楊繼偉

（海南大學(xué) 旅游學(xué)院，海南 海口 570228）

一、旅游服務(wù)合同含義界定

（一）旅游形態(tài)的多樣性顯著提升

一直以來，旅游活動(dòng)呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)性和精神性兩大特征。一方面，旅游一般都是一個(gè)家庭或個(gè)人的一項(xiàng)重要的經(jīng)濟(jì)決策①；另一方面，旅游整個(gè)過程的體驗(yàn)是以獲取精神享受為指向，是通過美感享受而獲得的。因此，旅游是一種綜合性的審美活動(dòng)②。當(dāng)下人民經(jīng)濟(jì)水平顯著提高，對精神上需求越來越迫切，尤其是在文旅融合的大背景之下，直接導(dǎo)致了各類旅游新業(yè)態(tài)百花齊放，傳統(tǒng)的由旅行社所組織的包價(jià)旅游和半包價(jià)旅游已經(jīng)逐漸趨于冷落，以個(gè)人或家庭為單位的散客旅游成為當(dāng)下最多的選擇，而更加新興的定制旅游、場景旅游等也開始逐漸進(jìn)入視野。

（二）狹義旅游服務(wù)合同和廣義旅游服務(wù)合同

現(xiàn)如今大多數(shù)國家對旅游服務(wù)合同的定義都是采取狹義的方式?！兜聡穹ǖ洹返?51條對旅游服務(wù)合同的定義十分簡單，即游客向旅游舉辦人支付價(jià)款，旅游舉辦人提供旅游服務(wù)③。而日本《旅行社法》和《標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款》的規(guī)定較為明確,認(rèn)為旅游服務(wù)合同主要指的是旅行社與參加包價(jià)旅游團(tuán)隊(duì)的旅游者為明確雙方在旅游活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的合同④。

中國作為大陸法系國家，在立法時(shí)借鑒了上述觀點(diǎn)，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱法釋〔2010〕13號）將旅游糾紛的主體限定在旅游者和旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者之間，并未考慮旅游者在自行旅游過程中發(fā)生的糾紛。對于此類糾紛，法釋〔2010〕13號明確將其排除在旅游糾紛之外，只能參照適用，這表明司法解釋在出臺(tái)時(shí)認(rèn)為在沒有旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者參與的旅游者自行旅游活動(dòng)不屬于旅游糾紛。2013年出臺(tái)的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）中直接給出了旅游服務(wù)合同的定義，即旅行社組織和安排旅游活動(dòng)時(shí)與旅游者訂立的合同。這一點(diǎn)從《旅游法》的體系結(jié)構(gòu)上也可以看出，總則規(guī)定了旅游法的調(diào)整范圍，即境內(nèi)外所有的旅游活動(dòng)和為旅游活動(dòng)提供相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)。而關(guān)于旅游服務(wù)合同的規(guī)定則作為單獨(dú)的內(nèi)容寫在了“第五章旅游服務(wù)合同”中，說明國家立法機(jī)關(guān)在立法之時(shí)就將旅游服務(wù)合同的主體限定在旅行社與游客，而并不包括所有的旅游活動(dòng)主體。

關(guān)于將旅游服務(wù)合同的定義進(jìn)行如此限縮是否合理，筆者認(rèn)為是有待商榷的。首先，旅游者在旅游活動(dòng)中不論是購買商品抑或是接受服務(wù)，毫無疑問都屬于合同行為，是否有旅行社的參與并不影響其定性?！堵糜畏ā纷鳛槁糜畏审w系中的“母法”，調(diào)整境內(nèi)外所有的旅游活動(dòng)，而旅游服務(wù)合同卻只能規(guī)范旅游者和旅行社之間的法律行為，這無疑在概念上就未能達(dá)成統(tǒng)一。再者，現(xiàn)代的旅游產(chǎn)業(yè)紛繁復(fù)雜，相比于其他服務(wù)業(yè)來說，旅游業(yè)是一個(gè)涉及范圍非常廣的行業(yè)，涉及“吃、住、行、游、購、娛”等方面，涵蓋了諸如餐飲業(yè)、住宿業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、娛樂業(yè)等各個(gè)行業(yè)，是一個(gè)現(xiàn)代化的服務(wù)產(chǎn)業(yè)集合。同時(shí)，隨著電子信息技術(shù)愈加發(fā)達(dá)，各類旅游信息已然公開透明，大數(shù)據(jù)時(shí)代已經(jīng)到來，旅行社所起到的作用正在逐漸減弱。諸如以個(gè)人或家庭為單位的散客旅游就部分或者完全排除了旅行社的參與，更加新興的場景旅游則讓旅游者足不出戶就能夠游覽任何想去的地方。由此可見，狹義的旅游服務(wù)合同已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展。最后，區(qū)別于其他各類的有名合同，旅游服務(wù)合同最大的特點(diǎn)便是它的精神性，它反映的是旅游者通過旅游活動(dòng)達(dá)到精神上的愉悅和滿足，對于精神上的需求保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于對物質(zhì)上的保障。在最終的立法上，遺憾的是旅游服務(wù)合同目的中的“精神愉悅、非物質(zhì)性”等關(guān)鍵內(nèi)容最終沒有能夠體現(xiàn)出來⑤。這也是筆者認(rèn)為旅游活動(dòng)中的合同行為不應(yīng)當(dāng)簡單草率的適用一般合同行為規(guī)定的最重要原因，因此將旅游服務(wù)合同的定義廣義化勢在必行。

廣義旅游服務(wù)合同概念的提出早有先例?！赌纤估騻鶆?wù)關(guān)系法》就將旅游服務(wù)合同拓展為旅游組織合同、旅游代理人合同和分配房間合同⑥，而國內(nèi)的部分學(xué)者也同樣采取旅游服務(wù)合同廣義說。有學(xué)者認(rèn)為，旅游服務(wù)合同是當(dāng)事人雙方簽訂、改變、結(jié)束權(quán)利義務(wù)的合同關(guān)系⑦；也有學(xué)者以旅行社為核心，包括旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費(fèi)用的合同和旅行社為實(shí)現(xiàn)旅游給付而與其他服務(wù)業(yè)經(jīng)營者簽訂的服務(wù)合同⑧。筆者認(rèn)為，廣義旅游服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)理解為旅游者基于旅游目的，與旅游活動(dòng)組織者或者旅游經(jīng)營者訂立的合同以及為實(shí)現(xiàn)旅游目的由旅游活動(dòng)組織者與旅游經(jīng)營者訂立的合同。

二、懲罰性賠償責(zé)任制度再梳理

旅游服務(wù)合同具有強(qiáng)烈的精神需求保障，前文已經(jīng)述及，因此當(dāng)旅游服務(wù)合同發(fā)生瑕疵履行或者根本違約時(shí)，旅游者精神上的失望才是所遭受損失的本質(zhì)。傳統(tǒng)民法對違約賠償持過錯(cuò)相抵和損益相抵的觀點(diǎn)，誠然《民法典》第九百九十六條規(guī)定了違約行為現(xiàn)在可以請求精神損害賠償，但仍以損害人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害為前提。旅游服務(wù)合同違約若造成嚴(yán)重的人身損害，那么適用精神損害賠償自不待言，但是更為多數(shù)的損害只是精神上的失望，或者體感上的不舒適，抑或是“假期時(shí)間的浪費(fèi)”⑨，這些損失是否可以主張精神損害賠償？筆者認(rèn)為是否定的，因?yàn)闊o法滿足人格權(quán)損害和嚴(yán)重精神損害這一前提，那就意味著旅游者只能主張次契約請求權(quán)中的返還價(jià)款請求權(quán)和瑕疵擔(dān)保請求權(quán)⑩，這顯然無法保障旅游者的人身利益和人格尊嚴(yán)，因此建立懲罰性賠償確有必要。

（一）懲罰性賠償責(zé)任價(jià)值梳理

我國的懲罰性賠償始于1993年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》），歷經(jīng)發(fā)展之后也進(jìn)入了旅游法律體系中，法釋〔2010〕13號第十七條和《旅游法》第七十條均規(guī)定了懲罰性賠償條款。而2021年正式施行的《民法典》也肯定了懲罰性賠償?shù)拇嬖冢诘谝话倨呤艞l第二款規(guī)定了若其他法律規(guī)定了懲罰性賠償?shù)囊勒掌湟?guī)定，將《消法》《旅游法》等納入民法規(guī)范體系之中。

筆者認(rèn)為，懲罰性賠償責(zé)任制度已經(jīng)超越了傳統(tǒng)民法中過失和損益相抵原則，是民法中一個(gè)絕對特殊的損害賠償制度。懲罰性賠償相較于民法，其更類似于私法領(lǐng)域中的刑法，能夠滿足目前社會(huì)大眾對懲罰需求上的立法或司法缺陷要求。那么，懲罰性賠償責(zé)任制度就一定具有兩方面的功能，一是“報(bào)應(yīng)主義”的立場，即懲罰侵害旅游者權(quán)益的經(jīng)營者，過量的賠償旅游者所受之損失，增加違法經(jīng)營者的成本。二是“預(yù)防主義”的立場，即通過懲罰違法的經(jīng)營者，威懾其他的經(jīng)營者，構(gòu)建良善的市場環(huán)境，同時(shí)對違法的經(jīng)營者予以矯正，引導(dǎo)其向遵紀(jì)守法的良性方向發(fā)展，避免再犯。

有學(xué)者認(rèn)可懲罰性賠償責(zé)任性質(zhì)上屬于締約過失的一種；有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者可以就經(jīng)營者欺詐行為主張締約過失責(zé)任或者違約責(zé)任，因此懲罰性賠償責(zé)任是一種獨(dú)立的法律責(zé)任。以筆者之見，第一，經(jīng)營者的惡意違約行為或惡意侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)理解為一種附加的民事責(zé)任形式,懲罰性賠償責(zé)任必須建立在違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)之上，如果相對人存在責(zé)任阻卻事由因而免除了違約或侵權(quán)責(zé)任，那么懲罰性賠償絕無可能適用。第二，懲罰性賠償制度不是特殊侵權(quán)規(guī)范,而是請求權(quán)聚合規(guī)范,它應(yīng)當(dāng)理解為一種法定的加重責(zé)任制度，也就是首先經(jīng)營者因其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約或侵權(quán)責(zé)任，再依照“報(bào)應(yīng)主義”和“預(yù)防主義”的觀點(diǎn)，額外予以懲罰性的賠償，以達(dá)到保護(hù)處于相對弱勢地位的旅游者目的。因此，筆者認(rèn)為懲罰性賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)理解為附加在違約或侵權(quán)責(zé)任之上的一種加重責(zé)任制度。

（二）懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成要件

《消法》第五十五條、法釋〔2010〕13號第十七條和《旅游法》第七十條均規(guī)定了懲罰性賠償條款。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，《消法》第五十五條第一款與法釋〔2010〕13號第十七條有矛盾之處，司法解釋針對旅游服務(wù)合同，屬于舊法，而《消法》第五十五條第一款針對一般情形，屬于新法，適用面基本為《消法》第五十五條和《旅游法》第七十條所覆蓋，因此本文重點(diǎn)討論《消法》第五十五條和《旅游法》第七十條的構(gòu)成。

通過梳理學(xué)理上的觀點(diǎn)發(fā)現(xiàn)，理論上對構(gòu)成要件的爭議頗多，有學(xué)者采“四要件說”，有學(xué)者采“兩要件說”。筆者認(rèn)為，不論是“四要件說”還是“兩要件說”，都是基于主觀不法和客觀不法來進(jìn)行闡述的，但是此類觀點(diǎn)至少忽略了兩個(gè)問題。第一是經(jīng)營者是否存在可以免除民事責(zé)任的事由?！断ā贰堵糜畏ā泛汀睹穹ǖ洹分芯?guī)定了較多的免除經(jīng)營者民事責(zé)任的事由，最典型的例子便是從2020年影響至今的新冠肺炎疫情，因政府公共利益的需要而導(dǎo)致諸多旅游服務(wù)合同不能履行，此時(shí)主客觀符合了懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，但是不加考慮的適用懲罰性賠償條款難免顯失公平。第二是經(jīng)營者的行為是否應(yīng)當(dāng)予以懲罰，這其實(shí)是一種價(jià)值判斷，尤其是在當(dāng)下“知假買假”現(xiàn)象日趨普遍，綜合考慮公共利益、社會(huì)影響、經(jīng)營者行為的性質(zhì)，才能更好地落實(shí)法律要求。畢竟“惡法非法”，法律應(yīng)當(dāng)傾聽民眾的聲音但要超越民眾的偏見。因此，一個(gè)完全符合懲罰性賠償條款構(gòu)成要件的行為（該當(dāng)性）是否就理所應(yīng)當(dāng)?shù)倪m用懲罰性賠償，筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)從基于責(zé)任阻卻事由的有責(zé)性和基于價(jià)值判斷的應(yīng)受懲罰性這兩個(gè)階層綜合判斷。

1.該當(dāng)性。就主觀方面來看，《消法》第五十五條第一、二款規(guī)定了經(jīng)營者主觀心態(tài)是故意，即故意實(shí)施欺詐、明知商品或服務(wù)有缺陷仍故意提供。這種故意是積極心態(tài)，應(yīng)當(dāng)包括直接故意和間接故意。而對于《旅游法》第七十條規(guī)定的旅行社主觀方面較為復(fù)雜，其要求旅行社必須存在“兩次不履行”，即具備履行條件卻不履行合同，經(jīng)旅游者要求仍不履行合同。對于第一次不履行主觀心態(tài)是故意并無問題。而對于第二次不履行，筆者認(rèn)為并不需要一定是故意，即便主觀心態(tài)是過失，只要未能依旅游者要求履行合同，即可認(rèn)定為“經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同”。再從客觀方面來看，《消法》第五十五條第一款要求經(jīng)營者實(shí)施了欺詐行為且造成了消費(fèi)者損失，第二款要求經(jīng)營者提供了有缺陷的商品和服務(wù)且造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害，《旅游法》第七十條要求旅行社“兩次不履行”合同且造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果?？梢园l(fā)現(xiàn)，上述懲罰性賠償條款的表述均采用了“危險(xiǎn)行為+實(shí)害后果”的模式，筆者認(rèn)為可以參考刑法犯罪構(gòu)成理論中“客觀超過要素”的概念，即上述條款中表述的行為屬于“雙重危害結(jié)果”，經(jīng)營者或旅行社實(shí)施欺詐行為、提供有缺陷的商品和服務(wù)以及“兩次不履行”合同屬于“危險(xiǎn)行為”，要求經(jīng)營者或旅行社存在主觀認(rèn)識，前文已述及，而造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果則屬于“實(shí)害后果”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“客觀超過要素”，不需要經(jīng)營者或旅行社有與之相對應(yīng)的主觀認(rèn)識。即便經(jīng)營者或旅行社完全沒有意識到會(huì)造成損害結(jié)果，只要危險(xiǎn)行為和實(shí)害后果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合懲罰性條款的構(gòu)成要件。

2.有責(zé)性?！堵糜畏ā分嗅槍土P性賠償規(guī)定了較多的責(zé)任阻卻事由，有的是旅行社本身不具備履行條件而造成履行不能；有的則是旅游者自身原因而導(dǎo)致履行不能，如患有傳染病、攜帶危險(xiǎn)物品、有違法行為等。而《消法》中規(guī)定的責(zé)任阻卻事由較少，僅有經(jīng)營者在消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)前事先告知此商品或服務(wù)存在瑕疵這一項(xiàng)事由。但是基于消費(fèi)行為本身就屬于民事法律行為，因此筆者認(rèn)為《民法典》總則中規(guī)定的不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等以及侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)、自主行為等同樣可以成為《消法》中經(jīng)營者懲罰性賠償?shù)呢?zé)任阻卻事由。

3.應(yīng)受懲罰性。懲罰性賠償應(yīng)嚴(yán)格適用，否則將國家獨(dú)享的懲罰個(gè)人的公權(quán)力賦予受損害的民事主體享有，就會(huì)讓懲罰性賠償存在著僭越刑法、破壞民法的潛在危險(xiǎn)，極易造成“報(bào)應(yīng)”與“預(yù)防”失衡的局面。一個(gè)符合懲罰性賠償構(gòu)成要件的行為，即便經(jīng)營者或旅行社存在過錯(cuò)，也不應(yīng)理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡m用懲罰性賠償，還應(yīng)當(dāng)從立法精神和社會(huì)效益的角度進(jìn)行綜合考慮。例如違約或侵權(quán)的程度、過罰是否相當(dāng)?shù)?。只有?dāng)這一行為損害了消費(fèi)者或者旅游者權(quán)益，引起了一般人共鳴的時(shí)候，才可以適用懲罰性賠償。

（三）適用問題

可以看出，《消法》中懲罰性賠償?shù)倪m用較為寬松，主體上并不限定為旅游者和旅行社，只要是符合消費(fèi)者的特征均可適用。而相比之下，《旅游法》作為旅游法律體系中的特別法，個(gè)中規(guī)定的懲罰性賠償適用較為嚴(yán)苛。第一是主體，必須是旅游者與旅行社簽訂的合同，同時(shí)對于合同中約定的旅游形式應(yīng)當(dāng)加以限定，有學(xué)者認(rèn)為僅包括包價(jià)旅游服務(wù)合同或者具有包價(jià)旅游服務(wù)合同性質(zhì)的一日游、散客旅游等，而不包括僅提供交通住宿預(yù)訂的半包價(jià)旅游服務(wù)合同，筆者同樣持此觀點(diǎn)。因?yàn)榇祟惏氚鼉r(jià)旅游服務(wù)合同中旅行社所承擔(dān)的義務(wù)相對較少，責(zé)任也應(yīng)當(dāng)減輕，否則極易違反公平原則，同理可類推至僅提供代客訂位、代售客票、代辦護(hù)照的旅游代辦合同。第二是適用條件，從客觀構(gòu)成中可以看出，該條款要求旅行社拒絕履行合同，且旅行社沒有責(zé)任阻卻事由，以上條件缺一不可。從文義解釋的角度出發(fā)，這里的實(shí)害后果既規(guī)定了違約責(zé)任，也規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任，但是如果既產(chǎn)生了滯留等違約后果，又產(chǎn)生了人身損害等侵權(quán)后果，依懲罰性賠償如何評價(jià)就產(chǎn)生了爭議。是應(yīng)當(dāng)將兩種后果分別評價(jià)，適用兩次懲罰性賠償？還是只評價(jià)一次，適當(dāng)提高懲罰性賠償金的金額？筆者認(rèn)為，在嚴(yán)重的違約或侵權(quán)行為而導(dǎo)致旅游者人身嚴(yán)重?fù)p害的情況下，《旅游法》第七十條所規(guī)定的懲罰性賠償上限也不過參團(tuán)費(fèi)用的三倍，即便適用《消法》第五十五條第二款，也不過是醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等受損金額的二倍，賠償?shù)慕痤~畸輕，顯然無法滿足懲罰性賠償“報(bào)應(yīng)主義”的特征，因而此時(shí)適用精神損害賠償確有必要，這就產(chǎn)生了懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)母偤蠁栴}。囿于《旅游法》第七十條對主體的限制，因此在沒有旅行社參與的旅游活動(dòng)中涉及了懲罰性賠償責(zé)任，旅游者的請求權(quán)基礎(chǔ)只能選擇《消法》第五十五條。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中大量存在。

（四）競合問題

競合在民法上在所難免，盡管給解釋和適用法律增添了難度，特別是規(guī)范意旨為何，但競合本身是立法者理性建構(gòu)局限的證明,而不是概念法學(xué)輝煌成就的象征。這就造成了旅游領(lǐng)域內(nèi)懲罰性賠償適用的競合問題。第一，廣義旅游服務(wù)合同體系中，有旅行社參與情況下的旅行社致旅行者損害的懲罰性賠償責(zé)任會(huì)存在《旅游法》第七十條和《消法》第五十五條的規(guī)范競合，有學(xué)者認(rèn)為鑒于民事訴訟的特性與懲罰性賠償靈活性，旅游者在《旅游法》第七十條、《消法》第五十五條擇一適用即可，筆者贊同這一觀點(diǎn)，且司法實(shí)踐中也同樣認(rèn)可《旅游法》和《消法》在狹義旅游服務(wù)合同領(lǐng)域中的適用。只是《旅游法》第七十條的適用存在嚴(yán)苛的條件限制，因此在司法實(shí)踐中仍以《消法》第五十五條的適用更為廣泛。

第二，懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)母偤蠁栴}?？v觀目前學(xué)界的研究，關(guān)于懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)倪m用問題存在著多種觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為二者之間可以相互替代；有學(xué)者則認(rèn)為精神損害賠償可以代替懲罰性賠償。但是，如果不能同時(shí)適用將面臨何種責(zé)任優(yōu)先適用的問題。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償兼具“報(bào)應(yīng)主義”和“預(yù)防主義”的觀點(diǎn)，以懲罰性為主，而精神損害賠償則是以金錢彌補(bǔ)因侵權(quán)行為而造成的被侵權(quán)人肉體和精神上的痛苦，以補(bǔ)償性為主，因此二者在旅游領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)適用并無不妥?！断ā返谖迨鍡l和《旅游法》第七十條都在法條文表述中使用了“增加”“并”“還”等字樣，都表明二者分別計(jì)算，一并適用的態(tài)度。在司法判例中也是如此二者兼顧。

三、旅游服務(wù)合同懲罰性賠償規(guī)范再造

至此不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有的旅游服務(wù)合同體系和懲罰性賠償體系均過于松散，彼此之間難以包容自洽。最后筆者再次總結(jié)全文，以期能對未來旅游服務(wù)合同與懲罰性賠償?shù)难芯坑兴妗?/p>

（一）統(tǒng)一懲罰性賠償立法

懲罰性賠償由英美法系引入大陸法系，因其與大陸法系的嚴(yán)格公私法劃分存在沖突，所以爭議一直存在。即便懲罰性賠償制度屬于傳統(tǒng)民法賠償制度中的“異類”，但是建立的目的是保護(hù)特定領(lǐng)域中處于弱勢的消費(fèi)者，這一點(diǎn)毋庸置疑。隨著立法的發(fā)展，懲罰性賠償?shù)倪m用領(lǐng)域逐漸拓展，除了本文所述及的旅游領(lǐng)域，其他領(lǐng)域均有所涉及。這就導(dǎo)致了我國懲罰性賠償制度過于分散的特點(diǎn)，無法形成統(tǒng)一的懲罰性賠償責(zé)任體系，各個(gè)條款在各自的領(lǐng)域中獨(dú)立發(fā)揮作用。筆者認(rèn)為，《民法典》既已肯定了懲罰性賠償存在，還應(yīng)適時(shí)完成懲罰性賠償體系的構(gòu)建，以《消法》第五十五條作為基礎(chǔ)，在民事責(zé)任中構(gòu)建懲罰性賠償?shù)囊话阈砸?guī)定，明確懲罰性賠償一般構(gòu)成并以期形成構(gòu)成理論，再以旅游、食品藥品、醫(yī)療侵權(quán)、環(huán)境污染等特殊領(lǐng)域的懲罰性賠償條款作為補(bǔ)充，形成統(tǒng)一性、規(guī)范性的懲罰性賠償責(zé)任體系。只有形成了統(tǒng)一的、規(guī)范性的懲罰性賠償責(zé)任體系，才能夠真正實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償目的。

（二）構(gòu)建完整的旅游服務(wù)合同體系

如前所述，旅游業(yè)具有其他消費(fèi)行業(yè)所不具備的復(fù)雜性和精神性的特點(diǎn)。國家大力提倡精神文明建設(shè)，近年來的文旅融合、全域旅游等政策促進(jìn)著旅游產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，這導(dǎo)致了旅行社的地位將會(huì)被逐漸削弱，勢必將會(huì)有越來越多、越來越新的旅游形態(tài)出現(xiàn)，傳統(tǒng)的狹義旅游服務(wù)合同已經(jīng)無法容納所有旅游活動(dòng)中的合同行為，這也是筆者一直認(rèn)為旅游服務(wù)合同概念的內(nèi)涵和外延都應(yīng)當(dāng)被拓展的原因。值得一提的是，近些年來司法實(shí)踐中已經(jīng)開始廣泛使用“旅店服務(wù)合同”這一概念，將旅游者直接與住宿業(yè)經(jīng)營者之間的合同法律關(guān)系定義為旅店服務(wù)合同，這就證明旅游服務(wù)合同關(guān)系本身已經(jīng)有了拓展的趨勢。因此，筆者認(rèn)為首先應(yīng)結(jié)合旅游活動(dòng)自身性質(zhì)和獨(dú)有特點(diǎn)，將其復(fù)雜性和精神性等關(guān)鍵屬性寫入旅游服務(wù)合同之中，再以現(xiàn)有旅游服務(wù)合同作為框架，吸收旅店服務(wù)合同、景區(qū)服務(wù)合同、旅游運(yùn)輸合同等各類有名合同作為內(nèi)在含義的補(bǔ)充，再輔以場景旅游、智慧旅游等特殊旅游形態(tài)作為外延，構(gòu)建全面統(tǒng)一的旅游服務(wù)合同體系，最后結(jié)合統(tǒng)一的懲罰性賠償責(zé)任制度，以求全面規(guī)范地保障所有旅游者的權(quán)益。

注釋：

①謝彥君,吳凱.期望與感受:旅游體驗(yàn)質(zhì)量的交互模型[J].旅游科學(xué),2000(2):2.

②謝彥君.論旅游的本質(zhì)與特征[J].旅游學(xué)刊,1998(4):13.

③鄭沖,賈紅梅譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,2001:158.

④張嵩,宋會(huì)勇.試論旅游合同立法[J].法學(xué),1998(4):42.

⑤楊振宏.旅游法上懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性分析——兼論旅游精神損害賠償?shù)目商娲訹J].北方法學(xué),2014,8(01):24.

⑥魏求珍.旅游合同若干法律問題的研究[D].重慶,西南政法大學(xué).2007.

⑦韓玉靈.旅游法教程[M].北京:旅游教育出版社,2000:121.

⑧葛宇菁.旅游合同立法初探[J].旅游學(xué)刊,2001(01):16.

⑨沈小軍.假期時(shí)間浪費(fèi)之精神損害賠償路徑——以德國法為視角[J].旅游學(xué)刊,2018,33(01):57.

⑩王澤鑒.民法思維:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009:69.