付一耀

居住權(quán)是《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）新增的一類用益物權(quán)，“有助于滿足特定人群的生活需求和靈活的住房安排，是提高產(chǎn)權(quán)效能的重要途徑和手段，體現(xiàn)了保障民生的原則。”①石佳友、高酈梅：《〈民法典〉對(duì)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的完善與發(fā)展》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2021年第3期。相較于其他類型的用益物權(quán)，《民法典》對(duì)于居住權(quán)的規(guī)定較為簡(jiǎn)單，僅用六個(gè)條文（第366—371條）勾勒了居住權(quán)的雛形，諸類細(xì)節(jié)均需通過解釋論予以闡明。②參見陳小君：《〈民法典〉物權(quán)編用益物權(quán)制度立法得失之我見》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。就居住權(quán)的設(shè)立方式而言，《民法典》第366條與第371條分別規(guī)定了“合同”“遺囑”兩種方式。然而，在立法機(jī)關(guān)相關(guān)人員所著的釋義書中指出，除《民法典》居住權(quán)一章規(guī)定的合同與遺囑方式外，居住權(quán)還可以通過法院判決的形式設(shè)立。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第414頁。有學(xué)者也指出，為了實(shí)現(xiàn)《民法典》居住權(quán)制度的立法目的，應(yīng)允許人民法院通過裁判方式設(shè)立居住權(quán)。④參見譚啟平、付一耀：《〈民法典〉居住權(quán)制度體系及其實(shí)現(xiàn)路徑》，《江西社會(huì)科學(xué)》2020年第12期；席志國：《居住權(quán)的法教義學(xué)分析》，《南京社會(huì)科學(xué)》2020年第9期?！睹穹ǖ洹愤m用過程中，人民法院通過裁判方式設(shè)立居住權(quán)是否具有正當(dāng)性？⑤本文所稱裁判方式設(shè)立居住權(quán)，是指當(dāng)事人之間不存在合同或遺囑等設(shè)立居住權(quán)的原因行為，人民法院基于保障特定當(dāng)事人居住利益的目的，為特定當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)。當(dāng)事人之間存在設(shè)立居住權(quán)的合同或遺囑，但就相關(guān)合同或遺囑存在爭(zhēng)議，請(qǐng)求人民法院依據(jù)合同或遺囑設(shè)立居住權(quán)的情形，不屬于本文的研究對(duì)象。如有，囿于《民法典》并未對(duì)裁判方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)、運(yùn)行機(jī)制等予以直接規(guī)定，還需要通過解釋論的路徑予以明確。有鑒于此，本文擬對(duì)人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)展開研究，以期對(duì)居住權(quán)制度的解釋和完善有所助益。

一、功能主義釋意模式下裁判方式設(shè)立居住權(quán)的正當(dāng)性

根據(jù)傳統(tǒng)法教義學(xué)的方法，文義解釋既是法律解釋的起點(diǎn)，也是法律解釋的終點(diǎn)。①參見王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，北京：法律出版社，2017年，第238—242頁。如果嚴(yán)格貫徹此項(xiàng)原則，并不能從《民法典》既有規(guī)范的文義中解釋出居住權(quán)可由人民法院以裁判的方式設(shè)立。因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?66條與第371條封閉列舉了居住權(quán)設(shè)立的方式——合同與遺囑，并沒有在文義上為人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)留下解釋的空間。對(duì)于傳統(tǒng)法教義學(xué)以文義解釋為中心的解釋路徑，有學(xué)者指出其存在封閉性與滯后性，并提出了功能主義釋意的模式——即以承載現(xiàn)代化功能的基本立場(chǎng)，從《民法典》所需要實(shí)現(xiàn)的功能出發(fā)，對(duì)《民法典》條款展開釋意的解釋范式。②參見許中緣：《論〈民法典〉的功能主義釋意模式》，《中國法學(xué)》2021年第6期。在功能主義釋意模式下，對(duì)于法律的解釋，應(yīng)以法律所欲實(shí)現(xiàn)的功能為指導(dǎo)，從而在一定程度上可以超越文義解釋的射程。已有學(xué)者通過功能主義釋意的模式對(duì)《民法典》相關(guān)規(guī)范進(jìn)行解釋。③參見夏沁：《民法典登記離婚冷靜期條款的解釋論》，《法學(xué)家》2020年第5期。對(duì)于人民法院能否以裁判方式設(shè)立居住權(quán)的問題，也應(yīng)回歸《民法典》居住權(quán)制度的功能，而非僅僅考察相關(guān)規(guī)范的文義。

（一）承載社會(huì)性居住權(quán)功能的《民法典》居住權(quán)制度

對(duì)于《民法典》居住權(quán)制度的功能，《民法典》第366條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要”。有學(xué)者指出，該條在規(guī)定“住宅的占有和使用”之后，又重申“滿足生活居住的需要”，似乎有同語反復(fù)之嫌。④參見肖?。骸毒幼?quán)的定義與性質(zhì)研究——從羅馬法到〈民法典〉的考察》，《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2020年第12期。在筆者看來，前述兩者是《民法典》居住權(quán)制度功能的兩個(gè)面向。“住宅的占有和使用”是針對(duì)居住權(quán)的權(quán)能而言，物權(quán)的權(quán)能，是指物權(quán)人行使其物權(quán)的方式。⑤參見譚啟平主編：《中國民法學(xué)》，北京：法律出版社，2021年，第298頁。雖然“權(quán)能”也能歸于“功能”的文義射程范圍內(nèi)，但其并非功能主義釋意模式下的“功能”，后者是指立法所欲實(shí)現(xiàn)的目的。立法者在《民法典》第366條中預(yù)設(shè)的居住權(quán)的功能應(yīng)是“滿足生活居住的需要”，“住宅的占有和使用”僅表現(xiàn)為“滿足生活居住的需要”而享有居住權(quán)的具體方式。

“滿足生活居住的需要”表明，“設(shè)立居住權(quán)是為了滿足沒有住房之人的生活居住需要，是為了解決其基本生存問題，因此其對(duì)他人住宅的占有使用只能出于生活居住這一目的，不能用于商業(yè)經(jīng)營等非基本生活居住的活動(dòng)”。⑥孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評(píng)注·物權(quán)編》3，北京：中國法制出版社，2020年，第238頁。雖然有學(xué)者指出，可以對(duì)“生活需要”進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，以包含“度假需要”等文義，以便為居住權(quán)的商業(yè)化提供基礎(chǔ)⑦參見席志國：《居住權(quán)的法教義學(xué)分析》。，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《民法典》規(guī)定的居住權(quán)帶有強(qiáng)烈的人役權(quán)屬性，其功能擴(kuò)張較為有限。⑧參見高圣平：《民法典物權(quán)編的發(fā)展與展望》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期；崔建遠(yuǎn)：《中國民法典釋評(píng)·物權(quán)編》下卷，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第252頁。在筆者看來，即便允許對(duì)居住權(quán)的功能進(jìn)行拓展，其也并非當(dāng)下居住權(quán)制度所應(yīng)承載的功能。對(duì)此，筆者擬從《民法典》居住權(quán)制度的立法背景、功能預(yù)設(shè)以及運(yùn)行實(shí)踐三個(gè)方面予以證成。

1.《民法典》居住權(quán)制度的立法背景

根據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，在《民法典》施行前，對(duì)居住權(quán)的需求主要包括以下幾類：一是年老父母在將住房贈(zèng)予子女的同時(shí)希望對(duì)房屋保留居住權(quán)；二是老年人再婚時(shí)將自己住房的所有權(quán)給予子女或?qū)O子女，但想讓再婚老伴對(duì)房屋享有居住權(quán)；三是缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的人對(duì)父母等近親屬的房屋的居住權(quán)需求。⑨參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評(píng)注·物權(quán)編》3，第235—236頁。上述類型均屬于社會(huì)性居住權(quán)的范疇，這也正是《民法典》設(shè)立居住權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)需求。正如學(xué)者所言，“立法根基仍是相應(yīng)的社會(huì)需求，一旦社會(huì)發(fā)展提出了要求，法律應(yīng)當(dāng)以合適的制度來反映這種需求”。①王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7期?！睹穹ǖ洹芬?guī)定居住權(quán)制度，正是對(duì)“保障弱勢(shì)群體住有所居”這一現(xiàn)實(shí)需求的回應(yīng)。

2.《民法典》居住權(quán)制度的功能預(yù)設(shè)

德國學(xué)者羅爾夫·旺克指出，如果一項(xiàng)法律生效不久，原則上可依主觀理論，考察立法資料，辨識(shí)出立法者所追求的目的，如立法者所理解的那樣對(duì)相關(guān)規(guī)范展開解釋。②參見羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京：北京大學(xué)出版社，2020年，第58—59、125頁。作為《民法典》新增的用益物權(quán)，通過對(duì)立法者設(shè)立居住權(quán)的立法資料予以考察③《民法典》編纂過程中涉及居住權(quán)制度的立法資料主要包括三份，分別是2018年8月27日由全國人大法工委主任沈春耀所作的《關(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》、2019年4月20日由全國人大憲法和法律委員會(huì)所作的《關(guān)于〈民法典物權(quán)編（草案）〉修改情況的匯報(bào)》以及2020年5月22日由全國人大常委會(huì)副委員長王晨所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》。，確能在一定程度上明晰居住權(quán)制度的功能預(yù)設(shè)。

《關(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》指出：“為落實(shí)黨中央的要求，認(rèn)可和保護(hù)民事主體對(duì)住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住要求，草案在用益物權(quán)部分增加一章，專門規(guī)定居住權(quán)，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定并經(jīng)登記占有、使用他人的住宅，以滿足其穩(wěn)定生活居住需要?！笨梢姡睹穹ǖ洹吩O(shè)立居住權(quán)制度，針對(duì)的對(duì)象是“特定人群”?！疤囟ㄈ巳骸钡谋硎觯馕吨睹穹ǖ洹肪幼?quán)制度是存在適用范圍的，表現(xiàn)為傳統(tǒng)大陸法系的人役權(quán)或社會(huì)性居住權(quán)。正如學(xué)者所言，“物權(quán)編所規(guī)定的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)是生活保障型的，其目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體，如對(duì)婦女、未成年人、老人居住權(quán)益的保護(hù)?！雹芡趵鳎骸段覈穹ǖ湮餀?quán)編的修改與完善》，《清華法學(xué)》2018年第2期。

《關(guān)于〈民法典物權(quán)編（草案）〉修改情況的匯報(bào)》指出，為明確居住權(quán)是無償設(shè)立的用益物權(quán)，立法機(jī)關(guān)在之前草案的基礎(chǔ)上新增了“居住權(quán)無償設(shè)立”的條款。⑤參見《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組：《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》，北京：法律出版社，2020年，第42頁。無償性是人役權(quán)或社會(huì)性居住權(quán)的典型特征⑥參見陳華彬：《人役權(quán)制度的構(gòu)建——兼議我國〈民法典物權(quán)編（草案）〉的居住權(quán)規(guī)定》，《比較法研究》2019年第2期。，立法者對(duì)于《民法典》居住權(quán)無償性的明確，回應(yīng)了有學(xué)者提出的《民法典》居住權(quán)應(yīng)以投資性居住權(quán)為主的建議。⑦參見魯曉明：《“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計(jì)》，《中國法學(xué)》2019年第3期。

需要指出的是，雖然《民法典》第368條在“居住權(quán)無償設(shè)立”之后，增加了“但是當(dāng)事人另有約定的除外”這一規(guī)定，仍不能否定《民法典》居住權(quán)以無償設(shè)立為原則的基本屬性。正如王晨副委員長在《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》中所指出的，“……增加規(guī)定‘居住權(quán)’這一新型用益物權(quán)，明確居住權(quán)原則上無償設(shè)立，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定或者遺囑，經(jīng)登記占有、使用他人的住宅，以滿足其穩(wěn)定的生活居住需要”。

綜上，對(duì)于《民法典》構(gòu)建的居住權(quán)制度，立法者秉持“針對(duì)特定人群”“無償性”“滿足穩(wěn)定生活居住需要”的價(jià)值取向與功能預(yù)設(shè)，是典型的人役權(quán)或社會(huì)性居住權(quán)。

3.《民法典》居住權(quán)制度的運(yùn)行實(shí)踐

功能主義釋意不僅僅是對(duì)固態(tài)化了的《民法典》內(nèi)容的解釋，更是賦予《民法典》一種動(dòng)態(tài)的品格，具有與時(shí)俱進(jìn)的特性，由此將對(duì)《民法典》乃至民法學(xué)產(chǎn)生良性促進(jìn)作用。⑧許中緣：《論〈民法典〉的功能主義釋意模式》。換言之，《民法典》相關(guān)規(guī)范的功能，可能隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，功能主義釋意模式由此可以應(yīng)對(duì)社會(huì)變遷。《民法典》雖以社會(huì)性居住權(quán)為基礎(chǔ)，但也為投資性居住權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。⑨《民法典》第368條規(guī)定的“居住權(quán)以無償為原則、以有償為例外”，則為投資性居住權(quán)預(yù)留了空間。在《民法典》的適用過程中，若隨著社會(huì)的發(fā)展，設(shè)立投資性居住權(quán)的需求增大，居住權(quán)制度的功能也應(yīng)隨之調(diào)整，這正是功能主義釋意模式的內(nèi)在要求。考察《民法典》實(shí)施過程中居住權(quán)制度的適用領(lǐng)域，可以進(jìn)一步明確居住權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)功能。

《民法典》實(shí)施已逾一年，有實(shí)務(wù)工作者曾就《民法典》實(shí)施以來的居住權(quán)糾紛案例進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)在其搜集到的案例中，絕大多數(shù)都發(fā)生在具有血緣關(guān)系的親屬之間（包括配偶關(guān)系、父母和子女關(guān)系、姑侄關(guān)系等）。①參見郭傳挺、王杰雄：《居住權(quán)制度的實(shí)務(wù)現(xiàn)狀與思考》，2021年9月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/ysOwLlVOWPIU030N2BBaUQ，2022年3月20日。這正是《民法典》居住權(quán)制度針對(duì)“特定人群”的體現(xiàn)。根據(jù)概率學(xué)的基本原理，居住權(quán)糾紛案件多發(fā)生在親屬之間，意味著當(dāng)前居住權(quán)的功能主要在于保障特定人群的居住需要，而非不動(dòng)產(chǎn)的商業(yè)利用。對(duì)此，身處《民法典》適用“第一線”的法官就指出：“居住權(quán)主要是為了贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)等生活需要而設(shè)立，解決待定的家庭成員和家庭服務(wù)人員之間的居住困難問題，根本目的是保障弱勢(shì)群體實(shí)現(xiàn)‘住有所居’。”②參見余建華、蔣彬煒、潘司樂：《浙江安吉法院運(yùn)用居住權(quán)化解祖孫房產(chǎn)糾紛》，《人民法院報(bào)》2020年11月7日，第3版。

（二）《民法典》居住權(quán)現(xiàn)實(shí)功能的實(shí)現(xiàn)路徑

基于《民法典》居住權(quán)制度所承載的社會(huì)性居住權(quán)的功能面向，合同與遺囑這兩種“意定”設(shè)立方式很難完全承載起實(shí)現(xiàn)居住權(quán)功能的“使命”。因?yàn)樯鐣?huì)性居住權(quán)基于不同的政策考量，一般包括意定、法定等多種設(shè)立方式。③參見汪洋：《民法典意定居住權(quán)與居住權(quán)合同解釋論》，《比較法研究》2020年第6期?；诜ǘㄔO(shè)立方式（即法定居住權(quán)）的強(qiáng)制性，能夠彌補(bǔ)意定設(shè)立方式（意定居住權(quán)）的不足，從而全面維護(hù)家庭關(guān)系中特定自然人的居住權(quán)，故法定居住權(quán)在很大程度上承載著實(shí)現(xiàn)社會(huì)性居住權(quán)功能的“使命”。④參見屈然：《論我國居住權(quán)的設(shè)立方式與登記效力》，《法學(xué)雜志》2020年第12期。比較法上也均以法定居住權(quán)作為社會(huì)性居住權(quán)的重要組成部分。⑤參見張葉東：《論我國法定居住權(quán)制度之構(gòu)建——兼評(píng)〈民法典〉物權(quán)編中的居住權(quán)條款》，劉云生主編：《中國不動(dòng)產(chǎn)法研究》第21輯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020年，第59—62頁。對(duì)于我國《民法典》中法定居住權(quán)規(guī)范的闕如，雖可通過修改《民法典》等方式予以完善，但短期內(nèi)可能難以實(shí)現(xiàn)。相反，人民法院通過裁判方式為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，可以在很大程度上替代法定居住權(quán)的地位，承載實(shí)現(xiàn)社會(huì)性居住權(quán)功能的“使命”。本文特別指出的是，在《民法典》實(shí)施過程中，已有法院通過直接或間接的形式通過裁判方式為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，以彌補(bǔ)《民法典》關(guān)于居住權(quán)設(shè)立方式立法設(shè)計(jì)的不足。

所謂直接的形式，是指即便當(dāng)事人之間不存在合同約定或遺囑指定等意定設(shè)立居住權(quán)的基礎(chǔ)，人民法院仍基于《民法典》居住權(quán)制度的立法目的，為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)。在司法實(shí)踐中，直接的形式又可細(xì)分為三種類型。第一種類型是直接突破《民法典》居住權(quán)設(shè)立方式的限制，確認(rèn)當(dāng)事人對(duì)相關(guān)房屋享有居住權(quán)。在劉某鵬與劉某奎居住權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為，夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，夫妻一方對(duì)另一方名下的房屋均具有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要，從而判決夫妻一方對(duì)另一方名下的房屋享有居住權(quán)。⑥參見遼寧省葫蘆島市連山區(qū)人民法院（2021）遼1402民初3522號(hào)《民事判決書》。第二種類型是通過解釋當(dāng)事人的意思表示，認(rèn)為當(dāng)事人之間達(dá)成了口頭居住權(quán)合同，從而賦予一方居住權(quán)。⑦參見彭志新、何桂茹：《為古稀老人安居保駕護(hù)航，海南一中院適用民法典審結(jié)首例涉居住權(quán)糾紛案》，2021年12月28日，https://mp.weixin.qq.com/s/TXXiSmz32bjeSDfDX7Sc3g，2022年3月20日。第三種類型是確認(rèn)當(dāng)事人對(duì)相關(guān)房屋享有居住利益。此類案件中，法院基于《民法典》居住權(quán)設(shè)立方式的限制，對(duì)特定當(dāng)事人的居住權(quán)不予認(rèn)可，但確認(rèn)了滿足特定主體生活居住需要的居住利益，并認(rèn)為該居住利益具有排他性。⑧參見徐曄樺、古林：《86歲老太唯一房產(chǎn)過戶給孫女后無房可住——法院：孫女對(duì)房屋行使物權(quán)不得影響老太合法居住利益》，《人民法院報(bào)》2021年6月9日，第3版。

所謂間接的形式，是指法院雖不以判決的方式確認(rèn)當(dāng)事人的居住權(quán)，但通過調(diào)解等其他途徑促成當(dāng)事人之間達(dá)成設(shè)立居住權(quán)的合意。⑨參見張美榮：《“居住權(quán)”讓老人住有所居》，《老年日?qǐng)?bào)》2021年11月11日，第2版。雖然調(diào)解遵循自愿原則，但人民法院能夠提出調(diào)解方案，普及相關(guān)法律知識(shí)，分析相關(guān)法律后果。在通過調(diào)解途徑促成當(dāng)事人之間達(dá)成設(shè)立居住權(quán)合意的案件中，人民法院都起到了至關(guān)重要的引導(dǎo)與推動(dòng)作用，故有觀點(diǎn)將此種方式稱為“人民法院發(fā)揮軟性‘裁判’影響”。①參見卞開星：《〈民法典〉居住權(quán)規(guī)則的理解與適用》，劉云生主編：《中國不動(dòng)產(chǎn)法研究》第22輯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020年，第40頁。這表明，即便《民法典》對(duì)于居住權(quán)設(shè)立方式存在限制，人民法院仍意識(shí)到居住權(quán)保障弱勢(shì)群體居住利益的功能，通過促成調(diào)解的方式彌補(bǔ)法定居住權(quán)規(guī)范的不足。

事實(shí)上，賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，通過裁判的方式解決相關(guān)糾紛，也為《民法典》所采納。②參見王成：《〈民法典〉與法官自由裁量的規(guī)范》，《清華法學(xué)》2020年第3期。例如，對(duì)于履行不能，比較法上多直接規(guī)定合同自動(dòng)終止制度，《民法典》并未有相似規(guī)定，而是在第580條第2款中采取司法終止來解決履行不能的問題，從而化解“合同僵局”。③參見石佳友：《履行不能與合同終止——以〈民法典〉第580條第2款為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期。同理，《民法典》規(guī)定的居住權(quán)是社會(huì)性居住權(quán)，但缺少法定居住權(quán)的明確規(guī)定，通過人民法院以裁判方式為特定當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，正是功能主義釋意模式下法定居住權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑。

二、裁判方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)

依據(jù)裁判方式取得居住權(quán)的根據(jù)在于法律的規(guī)定，而不在于當(dāng)事人的意志，因此它屬于法定居住權(quán)的物權(quán)取得方式。④楊立新：《中國物權(quán)法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第569頁。換言之，法定居住權(quán)是人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)?！绑w系化適用是法典的命令。在《民法典》的規(guī)范背景下考察一項(xiàng)制度的新發(fā)展，既需要聚焦相應(yīng)規(guī)范本身的更新，也需要關(guān)注其與其他規(guī)范板塊的體系聯(lián)動(dòng)?！雹菀γ鞅螅骸丁疵穹ǖ洹颠`約金規(guī)范的體系性發(fā)展》，《比較法研究》2021年第1期?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編中雖未對(duì)法定居住權(quán)予以明確，但婚姻家庭編與繼承編中規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)等與法定居住權(quán)的價(jià)值取向高度重合，可從相關(guān)條款中解釋出法定居住權(quán)。從另一個(gè)角度而言，婚姻家庭關(guān)系所形成的“合同”中⑥有觀點(diǎn)就指出，婚姻的本質(zhì)是一種契約。參見安東尼·W·丹尼斯、羅伯特·羅森編：《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，王世賢譯，北京：法律出版社，2005年，第11—40頁。，扶養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)等本就已被預(yù)先寫入，特定當(dāng)事人之間可因“婚姻家庭合同”設(shè)立居住權(quán)，從而契合《民法典》對(duì)于居住權(quán)設(shè)立形式要件的限制。⑦在劉某鵬與劉某奎居住權(quán)糾紛案中，法院基于夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)確認(rèn)了一方對(duì)另一方的房屋享有居住權(quán)，援引的法條為《民法典》第366條與1059條，正是對(duì)于“婚姻家庭合同”中包含法定居住權(quán)的肯定。參見遼寧省葫蘆島市連山區(qū)人民法院（2021）遼1402民初3522號(hào)《民事判決書》。

（一）法定居住權(quán)的一般條款

根據(jù)《民法典》第1043條，家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)和平、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系，這不僅是《民法典》對(duì)于婚姻家庭關(guān)系的總體價(jià)值預(yù)設(shè)，在婚姻家庭關(guān)系糾紛案件中，還能“具體化為相關(guān)糾紛中具體權(quán)益的確認(rèn)、變更與給付裁判的依據(jù)”。⑧張力：《我國〈民法典〉中優(yōu)良家風(fēng)條款的規(guī)范效力》，《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2022年第3期。以此為規(guī)范基礎(chǔ)，可以在相關(guān)情況下賦予特定當(dāng)事人居住權(quán)，以實(shí)現(xiàn)《民法典》增進(jìn)人民福祉的功能?；凇皬木唧w條款到一般條款”的適用順序，在存在其他具體條款時(shí)，《民法典》第1043條只能作為兜底使用。但若司法實(shí)踐中出現(xiàn)特殊情況且難以適用其他具體條款時(shí)，《民法典》第1043條可作為法官自由裁量的規(guī)范基礎(chǔ)，視情況賦予特定當(dāng)事人居住權(quán)。

（二）夫妻關(guān)系中的法定居住權(quán)

夫妻雙方具有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，《民法典》第1059條對(duì)此予以了明確規(guī)定?；诜蚱拗g的扶養(yǎng)義務(wù)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方對(duì)另一方名下的房屋享有居住權(quán)，應(yīng)不存在爭(zhēng)議。此外，在夫妻扶養(yǎng)義務(wù)延續(xù)以及老年人“事實(shí)婚姻”的情況下，也可賦予一方居住權(quán)。

1.喪偶夫妻一方的法定居住權(quán)

喪偶夫妻一方對(duì)另一方的房屋享有居住權(quán)，正是《民法典》第1059條確立的夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)的延續(xù)。即便死亡一方通過遺囑對(duì)其名下房屋的歸屬作了分配，繼承人也應(yīng)尊重和保障生存配偶的居住利益，因?yàn)椤芭渑挤ǘň幼?quán)是法律賦予配偶特殊利益的保護(hù)，是對(duì)遺產(chǎn)繼承的取得的權(quán)利限制”。⑨申建平：《繼承法上配偶法定居住權(quán)立法研究》，《求是學(xué)刊》2012年第4期。對(duì)此，《民法典》繼承編也有明確體現(xiàn)。一方面，《民法典》第1141條確立了必留份制度，在尊重遺囑自由的同時(shí)保障了有困難的繼承人的扶養(yǎng)需求。①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典繼承編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第99頁?；诒亓舴葜贫鹊墓δ茴A(yù)設(shè)，可對(duì)《民法典》第1141條中的“遺產(chǎn)份額”予以擴(kuò)張解釋，使其包含被繼承人房屋的居住權(quán)。另一方面，《民法典》第1156條確立了遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)有利于生產(chǎn)和生活需要的原則，這與《民法典》居住權(quán)制度“滿足生活居住需要”的功能契合。因而，繼承人在分割被繼承人房屋時(shí)，應(yīng)保障被繼承人生存配偶的居住利益，滿足其生活居住權(quán)的需要。②喪偶夫妻一方的法定居住權(quán)，通常還可通過父母子女關(guān)系中的法定居住權(quán)予以保障，具體參見下文。

2.離婚后的法定居住權(quán)

《民法典》第1090條承繼了《婚姻法》第42條，確立了離婚時(shí)有負(fù)擔(dān)能力的一方對(duì)生活困難一方的幫助義務(wù)。該義務(wù)的實(shí)質(zhì)也是“夫妻間扶養(yǎng)義務(wù)的延續(xù)”。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第179頁。對(duì)于離婚幫助的形式，《婚姻法解釋（一）》（法釋〔2001〕30號(hào)）第27條明確列舉房屋居住權(quán)作為一種典型的形式。雖然該條規(guī)定已被廢止，但其屬于解釋性規(guī)定，其解釋的對(duì)象已被《民法典》所實(shí)質(zhì)性承繼，故其仍具有高度的參考價(jià)值。④有學(xué)者指出，屬于解釋性規(guī)定的司法解釋，只有當(dāng)其所解釋的法律規(guī)定已被《民法典》實(shí)質(zhì)性廢止或作實(shí)質(zhì)性修改時(shí)，該司法解釋規(guī)定才能廢止，否則就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。參見黃忠：《論民法典后司法解釋之命運(yùn)》，《中國法學(xué)》2020年第6期。立法機(jī)關(guān)相關(guān)人員也對(duì)居住權(quán)作為離婚幫助形式予以了認(rèn)可。⑤參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，第181頁。《民法典》第1090條還規(guī)定，在雙方對(duì)于離婚幫助形式協(xié)商不成時(shí)，由人民法院判決，這同樣賦予了法官一定程度的自由裁量權(quán)，也為人民法院通過裁判方式設(shè)立居住權(quán)提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

3.老年人“事實(shí)婚姻”中的法定居住權(quán)

特定情況下，在老年人“事實(shí)婚姻”中，也可為弱勢(shì)一方確立居住權(quán)。《民法典》第1069條明文規(guī)定了子女應(yīng)當(dāng)尊重父母的婚姻權(quán)利。在《民法典》第1041條已經(jīng)確立婚姻自由原則的情況下，立法者還專門規(guī)定父母再婚的權(quán)利，一方面說明了立法者對(duì)此問題的重視，另一方面也反映了現(xiàn)實(shí)生活中大量存在子女干涉父母再婚的情況，特別是老年人的再婚。⑥參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，第112—115頁。基于子女的反對(duì)，許多老年人選擇不登記與其伴侶對(duì)外以夫妻名義共同生活，以攜手共度晚年。⑦參見吳國平：《老年人搭伴養(yǎng)老現(xiàn)象的法律規(guī)制研究》，《老齡科學(xué)研究》2018年第6期。這種情況下雙方已構(gòu)成“事實(shí)婚姻”?；谖覈F(xiàn)行繼承立法，若一方死亡，另一方將不能繼承死亡一方的任何財(cái)產(chǎn)。在生存一方無房的情況下，其可能面臨無房可居的困境。我國立法上雖不承認(rèn)事實(shí)婚姻，但有學(xué)者提出，解除“事實(shí)婚姻”后弱勢(shì)一方仍可請(qǐng)求另一方扶養(yǎng)或給予一定的經(jīng)濟(jì)幫助。⑧參見陳葦、高偉：《我國事實(shí)婚姻制度之重構(gòu)——澳大利亞的〈事實(shí)伴侶關(guān)系法〉的啟示》，《法學(xué)雜志》2008年第2期。筆者認(rèn)為，法定居住權(quán)可及于老年人的“事實(shí)婚姻”中生活困難的一方，在另一方死亡后，可對(duì)其房屋享有法定居住權(quán)。如此，既能保障生存一方的居住利益，也能在一定程度上倒逼子女減少對(duì)父母再婚的干預(yù)。

（三）父母子女關(guān)系中的法定居住權(quán)

根據(jù)《民法典》第26條，父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)。因而，父母子女之間可以設(shè)立法定居住權(quán)。⑨結(jié)合《民法典》第1071條與1072條，本文所探討的可設(shè)立居住權(quán)的父母子女關(guān)系，包括親生父母與子女、養(yǎng)父母與子女以及有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女。

1.未成年子女或不能獨(dú)立生活的成年子女的法定居住權(quán)

父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，除法律另有規(guī)定外，任何情況下父母都必須履行撫養(yǎng)義務(wù)直至子女成年。⑩參見夏吟蘭等：《中國民法典釋評(píng)·婚姻家庭編》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第145頁。根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第16條第（一）項(xiàng)規(guī)定，父母應(yīng)當(dāng)為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，而保障未成年人住有所居正是其中應(yīng)有之義。故未成年人當(dāng)然對(duì)父母的房屋享有居住權(quán)。

父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)原則上隨著子女的成年而消滅，成年子女原則上不能當(dāng)然對(duì)父母的房屋享有居住權(quán)，但對(duì)于不能獨(dú)立生活的成年子女，《民法典》第1067條第1款仍規(guī)定了父母的撫養(yǎng)義務(wù)，故不能獨(dú)立生活的成年子女也可對(duì)父母的房屋享有居住權(quán)。對(duì)于“不能獨(dú)立生活的成年子女”的判斷，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22號(hào)）第41條規(guī)定為“尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失、部分喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女”，法官在考量是否賦予成年子女居住權(quán)時(shí)，同樣可資參考。

基于前已論述的《民法典》繼承編的相關(guān)精神，未成年子女或不能獨(dú)立生活的成年子女的父母死亡后，在分割遺產(chǎn)時(shí)，仍應(yīng)保障未成年子女或不能獨(dú)立生活的成年子女的居住權(quán)，自不待言。

2.缺乏勞動(dòng)力或生活困難的父母的法定居住權(quán)

與父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)稍顯不同，雖然成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)，但《民法典》第1067條第2款規(guī)定的父母請(qǐng)求成年子女支付贍養(yǎng)費(fèi)的要件卻是其“缺乏勞動(dòng)能力或生活困難”。其原因在于，除經(jīng)濟(jì)上的供養(yǎng)義務(wù)外，子女的贍養(yǎng)義務(wù)還包括生活上的照料義務(wù)、精神上的慰藉義務(wù)等。①參見薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注·婚姻家庭編》，北京：中國法制出版社，2020年，第275—277頁。特別是，在國民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)普遍提升以及社會(huì)保障機(jī)制日益完善的背景下，老年人精神上慰藉的需求可能更為強(qiáng)烈。因而，只有在父母出現(xiàn)缺乏勞動(dòng)能力或生活困難等情況時(shí)，強(qiáng)制子女支付贍養(yǎng)費(fèi)才更合理，也更有利于父母子女關(guān)系的融洽。同理，只有在父母居住利益無法得到有效保障之時(shí)，賦予其對(duì)子女房屋的居住權(quán)才符合《民法典》第1067條第2款的基本精神。對(duì)此，《老年人權(quán)益保護(hù)法》第16條同樣有所規(guī)定：“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)妥善安排老年人的住房，不得強(qiáng)迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋?！?/p>

基于前已論述的《民法典》繼承編的相關(guān)精神，在子女先于父母死亡或子女繼承了父母一方房屋時(shí)，仍應(yīng)視情況保障父母的居住權(quán)②參見單平基：《〈民法典〉草案之居住權(quán)規(guī)范的檢討和完善》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。，自不待言。

（四）其他家庭關(guān)系中的法定居住權(quán)

“對(duì)于依照法律規(guī)定取得居住權(quán)的情形應(yīng)予嚴(yán)格限制。因?yàn)榫幼?quán)是對(duì)所有權(quán)人和承租人的權(quán)利的限制。因此運(yùn)用時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重”。③劉閱春：《居住權(quán)的源流及立法借鑒意義》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。有鑒于此，法定居住權(quán)原則上只存在于夫妻關(guān)系以及父母子女關(guān)系中，不能隨意擴(kuò)張，但也并非完全禁止存在于其他家庭關(guān)系中的法定居住權(quán)。一方面，根據(jù)《民法典》第1043條，家庭成員之間應(yīng)該敬老愛幼、互相幫助，這是立法者對(duì)于家庭關(guān)系的引導(dǎo)與構(gòu)想。另一方面，特殊情況下，其他家庭成員之間也存在撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，亦存在法定居住權(quán)設(shè)立之可能性，可類推適用父母子女之間的法定居住權(quán)。④參見屈然：《論我國居住權(quán)的設(shè)立方式與登記效力》。具體而言，主要包括依據(jù)《民法典》第1074條與第1075條所形成的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，對(duì)于此類撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，可比照父母子女關(guān)系中的法定居住權(quán)，賦予特定弱勢(shì)主體居住權(quán)。

三、裁判方式設(shè)立居住權(quán)的運(yùn)行機(jī)制

明確了人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)的正當(dāng)性與規(guī)范基礎(chǔ)后，本文繼續(xù)就裁判方式設(shè)立居住權(quán)的運(yùn)行機(jī)制予以明晰，以期為其正確適用有所助益。

（一）裁判方式設(shè)立居住權(quán)的適用案型

人民法院以裁判方式為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，其必要前提在于存在相關(guān)訴訟。例如，父母起訴子女，請(qǐng)求對(duì)子女的房屋享有居住權(quán)。此種訴訟中，即便父母子女之間并不存在居住權(quán)合同，人民法院仍可基于子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)，判決父母對(duì)子女的房屋享有居住權(quán)。若在相關(guān)訴訟中，原告并未主張居住權(quán)的訴訟請(qǐng)求⑤例如，在繼承糾紛案件中，當(dāng)事人之間僅就遺產(chǎn)如何分配存在爭(zhēng)議，并未主張居住權(quán)。，但法官依據(jù)案件事實(shí)認(rèn)為當(dāng)事人可能享有居住權(quán)，是否需要嚴(yán)守民事訴訟中不告不理的基本原則？

于實(shí)體上而言，人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)的目的，在于彌補(bǔ)《民法典》居住權(quán)立法設(shè)計(jì)的不足，從而維護(hù)特定當(dāng)事人的居住利益。故人民法院在相關(guān)案件審理過程中，若認(rèn)識(shí)到特定當(dāng)事人可能享有法定居住權(quán)的情況下，不能機(jī)械適用不告不理原則。否則，裁判方式設(shè)立居住權(quán)的目的將不能完全實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，通過考察人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，也能夠得到同樣的結(jié)論。在前述已明確的規(guī)范基礎(chǔ)中，大都采“……應(yīng)當(dāng)……”或“……承擔(dān)/有……義務(wù)”的表述，在性質(zhì)上屬于強(qiáng)行性規(guī)則。這是立法者對(duì)于家庭關(guān)系中各方當(dāng)事人施加的強(qiáng)制性義務(wù)，當(dāng)該義務(wù)可能得不到有效履行時(shí)，人民法院應(yīng)采取相應(yīng)措施?；诿袷略V訟中人民法院的地位，合理的措施是向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求，從而明確其是否對(duì)相關(guān)房屋主張居住權(quán)。

人民法院釋明權(quán)的行使雖然契合實(shí)體法的精神，但仍需接受程序法的檢驗(yàn)。對(duì)于當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與人民法院認(rèn)定不一致的，雖然《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》（法釋〔2019〕19號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“新《民事證據(jù)規(guī)定》”）第53條取消了人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的義務(wù)性規(guī)定①根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號(hào)）第35條，在訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。，但并非對(duì)人民法院行使釋明權(quán)的否定。相反，新《民事證據(jù)規(guī)定》53條出于“保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利、防止裁判突襲、規(guī)范人民法院審理活動(dòng)”的目的，對(duì)釋明方式進(jìn)行了調(diào)整：對(duì)于當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與人民法院認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)將該問題作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理，使當(dāng)事人對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)等問題有充分發(fā)表意見、進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)，以此種方式實(shí)現(xiàn)釋明目的。②參見鄭學(xué)林等：《關(guān)于〈民事證據(jù)規(guī)定〉理解和適用若干問題》，《人民法院報(bào)》2020年3月26日，第7版。在法院認(rèn)定的法律關(guān)系性質(zhì)將導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求可能發(fā)生變更的，法院仍應(yīng)予以釋明，促使當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、最大限度節(jié)約司法資源以及促進(jìn)人民法院依法審判的有機(jī)結(jié)合。③參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》下，北京：人民法院出版社，2020年，第502頁。因而，在相關(guān)案件的審理過程中，若當(dāng)事人并未主張居住權(quán)法律關(guān)系，但人民法院認(rèn)定可能存在居住權(quán)法律關(guān)系的，應(yīng)告知雙方當(dāng)事人④參見熊躍敏：《從變更訴訟請(qǐng)求的釋明到法律觀點(diǎn)的釋明——新〈民事證據(jù)規(guī)定〉第53條的法解釋學(xué)分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第3期。，并將其作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理。一般而言，經(jīng)過“是否存在居住權(quán)法律關(guān)系”這一焦點(diǎn)問題的審理，當(dāng)事人應(yīng)該意識(shí)到變更訴訟請(qǐng)求。若其未主張變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院也可以向當(dāng)事人釋明。

必須指出的是，新《民事證據(jù)規(guī)定》53條規(guī)定的人民法院釋明權(quán)的行使是存在前提的，即當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致。案件事實(shí)是基礎(chǔ)，人民法院不能超越案件事實(shí)認(rèn)定法律關(guān)系。進(jìn)一步而言，人民法院根據(jù)案件事實(shí)認(rèn)定可能存在居住權(quán)法律關(guān)系并需要就此作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理的情形，集中于特定案件。有觀點(diǎn)就指出，裁判方式設(shè)立居住權(quán)存在適用情形，分別是離婚財(cái)產(chǎn)糾紛案件以及贍養(yǎng)、扶養(yǎng)糾紛案件。⑤參見席志國：《居住權(quán)的法教義學(xué)分析》。此外，筆者認(rèn)為，在繼承糾紛案件中同樣可以適用，這也與前述裁判方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)相契合。

綜上，裁判方式設(shè)立居住權(quán)的適用案型，原則上應(yīng)限于離婚財(cái)產(chǎn)糾紛案件，贍養(yǎng)、扶養(yǎng)糾紛案件以及繼承糾紛案件。即便當(dāng)事人在訴訟請(qǐng)求中未主張居住權(quán)，人民法院根據(jù)案件事實(shí)認(rèn)為存在設(shè)立居住權(quán)的可能，可就此向當(dāng)事人釋明。

（二）裁判方式設(shè)立居住權(quán)的適用限制

裁判方式設(shè)立居住權(quán)是對(duì)特定當(dāng)事人居住利益的保護(hù)，但作為司法對(duì)私主體所有權(quán)的強(qiáng)制介入，應(yīng)保持其兜底性。換言之，只有在通過其他途徑不能實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體的居住利益予以保障的情況下，才能以裁判方式設(shè)立居住權(quán)。

1.裁判方式設(shè)立居住權(quán)的強(qiáng)制前置程序：再協(xié)商程序的引入

《民法典》中再協(xié)商程序的重要運(yùn)用場(chǎng)域之一是情勢(shì)變更。⑥“再協(xié)商”是當(dāng)事人依據(jù)情勢(shì)變更原則向法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求變更或解除合同的強(qiáng)制前置程序。參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注·合同編通則》1，北京：中國法制出版社，2020年，第528—529頁?！睹穹ǖ洹返?33條規(guī)定，當(dāng)事人一方依據(jù)情勢(shì)變更原則變更或解除合同的，應(yīng)當(dāng)與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，才能向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求。情勢(shì)變更中再協(xié)商程序的設(shè)立，主要原因在于鼓勵(lì)當(dāng)事人之間通過再協(xié)商變更協(xié)議，從而實(shí)現(xiàn)繼續(xù)推進(jìn)合同履行以及鼓勵(lì)交易的目的。①參見王利明主編：《中國民法典釋評(píng)·合同編·通則》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第346頁。筆者認(rèn)為，在人民法院以裁判方式為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)之前，同樣應(yīng)該引入再協(xié)商程序。

人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)雖具備正當(dāng)性與規(guī)范基礎(chǔ)，但人民法院作出一份合理的判決卻“并不容易”，對(duì)于居住權(quán)的期限、居住權(quán)的客體等如何確立等問題，就可能讓法官“很是頭痛”。正所謂“清官難斷家務(wù)事”。再協(xié)商程序的引入，為當(dāng)事人提供了強(qiáng)制的協(xié)商平臺(tái)，當(dāng)事人之間可以就如何設(shè)立居住權(quán)的問題予以充分的溝通，從而達(dá)成雙方均滿意的方案，這遠(yuǎn)比法院直接判決更讓當(dāng)事人能夠接受。需要指出的是，雙方均滿意的方案，絕非僅僅是設(shè)立居住權(quán)，其他保障特定當(dāng)事人居住利益的手段，同樣可以通過當(dāng)事人之間的充分溝通予以達(dá)成。例如，當(dāng)事人之間可以達(dá)成協(xié)議，以提供相應(yīng)數(shù)額的租房費(fèi)用的方式替代居住權(quán)，同樣可以保障當(dāng)事人的居住利益。

有觀點(diǎn)指出，情勢(shì)變更引發(fā)的訴訟，在很大程度上是一方當(dāng)事人的無奈之舉，因?yàn)橄鄬?duì)方拒絕再協(xié)商。②參見張素華、寧園：《論情勢(shì)變更原則中的再交涉權(quán)利》，《清華法學(xué)》2019年第3期?；诩彝リP(guān)系引發(fā)的居住權(quán)糾紛同樣如此，很大程度上正是當(dāng)事人之間缺乏溝通導(dǎo)致的，與家庭成員之間對(duì)簿公堂通常也是無奈之舉。即便居住權(quán)人能夠通過裁判方式獲得居住權(quán)，也可能會(huì)徹底使家庭成員之間的關(guān)系破裂。強(qiáng)制性再協(xié)商程序的引入，使得當(dāng)事人之間必須就居住權(quán)問題予以協(xié)商。若在雙方利益最大化的基礎(chǔ)上達(dá)成和解，則遠(yuǎn)比一份“冰冷”的判決書更能維系家庭成員之間的和睦。如前所述，《民法典》施行以來，部分人民法院通過調(diào)解的途徑促成當(dāng)事人之間達(dá)成設(shè)立居住權(quán)的合意，也正是出于此番目的。

與情勢(shì)變更中的再協(xié)商程序相同，作為裁判方式設(shè)立居住權(quán)的前置程序的再協(xié)商程序，并不苛求當(dāng)事人之間必須達(dá)成一致意見。若當(dāng)事人之間經(jīng)過再協(xié)商程序仍存在分歧，人民法院應(yīng)作出相應(yīng)的判決。申言之，人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)，應(yīng)是保障特定當(dāng)事人居住利益的兜底方式，這也與《民法典》1090條“協(xié)議不成的，由人民法院判決”的規(guī)定高度契合。

2.裁判方式設(shè)立居住權(quán)的必要性審查

當(dāng)事人之間經(jīng)過再協(xié)商程序不能達(dá)成一致意見，人民法院需就是否設(shè)立居住權(quán)作出判決?；诜ǘň幼?quán)取得的嚴(yán)格限制以及裁判方式設(shè)立居住權(quán)的兜底性，人民法院應(yīng)對(duì)設(shè)立居住權(quán)的必要性予以審查。

所謂必要性審查，主要是對(duì)于“是否必須以設(shè)立居住權(quán)的方式保障當(dāng)事人的居住利益”這一問題的回答。如前所述，保障當(dāng)事人居住利益的手段，絕非居住權(quán)這一種形式。由負(fù)有特定贍養(yǎng)、扶養(yǎng)等義務(wù)的義務(wù)人向當(dāng)事人支付一定數(shù)額的租房費(fèi)用等形式，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)保障當(dāng)事人居住利益的目的。事實(shí)上，相對(duì)于居住權(quán)的形式，租房費(fèi)用等形式更具靈活性與便捷性，也更尊重各方當(dāng)事人的私人生活與財(cái)產(chǎn)安排。

人民法院對(duì)于設(shè)立居住權(quán)的必要性審查，主要可基于以下因素予以展開。一是居住權(quán)需求一方是否具有勞動(dòng)力以及生活困難的程度等因素。若其具有勞動(dòng)力或生活困難僅是暫時(shí)的，可不賦予其居住權(quán)，而是以租房費(fèi)用等形式予以替代。以離婚幫助制度為例，“一方有勞動(dòng)能力，只是生活暫時(shí)有困難的，另一方可給予短期的或一次性的經(jīng)濟(jì)幫助”“結(jié)婚多年，一方因年老、疾病或失去勞動(dòng)能力而無生活來源的，另一方應(yīng)在居住和生活方面，給予適當(dāng)?shù)陌才拧薄＂蹍⒁婈惾斨骶帲骸痘橐黾彝ダ^承法學(xué)》，北京：群眾出版社，2017年，第234—235頁。二是房屋所有權(quán)人一方的經(jīng)濟(jì)狀況與居住狀況等因素。若房屋所有權(quán)人經(jīng)濟(jì)狀況良好，原則上判令其向生活困難一方支付租房費(fèi)用等，更能尊重各方當(dāng)事人的私人生活；若房屋所有權(quán)人經(jīng)濟(jì)狀況一般，居住權(quán)的形式則可能更能讓房屋所有權(quán)人所接受。若房屋所有權(quán)人僅有一套住房，且其家庭成員較多時(shí)，原則上應(yīng)通過其他替代形式對(duì)弱勢(shì)群體的居住利益予以保障，可能更符合房屋所有權(quán)人的意愿，也更能保障其家庭成員的居住利益。

總體而言，對(duì)于弱勢(shì)群體居住利益保障方式的確定，應(yīng)以各方當(dāng)事人利益最大化為基本原則，從而既保障弱勢(shì)群體的生存利益，也尊重各方當(dāng)事人的私人生活與財(cái)產(chǎn)安排，才能最終實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度的立法目的。裁判方式設(shè)立居住權(quán)的方式通常只能作為兜底適用。

（三）裁判方式設(shè)立居住權(quán)的判決內(nèi)容

人民法院對(duì)設(shè)立居住權(quán)的必要性予以審查后，認(rèn)為有必要設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)作出相應(yīng)的判決?；谇笆霾门蟹绞皆O(shè)立居住權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的抽象性，設(shè)立居住權(quán)判決的內(nèi)容需要予以明確。《民法典》第367條第2款可資借鑒。筆者認(rèn)為，裁判方式設(shè)立居住權(quán)的判決宜包括以下內(nèi)容：

1.居住權(quán)的主體。居住權(quán)的主體包括設(shè)立居住權(quán)房屋的所有權(quán)人，以及居住權(quán)人。

2.居住權(quán)的客體。居住權(quán)的客體用以確定權(quán)利義務(wù)的指向，是居住權(quán)法律關(guān)系中的必備要素。對(duì)于居住權(quán)的客體，《民法典》第367條第2款表述為“住宅的位置”。有學(xué)者指出，住宅的一部分也可成為居住權(quán)的客體。①參見王榮珍：《解釋論視角下的居住權(quán)客體》，《比較法研究》2021年第6期。筆者對(duì)此表示贊同，基于各方當(dāng)事人利益最大化的基本原則，人民法院可基于實(shí)際情況，判決居住權(quán)人對(duì)相關(guān)住宅的一部分享有居住權(quán)，這也是裁判方式設(shè)立居住權(quán)兜底性精神的體現(xiàn)。《民法典》第367條第2款第3項(xiàng)“居住權(quán)的條件與要求”的表述，也是對(duì)于居住權(quán)客體可及于住宅的一部分的認(rèn)可。②參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評(píng)注·物權(quán)編》3，第243頁。當(dāng)然，這還需要居住權(quán)登記部門制定相關(guān)規(guī)定予以配合。③自然資源部初步擬定的《居住權(quán)等登記辦法（試行）》（征求意見稿）第3條規(guī)定，居住權(quán)人對(duì)一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)單元的全部住房依法享有居住權(quán)的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的約定和申請(qǐng)，在登記簿“居住權(quán)登記信息”頁的“居住條件和要求”欄（含居住范圍）填寫“全部住宅”；對(duì)部分住房依法享有居住權(quán)的，填寫具體住宅部位。

3.居住權(quán)的期限。居住權(quán)的期限直接決定居住權(quán)的存續(xù)期間，對(duì)雙方當(dāng)事人的利益至關(guān)重要。人民法院在設(shè)立居住權(quán)的判決書中，應(yīng)盡可能明確居住權(quán)的期限。例如，未成年人對(duì)于其父母的房屋享有的居住權(quán)，通常應(yīng)在判決中明確為至其成年為止。當(dāng)然，也存在無法明確居住權(quán)期限的情況，例如，缺乏勞動(dòng)能力或生活困難的父母對(duì)成年子女的房屋享有的居住權(quán)，原則上應(yīng)至居住權(quán)人死亡為止。需要指出的是，對(duì)于無法確定期限的居住權(quán)，應(yīng)賦予房屋所有權(quán)人撤銷機(jī)制，具體可參見下文。

綜上，居住權(quán)的主體、客體與期限，是裁判方式設(shè)立居住權(quán)的判決中必須體現(xiàn)的內(nèi)容。若人民法院認(rèn)為還存在其他必須明確的內(nèi)容，應(yīng)視具體情況在判決中予以體現(xiàn)。

（四）裁判方式設(shè)立居住權(quán)的效力取得

對(duì)于居住權(quán)的取得，《民法典》第368條采登記生效主義，但這是基于《民法典》只規(guī)定了意定居住權(quán)的情況。有學(xué)者對(duì)此提出了不同意見：“以合同方式設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)自登記時(shí)成立；以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)自遺囑生效時(shí)成立”。④溫世揚(yáng)：《從〈物權(quán)法〉到“物權(quán)編”——我國用益物權(quán)制度的完善》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第6期。即前者采登記生效主義，后者采登記對(duì)抗主義。究其原因，在于《民法典》第230條明文規(guī)定了因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)物權(quán)轉(zhuǎn)移。這也就意味著，對(duì)于因不同法律事實(shí)所設(shè)立的物權(quán)，登記與否也存在不同的情況。

對(duì)于人民法院以裁判方式設(shè)立的居住權(quán)，不應(yīng)以登記為生效要件。首先，就裁判方式設(shè)立居住權(quán)的發(fā)生原因而言，其屬于非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，“這些類型的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，不經(jīng)登記即發(fā)生效力”。⑤崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第64頁?！睹穹ǖ洹返?29條對(duì)此予以了明確規(guī)定。其次，就裁判方式設(shè)立居住權(quán)目的而言，是為了保障弱勢(shì)群體的居住利益，只有在判決生效時(shí)居住權(quán)人就享有物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)，才能切實(shí)地保護(hù)居住權(quán)人的利益。法律如仍“苛責(zé)”以登記為居住權(quán)的生效要件，裁判方式設(shè)立居住權(quán)的目的將不能完全實(shí)現(xiàn)。

雖然裁判方式設(shè)立的居住權(quán)無需登記即產(chǎn)生相應(yīng)的物權(quán)效力，但基于公示公信原則，登記仍是無法回避的話題。不動(dòng)產(chǎn)登記的意義，就是完成物權(quán)公示原則的要求，通過登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)。⑥孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，北京：法律出版社，2018年，第387頁。因而，居住權(quán)人在獲得生效判決后，仍應(yīng)積極主動(dòng)地向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)居住權(quán)登記，未經(jīng)登記的居住權(quán)不能對(duì)抗善意第三人。申言之，裁判方式設(shè)立的居住權(quán)采登記對(duì)抗主義。

（五）裁判方式設(shè)立居住權(quán)的撤銷方式

人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)，是因?yàn)榇嬖谥鄳?yīng)的情形，以至于特定當(dāng)事人的居住利益得不到保障。隨著時(shí)間的推移，當(dāng)事人的境況可能會(huì)發(fā)生改變，“居住困境”可能不復(fù)存在。此時(shí)若仍認(rèn)可當(dāng)事人的居住權(quán)，既不符合法定居住權(quán)的功能預(yù)設(shè)，也會(huì)損害房屋所有權(quán)人的利益。換言之，此種情況下當(dāng)事人的居住權(quán)的合理性基礎(chǔ)已經(jīng)消滅，房屋所有權(quán)人可申請(qǐng)對(duì)裁判方式設(shè)立的居住權(quán)予以撤銷，主要分為向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷以及向人民法院申請(qǐng)撤銷兩種方式。

向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷裁判方式設(shè)立的居住權(quán)，主要針對(duì)居住權(quán)當(dāng)然消滅的情形，也即對(duì)于居住權(quán)消滅不存在爭(zhēng)議的情形。其一是居住權(quán)人死亡的。裁判方式設(shè)立居住權(quán)的目的，是對(duì)于特定當(dāng)事人的居住利益予以保障，具有極強(qiáng)的人身屬性。故居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)當(dāng)然消滅。其二是居住權(quán)期限屆滿的。居住權(quán)期限是居住權(quán)存續(xù)的期間，期限屆滿后居住權(quán)當(dāng)然消滅。其三是居住權(quán)人名下已有房屋的。居住權(quán)人名下?lián)碛蟹课?，意味著無需再通過居住權(quán)的方式保障其居住利益，居住權(quán)當(dāng)然消滅。上述三種情況下，房屋所有權(quán)人向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷居住權(quán)，只需提供居住權(quán)人死亡或居住權(quán)期限屆滿等相關(guān)證據(jù)即可。

向人民法院申請(qǐng)撤銷裁判方式設(shè)立的居住權(quán)，主要針對(duì)需要由人民法院判斷居住權(quán)是否消滅的情形。例如，離婚后生活困難一方已經(jīng)獲得一份高薪工作，通常情況下其就無需再通過居住權(quán)的方式保障其居住利益。向人民法院申請(qǐng)撤銷居住權(quán)屬于變更之訴，房屋所有權(quán)人應(yīng)提供居住權(quán)人已不存在需要享有居住權(quán)的證據(jù)，由人民法院判斷是否撤銷居住權(quán)。

四、結(jié)語

《民法典》的生命力在于實(shí)施。①王利明：《開創(chuàng)立法先河護(hù)航民族復(fù)興》，《人民日?qǐng)?bào)》2020年5月28日，第13版。法律實(shí)施不僅要求實(shí)行法律規(guī)定，還要求實(shí)現(xiàn)立法的目的和宗旨。②張文顯主編：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社，2018年，第242頁。因而，在《民法典》實(shí)施過程中，法官必須擺脫“文本實(shí)證主義”的桎梏③參見石佳友：《解碼法典化：基于比較法的全景式觀察》，《比較法研究》2020年第4期。，通過功能主義釋意模式解釋、適用《民法典》，以實(shí)現(xiàn)其功能預(yù)設(shè)。為實(shí)現(xiàn)《民法典》居住權(quán)制度保障弱勢(shì)群體居住利益的根本目的，法官在相關(guān)案件的審判過程中，可突破《民法典》居住權(quán)設(shè)立方式的局限，通過裁判方式為特定當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，這正是實(shí)施《民法典》的題中應(yīng)有之義，也是推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)。