場支配地位，在普通文化消費品領(lǐng)域幾乎不可能存在因單一作品版權(quán)的行使構(gòu)成壟斷的情形。不過，聚合一定量級版權(quán)的產(chǎn)權(quán)主體則有可能由于擁有版權(quán)而在特定作品領(lǐng)域具有市場支配地位，尤其是在有平臺優(yōu)勢加持的情形之下更可能強化其市場支配地位。

三、版權(quán)保護與作品利用的平衡之道

比較國外與我國有關(guān)版權(quán)濫用的案例不難看出，目前我國司法實踐中所謂的“版權(quán)濫用”大多并非真正意義上的版權(quán)濫用（大多并未得到法院支持）?！鞍鏅?quán)濫用”表象大量存在的根本原因在于，我國著作權(quán)法治建設(shè)仍有不足，尚未建立起科學(xué)高效的版權(quán)交易機制。至少在現(xiàn)階段，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加強版權(quán)保護，不宜建立著作權(quán)強制許可制度，反壟斷法應(yīng)保持謙抑，避免公權(quán)力過度介入，應(yīng)慎重適用強制許可等公權(quán)力規(guī)制私權(quán)，以求版權(quán)保護與作品利用的平衡。

（一）不宜貿(mào)然規(guī)定版權(quán)強制許可制度

針對版權(quán)人的拒絕許可行為，有觀點建議用強制許可進行規(guī)制。然而事實上，我國強制許可僅存在于專利制度中。并且迄今為止，無一例專利強制許可的案例。強制許可制度是一把雙刃劍，是在特定情形之下公權(quán)干預(yù)私權(quán)的方式。其雖可用來解決因知識產(chǎn)權(quán)保護帶來的瓶頸問題，但卻干涉了權(quán)利人的權(quán)利行使。根據(jù)強制許可制度，權(quán)利人不能自由決定交易的價格、條件，調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的不再是價值規(guī)律、供求關(guān)系，而是公權(quán)力。專利產(chǎn)品可能關(guān)乎公共利益、公共健康，文化消費品幾乎不存在此種情況。鑒于此，不宜貿(mào)然將專利權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的強制許可制度引入著作權(quán)領(lǐng)域。

現(xiàn)階段，網(wǎng)絡(luò)平臺雖然在爭奪優(yōu)質(zhì)版權(quán)內(nèi)容的過程中，聚合版權(quán)，建立版權(quán)壁壘與競爭對手博弈，但同時也付出了“天價版權(quán)”的采購成本，并且可能存在高投入、高采購、收益不確定的風(fēng)險。在聚合版權(quán)內(nèi)容的同時，部分平臺還試圖介入文化產(chǎn)品的創(chuàng)作，依托平臺流量，引導(dǎo)或限制作者創(chuàng)作特定的作品內(nèi)容。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，如何高效實現(xiàn)版權(quán)價值本身值得探索，并一直在試錯過程中。在良好的版權(quán)保護生態(tài)環(huán)境尚未完全建立的情形之下，面對“版權(quán)濫用”的主張，不僅應(yīng)結(jié)合個案進行慎重認定，更應(yīng)遵循“宜疏不宜堵”的原則，鼓勵企業(yè)在遵循版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)之上自覺、適當(dāng)?shù)亻_放版權(quán)。

（二）精細化版權(quán)交易管理機制助力作品利用和版權(quán)價值實現(xiàn)

目前，我國還未形成創(chuàng)作者、傳播者和使用者等多方參與并受益的良性版權(quán)市場驅(qū)動機制。數(shù)字經(jīng)濟下，人人都是創(chuàng)作者，信息傳播量呈指數(shù)級擴張，傳統(tǒng)“一對一”定價博弈的版權(quán)交易模式、著作權(quán)集體管理組織的版權(quán)管理模式，難以輻射到中小平臺及個體創(chuàng)作者與使用者。海量中長尾版權(quán)人與使用者之間出現(xiàn)授權(quán)不清、無授權(quán)使用、無處獲得授權(quán)等棘手問題，不僅讓版權(quán)保護面臨嚴峻考驗，而且不利于版權(quán)資產(chǎn)的價值實現(xiàn)。這是我國目前所謂“版權(quán)濫用”現(xiàn)象化的根本原因。不過，事物的發(fā)展具有兩面性。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展、商業(yè)模式的革新，雖然給版權(quán)保護帶來新的危機，但也為技術(shù)加持下的版權(quán)交易、版權(quán)精細化管理帶來契機。數(shù)字技術(shù)助力作品流通、版權(quán)交易、資產(chǎn)變現(xiàn)等已不鮮見。未來，更可依托新技術(shù)，努力搭建規(guī)則統(tǒng)一的公立抑或協(xié)同版權(quán)交易管理平臺（機制），讓大量個人創(chuàng)作者和中小平臺實現(xiàn)流量變現(xiàn)，獲得合法收益，讓中小平臺作為正式隊員參與到版權(quán)行業(yè)的競爭，減少大型平臺壟斷的可能性。在互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)中，版權(quán)交易管理應(yīng)更加科學(xué)化和精細化，應(yīng)不斷推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展與技術(shù)進步融合，進一步挖掘作品的價值，讓創(chuàng)作者、傳播者、使用者都可受益于版權(quán)資產(chǎn)的價值實現(xiàn)，從而促進版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。除非經(jīng)過充分論證，否則不宜輕易依賴強制許可、反壟斷法等制度，過早、過度介入個體競爭，應(yīng)充分發(fā)揮市場在版權(quán)（作為生產(chǎn)要素）資源配置中的基礎(chǔ)性作用。

（三）我國不宜過早引入版權(quán)濫用原則性條款

我國《著作權(quán)法》第三次修改歷程近十年，版權(quán)濫用條款一經(jīng)公布便引起各界廣泛關(guān)注，但最終曇花一現(xiàn)。根本原因在于版權(quán)濫用條款與當(dāng)今我國著作權(quán)法治的國情不符。具體而言，《草案》第4條曾擬將《著作權(quán)法》（2010年修正）第4條“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益……”修改為“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益，不得濫用權(quán)利影響作品的正常傳播……”，并擬新增第50條賦予著作權(quán)主管部門規(guī)制“濫用著作權(quán)、擾亂傳播秩序”行為的權(quán)力，試圖從規(guī)范個人私權(quán)與引入公權(quán)兩個角度規(guī)制版權(quán)濫用行為，強化對公共利益的保護。但在最終通過的修正案中，這兩處修改均被刪除。

法律的修改需要植根于一國國情。目前，針對所謂著作權(quán)人“濫用”權(quán)利的行為是否亟需建構(gòu)版權(quán)濫用一般性條款，尚需深入論證。當(dāng)前，經(jīng)常被詬病為版權(quán)“濫用”的典型現(xiàn)象有：商業(yè)維權(quán)、惡意投訴、過度集中等。商業(yè)維權(quán)不僅存在于版權(quán)領(lǐng)域，在專利領(lǐng)域亦存在；不僅存在于中國，在國外也存在。規(guī)范得當(dāng)，其既可助力版權(quán)資產(chǎn)變現(xiàn)，亦可促進尊重版權(quán)、保護版權(quán)良好生態(tài)環(huán)境的塑造。但其是否構(gòu)成版權(quán)濫用，不可一概而論?；谔摷俚怯浂M行的惡意投訴，治理的根本是完善版權(quán)登記。過度集中問題可通過反壟斷法規(guī)制。當(dāng)前，我國著作權(quán)保護仍須進一步加強。實踐中，版權(quán)維權(quán)“舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀钡膯栴}依然嚴重，保護版權(quán)和遏制侵權(quán)依舊是我國著作權(quán)法治的主旋律?！吨鳈?quán)法》第三次修改也堅持繼續(xù)加強著作權(quán)保護的立法導(dǎo)向?！鞍鏅?quán)濫用”一般僅為被告的抗辯事由。如果其成為獨立的訴由，極有可能導(dǎo)致版權(quán)相對人濫訴。另外，賦予行政機關(guān)對“版權(quán)濫用”行為的處罰權(quán)，可能導(dǎo)致行政權(quán)力在版權(quán)領(lǐng)域的過度擴張?，F(xiàn)階段，保護版權(quán)不再僅是落實我國國際義務(wù)的被動舉措，更是我國自身發(fā)展的內(nèi)在需要。應(yīng)當(dāng)更加重視和進一步加強版權(quán)保護工作，而不是無端限制權(quán)利的正常行使。

綜上，多數(shù)單一作品具有很強的可替代性，往往不具有技術(shù)門檻，很難產(chǎn)生限制競爭、影響市場的效果。雖然我國著作權(quán)法治取得長足進步，但加強知識產(chǎn)權(quán)保護、激勵創(chuàng)新創(chuàng)造仍為時代的主旋律。因此，不宜在當(dāng)前《著作權(quán)法》中引入所謂的“版權(quán)濫用”原則性條款。

結(jié)語

版權(quán)本身為法定壟斷之權(quán)，版權(quán)人依法行使版權(quán)本為版權(quán)法的應(yīng)有之義。相對于專利產(chǎn)品和少數(shù)具有功能性的作品，普通文化消費品具有很強的可替代性，極少可能賦予版權(quán)人太多市場力量，幾乎不可能使版權(quán)人享有市場支配地位，即便是用戶群體很大、用戶粘性很強的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品亦是如此。因此，個體作品，尤其是普通文化消費品，很難構(gòu)成著作權(quán)法意義上的版權(quán)濫用，更不可能構(gòu)成反壟斷法意義上的壟斷行為。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，既給版權(quán)保護帶來挑戰(zhàn)，同時也孕育了版權(quán)資產(chǎn)變現(xiàn)的諸多契機。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，版權(quán)人行使權(quán)利及實現(xiàn)版權(quán)價值的方式不斷迭代，諸多新方式尚處于探索之中。在此情景之下，更應(yīng)讓市場在版權(quán)資源配置中發(fā)揮主導(dǎo)作用，而不是濫用“版權(quán)濫用”規(guī)則干預(yù)版權(quán)的市場資源配置。我國在《著作權(quán)法》中規(guī)定“版權(quán)濫用”的原則性規(guī)范為時尚早。當(dāng)前的主要矛盾是如何保持版權(quán)的價值變現(xiàn)與作品使用者之間的平衡。應(yīng)充分利用科技變革帶來的紅利，放手市場主體進行競爭，積極探索連接版權(quán)人與使用人的橋梁與紐帶，讓版權(quán)人真正能夠充分獲得版權(quán)收益，讓使用人能夠便捷地獲得授權(quán)，讓精細化版權(quán)資產(chǎn)管理精準(zhǔn)分配版權(quán)價值，讓創(chuàng)作者、傳播者、使用者能夠真正在版權(quán)產(chǎn)業(yè)的快速、健康發(fā)展中受益。