蔣 慧

(廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530000)

2022年全面生效的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)為全球治理體系改革以及區(qū)域治理體系探索提供了嶄新方案，全球競爭語境下，不僅應(yīng)從世界經(jīng)濟格局演變的角度透析RCEP的關(guān)鍵作用，更要看到RCEP作為全球治理領(lǐng)域新方向，為國際規(guī)則的制定提供了重要舞臺，從而成為大國之間搶抓國際話語權(quán)，打響規(guī)則之爭的重要陣地，也為國際社會創(chuàng)造了更多合作機遇。中國與東盟是休戚與共的伙伴關(guān)系，作為RCEP區(qū)域合作的堅定推動者，雙方在友好合作基礎(chǔ)上繼續(xù)保持互為第一大貿(mào)易伙伴的良好格局①。仲裁向來是國際社會重點關(guān)注的爭端解決機制，裁決的承認與執(zhí)行問題切實關(guān)乎到勝訴一方對系爭權(quán)益的實現(xiàn)[1]P36，是國際仲裁領(lǐng)域的核心問題。長久以來，西方大國對國際商事仲裁規(guī)則制定的主導(dǎo)始終處于上風(fēng)，RCEP生效構(gòu)成了創(chuàng)設(shè)符合中國-東盟追求的共同價值和利益訴求的國際商事仲裁機制的背景依據(jù)和現(xiàn)實需求，國際商事仲裁理論的指導(dǎo)思想也應(yīng)在RCEP背景下實現(xiàn)更新轉(zhuǎn)向。

從當(dāng)前我國對國際仲裁裁決承認與執(zhí)行的實踐來看，《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》以實踐為導(dǎo)向明確了仲裁籍屬認定采用“仲裁地標(biāo)準”，但《中華人民共和國民事訴訟法》仍明顯采用“機構(gòu)標(biāo)準”進行司法審查，帶來“雙重標(biāo)準”困擾，仲裁本身對送達的簡略規(guī)定和“訴訟化”傾向以及司法審查機制的固有弊端均加劇了裁決執(zhí)行的不確定性。本文將以中國-東盟商事仲裁承認與執(zhí)行問題為議題中心，分析RCEP背景下國際商事仲裁承認與執(zhí)行理論指導(dǎo)的時代轉(zhuǎn)向，探討我國國際商事仲裁承認與執(zhí)行機制存在的不足及內(nèi)因，并在法律趨同理論的關(guān)照下提出RCEP背景下中國-東盟商事仲裁承認與執(zhí)行機制的路徑選擇與具體方案。

一、RCEP背景下國際商事仲裁承認與執(zhí)行理論的時代轉(zhuǎn)向

(一)國際仲裁歸單一國家法律秩序主張的失靈

以當(dāng)事人意思自治為基底的國際仲裁具有超疆域性，互動語境下法律關(guān)系乃至法域之間的動態(tài)碰撞復(fù)雜化了其管轄權(quán)問題，從而引發(fā)國際仲裁與國家法律秩序關(guān)系之爭。國際仲裁發(fā)展早期，一種主張認為國際仲裁應(yīng)歸于單一國家法律秩序，仲裁裁決的法律效力完全來自仲裁地所在國的法律，國際法專家F·A·Mann即認為“國際仲裁”是一個偽概念，一些仲裁雖然呈現(xiàn)出法律關(guān)系的異域化，但其最終效力應(yīng)當(dāng)由一個特定的國內(nèi)法體系固定并在該情境下化用，因此無謂“國際”[2]P36。國際仲裁歸于單一國家法律秩序的形式在強調(diào)仲裁地域?qū)傩缘耐瑫r還將仲裁庭與國內(nèi)法院畫上約等號，仲裁地被定義為仲裁管轄地，每個仲裁只能與單個國家法律秩序形成排他性的相互關(guān)系，該國家的法律秩序構(gòu)成了仲裁一切實質(zhì)性與程序性規(guī)范的唯一前提和效力淵源[3]P36。建立在實證主義的基礎(chǔ)之上，國際仲裁歸于單一國家法律秩序的主張堅守著國家高于法律的基本標(biāo)準，國家在制裁行為和執(zhí)行規(guī)范上的強制能力在兼容了國際和諧的訴求后，使國際仲裁的此種表現(xiàn)形式具備了相當(dāng)?shù)暮侠硇?，其顯著性優(yōu)勢表現(xiàn)在仲裁調(diào)整與規(guī)范措施的可預(yù)見性。但是，該理論截然否決了當(dāng)事人選擇規(guī)范仲裁之法律的自由，并且可能因國內(nèi)立法現(xiàn)代性的不完全而使得法律天平向內(nèi)國當(dāng)事人一方傾斜，顯現(xiàn)偏頗而有失正義，且基于該仲裁地的法律秩序是仲裁裁決的法律效力的唯一淵源，形成了對不公行為進行修正的源頭阻抗。國際實踐中，《關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》規(guī)定“裁決在作成裁決的國內(nèi)已經(jīng)成為終局”，裁決的效力來自裁決作出國的授權(quán)。而后這一觀點被《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)摒棄，《紐約公約》弱化了仲裁地的絕對作用，將焦點轉(zhuǎn)向仲裁執(zhí)行地承認與執(zhí)行裁決的條件，對仲裁執(zhí)行地國進行司法審查的權(quán)限也表示了相當(dāng)?shù)恼J同，突破了仲裁地法律秩序的唯一效力，裁決執(zhí)行地的國家法律同樣有資格對仲裁進行規(guī)范。無論是理論還是實踐，國際仲裁歸于單一國家法律秩序的主張，已在現(xiàn)代仲裁法的發(fā)展中趨于失靈。

(二)國際仲裁以威斯特伐利亞模式運行的桎梏

“威斯特伐利亞體系”承認國家主權(quán)并以此構(gòu)建了一個以民族國家為基本單位和界分的現(xiàn)代國際體系，《紐約公約》作為主權(quán)國家意志的產(chǎn)物，反映了國際仲裁的威斯特伐利亞模式，國際仲裁扎根于達成承認與執(zhí)行仲裁裁決共同意志的多個國家法律秩序，基于平等的主權(quán)原則，在不違反條約義務(wù)的前提下允許國家對仲裁裁決的獨立審查。與國際仲裁扎根于單個國家法律秩序的觀點相比，它采用一種倒敘思維，前者以授權(quán)的模式當(dāng)然化了仲裁地法律秩序的淵源屬性，而后者則是著眼于具有約束力的裁決本身，推導(dǎo)何種因素的存在將會影響到裁決的效力，進一步將思維從單一的仲裁地法律秩序解脫開來。國際仲裁的威斯特伐利亞模式還體現(xiàn)在競爭格局的不斷加深之中，法律市場視野下的仲裁產(chǎn)品伴隨著全球經(jīng)濟脈絡(luò)的聯(lián)通日益上升為提高國際影響力的優(yōu)勢性產(chǎn)品，產(chǎn)品競爭背后實則為制度與秩序調(diào)整能力的較量，一國在國際法律秩序的創(chuàng)建與運作影響力直觀地展現(xiàn)了其在國際法競爭上的絕對實力[4]P36，以仲裁為重要抓手的國際法競爭已悄然開場。誠然，風(fēng)起云涌的國際社會對國家搭建權(quán)力大廈提出了相當(dāng)高的要求，國家探索渴求著每一個鞏固話語權(quán)的機遇。全球競爭語境下，仲裁被當(dāng)作開拓國際市場的有力武器，但作為全球公共領(lǐng)域的重要事務(wù)，仲裁也應(yīng)超越競爭語境轉(zhuǎn)向合作探索。美國外交家基辛格認為傳統(tǒng)主權(quán)觀念基礎(chǔ)上的“國際社會”應(yīng)逐漸轉(zhuǎn)向日漸一體化的“世界秩序”[5]P36。基辛格深刻洞悉了威斯特伐利亞體系的邊界局限性對全球融合趨勢的影響，民族國家間的外交僅僅構(gòu)成人類社會事務(wù)中的一部分，長期存在并將持續(xù)拓展的全球公共領(lǐng)域中超國家性的共同事務(wù)值得走向議題的中心。對國際仲裁的治理并非源于非傳統(tǒng)安全的危機和風(fēng)險，而是貿(mào)易緊密聯(lián)結(jié)社會對優(yōu)化全球性爭端解決方式的應(yīng)然探討，需要國際社會的共同參與。事實上自《紐約公約》和《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》(以下簡稱《國際商事仲裁示范法》)后，對于國際仲裁全球性合作的成果便難以窺見，國際仲裁以威斯特伐利亞模式運行，過于強調(diào)國家之間的角逐而忽視了對全球公共事務(wù)的合作治理，桎梏愈發(fā)顯現(xiàn)。

(三)國際仲裁以合作主義與共同繁榮原則為指導(dǎo)的轉(zhuǎn)向

當(dāng)前，全球文明轉(zhuǎn)向百年未有之大變局，要求人們意識到共識性信念以及合作手段的強化對解決全球性問題的關(guān)鍵作用。“共同意識”是自然法學(xué)派的早期思想，哲人們的目光從對個人欲望的關(guān)注向追求整體生活和諧位移。斯多葛學(xué)派淡化了個人的差異性進而提出人類應(yīng)團結(jié)一致的思想[6]P36。作為“國際團結(jié)”前身的自然法理論，思量著人與人之間的紐帶聯(lián)系，這種聯(lián)結(jié)關(guān)系并不只因人們內(nèi)心的原生冀求，而是理性分析之下解決共同問題的最優(yōu)解?！堵?lián)合國憲章》特別將“促成國際合作,以解決國際間屬于經(jīng)濟、社會、文化、及人類福利性質(zhì)之國際問題”列為三大宗旨之一，以團結(jié)理念開展國際合作已逐漸成為21世紀國際關(guān)系的基本價值。在全球經(jīng)濟一體化趨勢下，“你中有我，我中有你”緊密交往的國際格局日漸形成，盡管國際社會間的叢林法則依舊存在，但在共同繁榮這一價值目標(biāo)的驅(qū)使下，經(jīng)濟全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向不斷前進。RCEP則是新時期合作主義理念指導(dǎo)下以及共同繁榮目標(biāo)追求下的成果，其獨特優(yōu)勢在于其兼容了眾多發(fā)展中國家的利益訴求。圍繞東盟中心，堅守“開放式地區(qū)主義”理念，以包容開放共享的多邊協(xié)作發(fā)展核心要義奏響了區(qū)域化合作樂章。

作為興衰相伴的伙伴，中國與東盟30年的對話歷程不僅構(gòu)造了層次化的制度合作體系，更實現(xiàn)了雙方關(guān)系由“對話合作伙伴關(guān)系”到“構(gòu)建更為緊密的中國-東盟命運共同體”的跨越式發(fā)展。伴隨著RCEP巨大的經(jīng)濟溢出效益，仲裁作為全球性的爭端解決機制也必然要在中國與東盟的合作議程上占據(jù)一席之地，以合作主義與共同繁榮原則為指導(dǎo)具有時代的適配性。中國與東盟中的大多數(shù)國家均為發(fā)展中國家，但近年來在仲裁建設(shè)方面勢頭不輸西方。新加坡搭建全球首屈一指的國際仲裁中心，各項規(guī)則引領(lǐng)前沿，馬來西亞積極打造亞洲國際仲裁中心；我國香港地區(qū)在全球最受歡迎仲裁地亦榜上有名，北京、上海、廣州、深圳等地仲裁發(fā)展脈搏強勁，實現(xiàn)中國-東盟仲裁深層次合作具備現(xiàn)實基礎(chǔ)。同時由于經(jīng)濟發(fā)展不均衡以及社會文化的差異性，一些國家和地區(qū)的仲裁法律制度尚不能滿足RCEP的時代需求，如印度尼西亞雖為《紐約公約》締約國，但立法上缺失仲裁承認與執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，且在實踐方面表現(xiàn)始終消極。面對RCEP的挑戰(zhàn)與要求，是否能以合作主義與共同繁榮原則的認識基礎(chǔ)推動區(qū)域性仲裁深度合作更具有探討價值。一如康德所指“人是目的本身而不是手段”[7]P36，RCEP是以惠國利民為目的合作共治協(xié)同成果，我國應(yīng)如何發(fā)揮“負責(zé)任的大國”作用推動合作機制建立以切實服務(wù)RCEP成員國及其國民，亟需路徑指引。以合作主義與共同繁榮原則對國際仲裁領(lǐng)域改革的指導(dǎo)提供了一種更關(guān)注協(xié)商對話與合作共贏的嶄新思路，即既要自我完善，以“中國好”推動“中國與東盟同好”進而影響“世界共好”，又要積極推動商事仲裁適應(yīng)RCEP的國際性，故必須深刻反思仲裁自我發(fā)展以及與外向接軌的掣肘何在，并進一步延展對路徑抉擇與建構(gòu)的探索。

二、RCEP背景下國際商事仲裁承認與執(zhí)行的內(nèi)國困境省察

(一)裁決籍屬認定不一

長久以來對于仲裁的籍屬認定我國一直沿用獨具一格的“機構(gòu)標(biāo)準”，與《紐約公約》“仲裁地標(biāo)準”不符，當(dāng)前已有司法實踐對此進行了糾正?！吨俨梅?修訂征求意見稿)》是向“仲裁地標(biāo)準”過渡的轉(zhuǎn)向標(biāo)，然而《民事訴訟法》卻顯現(xiàn)出一定的滯后性，尤其體現(xiàn)為對仲裁司法審查的規(guī)定仍以“機構(gòu)標(biāo)準”為劃分原則，造成立法與司法實務(wù)上存在“雙重標(biāo)準”的混亂。2020年布蘭特伍德案②被認為是我國在認定仲裁籍屬上的一大突破。廣州中院將國外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地作出的仲裁裁決“視為”中國涉外仲裁裁決，并適用《民事訴訟法》中關(guān)于涉外仲裁機構(gòu)的條款為依據(jù)，最終得到最高人民法院的肯定復(fù)函，但該案裁定存在諸多不妥，使得我國對于仲裁籍屬裁定標(biāo)準不一的矛盾綻露。

從法律邏輯角度出發(fā)，“視為”屬于“擬制”[8]P36。一種情況下，擬制被認為是從宏觀角度對法律進行再定位與深度認知的方法，凱爾森純粹法理論中的“基礎(chǔ)規(guī)范”則是典型例證，作為法律最終效力的來源，凱爾森對“基礎(chǔ)規(guī)范”的定性經(jīng)歷了從先驗邏輯的預(yù)設(shè)到擬制的轉(zhuǎn)變[9]P36。德沃金也認為“法律是建設(shè)性闡釋的一種運用，我們的法律存在于我們對整個法律實踐的最佳論證之中，存在于對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中?！盵10]P36另一種情況則將擬制視為一種技術(shù)手段，集中在立法與司法領(lǐng)域。立法擬制基于對法律基本價值與效果的考慮，有意通過擴大現(xiàn)有規(guī)范的調(diào)整范圍以應(yīng)時解決社會新問題。司法裁判中的擬制則是將原本作為裁判小前提的兩種截然不同的案件事實賦予相同的法律評價以解決實踐問題。布蘭特伍德案的裁定中即運用了此手段。司法擬制頗具爭議之處在于其“移花接木”的合法性與合理性不甚明確，且與傳統(tǒng)的司法邏輯沖突顯著，甚至淪為法官獨斷專行、任意裁判的理由。因此，哲人學(xué)者對司法擬制的不信任長期存在，梅因眼中的法律擬制是一種典型的 “掩飾性虛構(gòu)”[11]P36，朗·富勒則認為“擬制”具有虛假性而將其定義為“有效用的錯誤陳述”[12]P36，弗雷德里克·紹爾同樣以為 “法律擬制是一種故意的非真理”[13]P36，邊沁甚至極端地將法律擬制等同于謊言，并批判它的存在是對法律文書性能的破壞[14]P36。但隨著疑難案件的增加，常規(guī)推理模式或以無法滿足現(xiàn)實需求，有學(xué)者提出司法擬制有可能成為征服疑難案件的一支“奇兵”，其在類推與設(shè)證之間獲取正當(dāng)性[15]P36。司法擬制的本質(zhì)在于“明知不同而將其等同視之”，在某種程度上切合了類推與設(shè)證的推理過程。

布蘭特伍德案中，法院既依照“仲裁地”標(biāo)準進行仲裁籍屬認定，我國理應(yīng)為仲裁裁決的籍屬國，并不存在將其“視為”我國涉外仲裁裁決的可能。以司法擬制的推演思路分析此案究竟對何進行了擬制和調(diào)整，存在三種可能：一是明知國外仲裁機構(gòu)在我國所作裁決并非是以我國為籍屬國的仲裁裁決，而將其視為我國仲裁裁決，若此，法院在多大程度上采納了“仲裁地標(biāo)準”值得質(zhì)疑。二是將國外仲裁機構(gòu)在我國所作裁決視為我國涉外仲裁機構(gòu)所作裁決，司法擬制變通性地將原本不屬于法條規(guī)制范圍的事實囊括其中，但其適用的前提之一是現(xiàn)行法條對此類事實存在規(guī)制空白，任意嫁接將動搖法律的權(quán)威性與穩(wěn)定性。我國《民事訴訟法》針對國外仲裁機構(gòu)與涉外仲裁機構(gòu)所作裁決采取了區(qū)分規(guī)定，無論如何國際商會國際仲裁院均是國外仲裁機構(gòu)而非我國的涉外仲裁機構(gòu)。實際上，法院對適用國外仲裁機構(gòu)相關(guān)條款的“躲閃”源于一個未競的爭鳴，即“非內(nèi)國裁決”能否在我國得以承認與執(zhí)行的問題。我國在加入《紐約公約》時聲明了對“非內(nèi)國裁決”的保留，但實踐中此類裁決能否得到承認和執(zhí)行存在極大的不確定性。法院裁定適用《民事訴訟法》關(guān)于國外仲裁機構(gòu)所作裁決之條款，必然會陷入《紐約公約》“非內(nèi)國裁決”的處斷窘境，法院此舉實質(zhì)上是意圖為該符合“非內(nèi)國裁決”要件的仲裁裁決找尋適宜的承認與執(zhí)行渠道。即便如此，將已然存在的法律規(guī)范懸而不顧終究不妥，不僅于司法擬制前提不符，更引發(fā)法律適用的混亂。三是將我國涉外仲裁裁決視為我國涉外仲裁機構(gòu)所作裁決，考夫曼指出“擬制的本質(zhì)是一種類推，在一個已證明為重要的觀點之下，對不同事物相同處理，或者我們也可以說，是在一個以某種標(biāo)準的相同性(關(guān)系相同性，關(guān)系同一性)，對不同事物相同處理?！盵16]P36涉外仲裁裁決以案件實體因素是否具有涉外屬性為判斷標(biāo)準③，而涉外仲裁機構(gòu)則是根據(jù)機構(gòu)職能不同而作出的劃分，且1996年《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》已經(jīng)明確國內(nèi)新組建的仲裁機構(gòu)可以受理涉外仲裁案件，涉外仲裁機構(gòu)裁決與涉外仲裁裁決早已不具有同質(zhì)性，不存在可以將二者進行同一化的空間。

大抵而言，布蘭特伍德案看似為“仲裁地標(biāo)準”的應(yīng)用開辟了道路，但其裁定說理并不周延，尤其對司法擬制的適用出現(xiàn)了種種誤區(qū)，其結(jié)論雖不具有普適性，但易被其他法院視為經(jīng)驗而進行模仿，那么對于司法擬制的曲解將如“滾雪球”一般愈演愈烈。

凱爾森表明“法律的適用如同法律的創(chuàng)造，其真正意圖不在于法律的認知，而是它的實現(xiàn)，它事關(guān)意志行為。法律的認知、法律理論僅僅是法律實踐的準備工作，它為后者創(chuàng)造工具?！盵17]P37法院為妥善解決布蘭特伍德一案的種種選擇或許是基于現(xiàn)實的無奈，根源在于我國《民事訴訟法》依舊采取“機構(gòu)標(biāo)準”，存在滯后。當(dāng)然，國際商事仲裁的承認與執(zhí)行問題實質(zhì)上是來自行業(yè)裁判背后的國家博弈，尤其對于西方主導(dǎo)的國際仲裁體系與規(guī)則，我國始終謹慎歸趨。學(xué)理上國際法與國內(nèi)法的關(guān)系存在“二元論”與“一元論”的沖突?！岸摗闭J為國際法與國內(nèi)法均無權(quán)創(chuàng)設(shè)或改變對方法律秩序中的規(guī)則，當(dāng)國內(nèi)法依照權(quán)力規(guī)定國際法可在其管轄范圍內(nèi)予以適用時，國際法應(yīng)讓位于國內(nèi)法[18]P37。傳統(tǒng)的“一元論”則將國內(nèi)法體系視為國際法律秩序的一部分，國際法作為基礎(chǔ)規(guī)范決定了國內(nèi)法的效力[19]P37。隨著“協(xié)調(diào)論”的提出，國際法與國內(nèi)法趨于分明，二者潛在的沖突表現(xiàn)為國家在國內(nèi)法層面上未依國際法所需方式運作將導(dǎo)致國際義務(wù)的違反[20]P37?！耙辉摗迸c“二元論”在宏觀層面提出的理論設(shè)想，某種程度上忽略了國家的個性，“協(xié)調(diào)論”考慮到了大多數(shù)國家基于自身政治體系、法律構(gòu)造等眾多因素，形成了自宜的國內(nèi)法與國際法間轉(zhuǎn)化實施體系。事實上，復(fù)雜的國際格局將每一國家都關(guān)聯(lián)在利益鏈條中，國家無可置身之外甚至必須應(yīng)對波詭云譎的格局演變，成為國際事務(wù)的深度參與者，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系也已不再停留于伯仲之間，而是在全球性事務(wù)與國內(nèi)事務(wù)的交叉和滲透中形成了更為復(fù)雜的互相作用形態(tài)[21]P37。

采用“機構(gòu)標(biāo)準”是我國當(dāng)時所處歷史時期所決定的便于仲裁管理的方式，而如今涉外仲裁業(yè)務(wù)量的急劇增加以及大量國外仲裁機構(gòu)的進駐引發(fā)了“機構(gòu)標(biāo)準”與“仲裁地標(biāo)準”更鮮明尖銳的沖突，乃至影響我國國際化進程，已然成為了改革痛點。另外，仲裁基本法律對于裁決的用語紊亂，也造成了“雙重標(biāo)準”的現(xiàn)有困境，《民事訴訟法》有關(guān)裁決的用語為 “依法設(shè)立的仲裁機構(gòu)的裁決”“涉外仲裁機構(gòu)裁決”“國外仲裁機構(gòu)裁決”，而現(xiàn)行《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)使用的卻是“裁決”和“涉外仲裁裁決”的表述，直接導(dǎo)致了《仲裁法》在援引《民事訴訟法》過程中出現(xiàn)用語上的不匹配。在RCEP背景下，推進經(jīng)濟合作成為主旨，明確提出建立清晰與互利的規(guī)則，要求各方認識到良好的治理以及可預(yù)期、透明和穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境對經(jīng)濟效率的提高和貿(mào)易與投資發(fā)展的促進作用，司法實踐對“仲裁地標(biāo)準”的適用傾向愈演愈烈，《民事訴訟法》中關(guān)于仲裁司法審查的規(guī)定依舊保留的“機構(gòu)標(biāo)準”與之形成強烈沖突，與RCEP的要求背道而馳。

(二)仲裁送達規(guī)范不足

送達是貫穿仲裁程序各環(huán)節(jié)的紅線，根據(jù)《紐約公約》《仲裁法》規(guī)定，送達一旦被認定為無效，仲裁裁決有可能被認定為違反法定程序而被撤銷且被不予執(zhí)行，因此避免送達程序中可能產(chǎn)生的瑕疵對仲裁裁決承認與執(zhí)行的效果至關(guān)重要。《仲裁法(修訂征求意見稿)》新增了送達條款，并吸收采納了《國際商事仲裁示范法》最后地址送達和視為送達的概念，但簡略的規(guī)定仍無法支撐起我國商事仲裁國際化長足發(fā)展的需要。我國仲裁行業(yè)協(xié)會的多年缺位也導(dǎo)致了仲裁送達專門規(guī)范的闕如，實踐中各仲裁機構(gòu)樣態(tài)不一、規(guī)范不足拖滯仲裁國際化水平提升的統(tǒng)一進程。2018年《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》充分表明了最高人民法院對仲裁送達區(qū)分于訴訟送達的支持態(tài)度，由于歷史原因和實踐經(jīng)驗的缺乏，我國仲裁送達一直對《民事訴訟法》類推適用，“訴訟化”傾向相當(dāng)明顯，直觀表現(xiàn)為一些機構(gòu)的仲裁規(guī)則中對公告送達、留置送達及委托送達的保留，其中不乏具備開展國際商事仲裁業(yè)務(wù)能力的仲裁機構(gòu)④。陳杭平教授對我國“送達難”問題進行考察，認為我國民事訴訟由于經(jīng)濟體制及“法律父愛主義”的影響，民事送達中“職權(quán)主義”占據(jù)上風(fēng)[22]P37，廖永安教授則認為我國民事送達完全由法院強勢主導(dǎo)并承擔(dān)義務(wù)，甚至顯現(xiàn)出超職權(quán)的特征[23]P37。

實踐中，由于當(dāng)事人消極配合、人口流動性大等現(xiàn)實問題，仲裁與民事訴訟一樣凸顯“送達難”的特征，但民事訴訟中的送達傾向于依托司法機關(guān)的公權(quán)力，而仲裁機構(gòu)沒有權(quán)力的后盾，直接移植民事訴訟中的送達方式顯然是不合適的。在眾多送達方式中，公告送達一般屬于兜底性選擇，盡管送達通常被認為是國際商事仲裁領(lǐng)域技術(shù)性較強的實踐問題，然而在不同送達方式的抉擇中仍然體現(xiàn)出了價值沖突，作為一種裁判手段，除了須要的公平正義價值外，仲裁還對效率及秘密性提出了較高的要求。因此，對于公告送達是否適用與仲裁的爭論始終存在。一些觀點認為當(dāng)事人對仲裁保密性的要求在窮盡送達辦法的條件下應(yīng)讓位于公正價值，因此公告送達既然未被取締，則應(yīng)是合理的[24]P37。反對觀點則從現(xiàn)實出發(fā)，指出公告送達泛化將陷入“程序虛無主義”[25]P37。在國際仲裁領(lǐng)域，作為實踐引領(lǐng)的國際商會國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心、斯德哥爾摩商會仲裁等著名國際仲裁機構(gòu)均未將公告送達列入其中。一方面，仲裁對效益的追求及價值選擇決定了公告送達與理想效果存在差距，借助法經(jīng)濟學(xué)棱鏡觀察的研究也表明公告送達在成本與收益上存在嚴重失衡[26]P37。另一方面，由于仲裁的非公開性，公告送達需在極盡努力確保當(dāng)事人對案件了解的同時盡可能規(guī)避對更多細節(jié)的披露，維持此種平衡陷入兩難。在國際接軌程度較高的地區(qū)，如廣州、武漢等在仲裁規(guī)則中明確國際商事仲裁案件不適用公告送達。

留置送達也是仲裁對《民事訴訟法》規(guī)定的直接移植，實際上，留置送達是公權(quán)力的延伸，見證人制度的高要求更是以公權(quán)力的權(quán)威性為后盾支撐，仲裁機構(gòu)的本質(zhì)應(yīng)為民間組織，其是否有權(quán)單方進行留置也值得質(zhì)疑。民事訴訟中的委托送達合理性來源于法院同一體系內(nèi)的協(xié)助配合，但仲裁機構(gòu)各自獨立，并無統(tǒng)一主管機關(guān)，委托其他仲裁機構(gòu)或單位的合理性不明。各國對電子送達的規(guī)定不同，在國際商事仲裁中此種方式一直被謹慎適用。英國Glencore vs. Conqueror(2017)一案中，承租人依據(jù)仲裁送達無效成功地撤銷了一項仲裁裁決，理由是船東雖向承租人的一名雇員發(fā)送了仲裁通知、索賠申請和溝通郵件，但是該雇員并沒有任何明示或默示的權(quán)力能夠代表承租人接受仲裁。廣州仲裁委首個發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)仲裁“廣州標(biāo)準”，第二部分聚焦互聯(lián)網(wǎng)仲裁當(dāng)事人身份認定和電子送達兩大難題，電子送達的重要性在國際商事仲裁領(lǐng)域日益突出。RCEP“電子商務(wù)”一章為促進締約方合作，特別指出“締約方應(yīng)分享信息、經(jīng)驗和最佳實踐，以應(yīng)對發(fā)展和利用電子商務(wù)所面臨的挑戰(zhàn)”，并強調(diào)了電子認證和電子簽名問題，均列示了規(guī)范電子送達的必要性。長期以來仲裁送達示范性規(guī)則的缺失為地方仲裁委發(fā)揮能動性創(chuàng)造了更多空間，但提升我國仲裁國際化水平需要更多動力，應(yīng)當(dāng)有預(yù)見性地對電子送達進行統(tǒng)一規(guī)范，從整體上加速仲裁國際化進程。

仲裁送達法律適用范圍非常狹窄，最高人民法院關(guān)于博而通株式會社申請承認外國仲裁裁決一案的請示復(fù)函中，認為仲裁文書在性質(zhì)上不同于司法文書，仲裁程序中的送達不適用《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》，而應(yīng)依照仲裁規(guī)則確定送達是否適當(dāng)，在上位法規(guī)定不盡完善的情況下，仲裁示范性規(guī)則應(yīng)發(fā)揮作用。仲裁協(xié)會是制定示范性規(guī)則的重要角色，然而在我國仲裁發(fā)展的歷程中，仲裁協(xié)會始終缺位?？v觀世界仲裁發(fā)展先進的國家，行業(yè)協(xié)會對仲裁的普及推廣和行業(yè)發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用，如1915年成立的英國仲裁員協(xié)會成立，通過組織召開研討會、參與立法等諸多方式推動仲裁行業(yè)的發(fā)展，美國在1920年《紐約州仲裁法》頒布后兩年成立首個專門仲裁機構(gòu)，后與紐約商會設(shè)立的仲裁基金合并成立了現(xiàn)今的美國仲裁協(xié)會，積極開展仲裁服務(wù)和推廣仲裁，促進了仲裁在美國的迅速發(fā)展。1994年我國頒布《仲裁法》時即對中國仲裁協(xié)會作出了規(guī)定，但近三十年的籌備至今仍未開花結(jié)果?！吨俨梅ā奉C布20年后，2015年廣西成立全國第一家經(jīng)民政部門登記備案的省級仲裁協(xié)會，2019年上海成立中國首個由省級司法行政機關(guān)籌建設(shè)立的地方仲裁協(xié)會，仲裁協(xié)會在我國的活躍度遠遠低于我國仲裁國際化發(fā)展要求。原因探微，我國的仲裁與西方仲裁的生成與發(fā)展的條件迥異，仲裁協(xié)會定性為社會團體法人，基于對《民法典》中相關(guān)條款的理解，其成立基礎(chǔ)是會員的共同意愿，強調(diào)自治性，需建立章程和規(guī)章制度實行自我管理。

透析我國仲裁協(xié)會發(fā)展不暢的原因，必然要對政社關(guān)系進行探討，學(xué)界對此存在兩種研究取向，一種側(cè)重于研究西方政社關(guān)系，在“國家-社會”的兩分架構(gòu)下展開，產(chǎn)生了多元主義、法團主義和依附主義三種研究進路[27]P37。另一種則著眼于契合中國實情的政社關(guān)系理論研究，并形成了結(jié)構(gòu)主義與行動主義兩種異然不同的學(xué)術(shù)視角，前者瞄準政社關(guān)系的結(jié)構(gòu)特征，后者則關(guān)注政社互動中的行為方式[28]P37。政社互動存在依附、服務(wù)、分工三種不同行為方式與表現(xiàn)形態(tài)。依附狀態(tài)中政府與社會組織之間僅僅是“管”與“控”的單項互動，政府對社會組織的運行發(fā)展起決定性作用，社會組織的自我意志與獨立性極大程度被埋沒在政府的強權(quán)中。政社服務(wù)關(guān)系的提出重新厘定了政府與社會組織之間的功能邊界，建立了雙向互動的軌道，此種關(guān)系下政府在對社會組織運行的參與呈現(xiàn)為鼓勵和培育，通過政府購買社會組織服務(wù)的方式，實現(xiàn)社會組織的反哺。分工關(guān)系下，社會組織的獨立性與能動性最大程度得以發(fā)揮，政府僅僅扮演其參與社會互動的監(jiān)督者和規(guī)范者[29]P38。顯然，我國仲裁協(xié)會與政府之間的關(guān)系仍停留在依附狀態(tài)，我國仲裁制度從產(chǎn)生起就留下了行政化的胎記[30]P38，無論是仲裁機構(gòu)還是仲裁協(xié)會，人事關(guān)系、財政制度等等方面均顯現(xiàn)出對政府的貼合依賴?！肮俎k”的濃厚色彩導(dǎo)致仲裁協(xié)會自治基礎(chǔ)薄弱，更進一步加深了對政府的“依附”，陷入行政化發(fā)展的循環(huán)，政府對仲裁協(xié)會的指導(dǎo)強化了其專業(yè)性能，但也不可避免地打壓了組織的主動性，仲裁協(xié)會在在一定程度上轉(zhuǎn)變?yōu)檎叩膱?zhí)行機構(gòu)。目前我國仲裁的示范性規(guī)則尚渺無音訊，對于仲裁送達的規(guī)范性與科學(xué)性探索更是無人提及。在我國仲裁協(xié)會力量薄弱的現(xiàn)實狀況下，如何提高各仲裁機構(gòu)對于國際商事仲裁送達問題的重視仍應(yīng)深入摸索。

(三)報核制度根系不穩(wěn)

我國司法審查制度經(jīng)歷了由內(nèi)部報告制度向報核制度轉(zhuǎn)型的優(yōu)化改革歷程，但存在天然缺陷沒有修正，弱化了仲裁裁決的承認與執(zhí)行結(jié)果。其一，司法審查期限不明折損仲裁效率。根據(jù)《辦理仲裁裁決執(zhí)行案件規(guī)定》，人民法院對不予執(zhí)行仲裁裁決案件的審查，應(yīng)當(dāng)在立案之日起兩個月內(nèi)審查完畢并作出裁定，經(jīng)法院裁定不予承認和執(zhí)行的涉外仲裁裁決應(yīng)向上級法院報核，但《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》未對最高人民法院審查及答復(fù)期限做出詳解。司法實踐中曾發(fā)生過一起“馬拉松式”的仲裁執(zhí)行案件[31]P38，在各級法院之間“兩上兩下”，推拉了七年之久才獲得承認，雖然為個案，卻深刻提醒著法律明文規(guī)定對規(guī)范司法秩序的重要作用，在法律無明確規(guī)定的情況下司法審查期間的任意性難以克服，司法審查機制幾經(jīng)改革卻始終沒有對期限問題予以明確，久拖不決與仲裁高效特征相悖。其二，報核制度丟失法官親歷性[32]P38，過程不透明影響仲裁裁決結(jié)果公正。法官雖為中立裁判者，但不可抽身于案件之外，需在親歷案件審判中辨法析理，此為司法公正的內(nèi)在要求。我國春秋早期的“五聲聽訟法”即為先人時期對法官親歷性的制度表達。西方帝國時代哈德良皇帝在其批復(fù)中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是否自相矛盾或顯然的據(jù)實回答?！盵33]P38法學(xué)家迪波爾提出在立法中廢除法定證據(jù)制度、建立自由心證原則。我國梁玉霞教授認為司法人員心證形成的過程,是“案件事實從訴辯雙方的證明向裁判者心證位移”的過程[34]P38，深切著明了法官親歷性的實然作用。當(dāng)代以審判為中心的司法改革強調(diào) “突出法官辦案的主體地位”，不僅貫穿整個訴訟活動，在認定事實、解釋法律等微觀情境中法官作為裁量主體的角色也必須尊重。與法官親歷性相對，當(dāng)事人親身參與案件并進行理性說服和辯論亦是審判秩序形成的內(nèi)在特征之一[35]P38。無論是內(nèi)部報告制度還是報核制度，均只要求報送書面材料，法官親歷性與當(dāng)事人參與度不高，加之過程的不透明，大大降低了裁決結(jié)果的說服力。其三，報核制度在一定程度上弱化了仲裁裁決的終局性和確定性。報核制度中不予執(zhí)行仲裁裁決之結(jié)果實際上經(jīng)歷了三重審理，中級法院作出裁定后，以書面形式通過高級人民法院逐級層報最高人民法院等待復(fù)函，裁決結(jié)果飄搖不定，誠然，在大多數(shù)情況下，最高人民法院根據(jù)自身的專業(yè)優(yōu)勢以及對個案影響的考慮，能夠?qū)Π讣Y(jié)果作出更為合理的判斷，據(jù)此對下級法院的裁決作出指正，但對于當(dāng)事人而言在無形中剝奪了其司法救濟機會，增加了未知的風(fēng)險，使裁決結(jié)果深陷泥沼。

報核制度的設(shè)計反映出司法與仲裁的復(fù)雜纏繞，關(guān)于仲裁性質(zhì)是否具有司法屬性的討論經(jīng)久不衰。如法國學(xué)者克萊因等學(xué)者認為裁判權(quán)專屬于國家，非具有國家法官身份的仲裁員進行裁判的前提是國家授權(quán)。與仲裁具有司法屬性的觀點相悖，仲裁的契約理論認為仲裁庭能夠存在且運行的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的協(xié)議約定。一種較為折中的觀點兼采司法權(quán)理論和契約理論，將仲裁認定為一種混合型司法權(quán)力，仲裁庭在當(dāng)事人約定之下獲權(quán)所作的最終裁定應(yīng)接受司法的監(jiān)督。拉柏林·戴維其還提出了獨特的仲裁自治理論，基于仲裁的獨立存在，其應(yīng)當(dāng)形成一種超國家的自治體系[36]P38。相比之下，仲裁混合理論的中和屬性較能為各國統(tǒng)治者所接受。仲裁發(fā)展史表明，中世紀的商人們抵觸法院拖沓的程序與復(fù)雜的術(shù)語，仲裁在此時登上了歷史的舞臺，但由于仲裁的興起直接沖擊著司法管轄的權(quán)威，導(dǎo)致司法對仲裁充滿天然敵意，這種“水火不容”的狀態(tài)擠壓著仲裁的發(fā)展空間，直到第二次工業(yè)革命期間現(xiàn)代商業(yè)、金融的崛起讓統(tǒng)治者意識到仲裁在社會運行中的重要性。20世紀初期仲裁立法趨勢漸盛，仲裁與司法的矛盾沖突才得以緩和，各種仲裁機構(gòu)、仲裁協(xié)會的崛起也使得仲裁真正成為一項獨立的事業(yè)，盡管在一定程度上，司法機關(guān)將部分裁判權(quán)力與權(quán)威性分割和讓與了仲裁庭，但依舊通過各種手段保證司法對仲裁的監(jiān)督。

如今，“仲裁友好”已成趨勢，諸如《國際商事仲裁示范法》等國際性文件也透視出仲裁與司法互相協(xié)助、司法支持仲裁的理念，但對于司法與仲裁關(guān)系的爭論也仍處于旋渦之中。由于我國仲裁起步較晚且形式特殊，仲裁的民間性折損了其保障的強制效力。司法對仲裁的支持是現(xiàn)代仲裁制度運行發(fā)展的關(guān)鍵一環(huán)，但法院專業(yè)化的指導(dǎo)與支持逐漸異化為仲裁對司法的依賴，留下了法院深度參與仲裁活動的空間。傳統(tǒng)仲裁理論將仲裁權(quán)視為準司法權(quán)，一方面，法院是行使國家司法權(quán)的專門機關(guān)，負有對仲裁進行司法監(jiān)督的職能。仲裁的封閉審理以及仲裁員專業(yè)素質(zhì)等局限引發(fā)了裁決公正性危機，更為法院的監(jiān)督提供了強勁理由。另一方面，我國仲裁作為職權(quán)主義的產(chǎn)物，雖然因行政屬性而飽受詬病，但同時也兼具了維穩(wěn)安定的社會性能，仲裁機構(gòu)也實際充當(dāng)了類似法院的管理者與主導(dǎo)者角色。“訴訟化”傾向嚴重等，合理化了法院參與仲裁的理由。仲裁立法初期，對于涉外商事仲裁建設(shè)經(jīng)驗嚴重不足，為補足地方法院業(yè)務(wù)水平并克服地方保護主義亂象，以國家最為權(quán)威、專業(yè)的司法機關(guān)為背書，內(nèi)部報告制度應(yīng)運而生。作為我國獨創(chuàng)的司法經(jīng)驗，向報核制度轉(zhuǎn)型后仍在延續(xù)，其性質(zhì)和正當(dāng)性一直遭到質(zhì)疑，無論做為上訴制度的替代，還是案件請示制度的具體應(yīng)用，報核制均增加了法院介入仲裁的幾率，使得裁決承認與執(zhí)行模糊性增大。從形式上看，報核制度是“類行政化”的司法制度，打破了審級獨立原則。《憲法》應(yīng)然層面，各級法院依法獨立作出裁判而不受各方干預(yù)，上下級法院之間是審判監(jiān)督關(guān)系，然而報核制度所呈現(xiàn)的是“審者不判、判者不審”[37]P38的實然狀態(tài)，下級經(jīng)請示后需依照上級法院復(fù)函作出最終裁定，上下級法院出現(xiàn)了突破審級獨立原則的“類行政化”關(guān)系錯位。作為行使司法權(quán)的法院牢牢把握著對仲裁裁決的審查權(quán)力，顯露出其強勢地位，在裁定不予執(zhí)行仲裁裁決之時將“審”與“判”剝離開來。

三、RCEP背景下國際商事仲裁承認與執(zhí)行內(nèi)國改革的辯證選擇

(一)法律繼受與移植的否思

RCEP構(gòu)成了我國對國際商事仲裁制度承認與執(zhí)行改革的必然驅(qū)使，如今我國的國際化程度已經(jīng)有了巨大的飛躍，但客觀而言國際商事仲裁制度仍僅是初具雛形。革舊納新要求開放借鑒，法律的繼受與移植均是法律制度現(xiàn)代化的重要模式，但傳統(tǒng)意蘊下的法律繼受與移植易陷入“有形無神”的泥潭與個性化的困境，且仲裁之于我國并非純粹的舶來品，因而RCEP背景下國際商事仲裁承認與執(zhí)行的內(nèi)國改革是否適宜采用法律繼受與移植的方式需要理性探討。

艾倫·沃森首次提出“法律移植”概念以釋解法律規(guī)則在不同法系間移轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，在比較法學(xué)研究中通常被理解為法律制度的跨國承繼[38]P38，其原始涵義狹隘地指向一國對另一國法律的原樣搬抄或經(jīng)翻譯處理后的納入適用。同一法域間的同根性一定程度上消解了法律移植造成的新舊體系矛盾，但不同法域間的法律移植則可能衍生出兩種形式的沖突，積極沖突表現(xiàn)為植入制度與原制度的根源性抵觸，消極沖突則體現(xiàn)在植入制度因缺乏體系配套而懸于空中。正因如此，法律移植的否定論不絕于耳，美國文化人類學(xué)家格爾茨提出“法律是一種地方性知識”[39]P38，社會生態(tài)的多樣化建構(gòu)了不同的法律體系與內(nèi)涵，而作為調(diào)整社會秩序的法律手段也應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)與整體環(huán)境的恰然，法律移植打開了異質(zhì)物引入的門閣，必然要承受被排斥的風(fēng)險。法律繼受原本是法學(xué)史上的概念，后來逐漸變?yōu)檩^落后國家或地區(qū)在發(fā)展饑渴狀態(tài)下向發(fā)達國家或地區(qū)尋求借鑒之法的渠道。殖民時代其性質(zhì)逐步異化為宗主國向其統(tǒng)治地區(qū)進行法律規(guī)則乃至文化上的強制輸出。威斯特伐利亞體系建構(gòu)后，主權(quán)平等的國家成為國際交往的主體，法律繼受的強制輸出屬性也被矯正，現(xiàn)如今更多的體現(xiàn)在第三世界國家對西方國家法律體系的繼受。

毋庸置疑，傳統(tǒng)的法律移植與繼受能夠?qū)崿F(xiàn)制度變革的效果，但此效果更多是形式上彌補了一國的法律空缺，忽略了規(guī)則背后的環(huán)境因素與文化精髓對實質(zhì)效果的滿足效用。因此對法律移植與繼受的否思并非否定國家之間法律制度的互借互鑒，而是將關(guān)注點集中于其具體模式和演進路徑，摒除因發(fā)展饑渴而盲目植入的錯誤認識，充分考慮形式背后的法律精神，尤其應(yīng)關(guān)注植入后的法律框架是否能與本土文化背景實現(xiàn)融合，據(jù)此對植入內(nèi)容做出平衡設(shè)計。仲裁在我國擁有淵源，1913年民國政府頒布的《商事公斷處辦事細則》規(guī)定“商事公斷處在商會內(nèi)設(shè)立，對于商人之間商事之爭議，立于仲裁地位，以息訴和解為主旨?！钡珖H商事仲裁卻是改革開放后才面臨的實踐問題，機制的建設(shè)歷程不謂久遠。RCEP的生效對國際商事仲裁提出了更高的要求，我國相關(guān)制度是否有空白需要填補，RCEP背景下的國際商事仲裁改革是否需要采用法律移植與繼受的方式進行，答案是肯定的。但要觸發(fā)出移植主體所欲獲取的秩序效果，則需要更多彌合消解的空間，方能展現(xiàn)具有本土生命力的個性化特征。

(二)立足本土特色的法律趨同

廣義上來說，法律移植與繼受也屬于法律趨同的方式。全球化進程的加深推動著法律趨同化步伐，中國既要緊跟全球化改革的浪潮，又要立足本土情況做出行動回應(yīng)。法律趨同化啟蒙于歐洲大陸私法領(lǐng)域糾紛解決方式的高度融合，我國學(xué)者李雙元教授是開創(chuàng)法律趨同化理論的先鋒，他指出法律趨同化指建立在交往關(guān)系上的不同國家基于發(fā)展的需要對其他國家的法律吸收滲透最終趨于一致的現(xiàn)象[40]P38。國際法規(guī)則的統(tǒng)一化為法律趨同提供了有力前提，每一締約國在國際公約的框架下對國內(nèi)法進行調(diào)整，使得各國法律具備了以國際公約為基礎(chǔ)聯(lián)結(jié)的相似性，法律趨同開始展現(xiàn)，國際活躍程度的提高又催化了各國建立更緊密關(guān)系的需求，法律趨同則又是其中的關(guān)鍵手段。國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行的國際法規(guī)則以《紐約公約》和《國際商事仲裁示范法》為代表，《國際商事仲裁示范法》對于仲裁籍屬的認定標(biāo)準與《紐約公約》一致，其雖不具有公約效力，但世界上大部分國家均以此為藍本制定國內(nèi)仲裁法，已然成為了法律趨同中的關(guān)鍵聯(lián)結(jié)點，進一步凸顯了我國改革的必要性。不過理性的法律趨同也強調(diào)對法律規(guī)則的本土化改造，因為沒有一種制度能原封不動地移植到另一種法律文化中去，這是不爭的事實，外來法與本土法之間的融合需依據(jù)各國內(nèi)部政治、經(jīng)濟、社會變革的訴求而定[41]P38。

RCEP背景下我國對國際商事仲裁承認與執(zhí)行的改革，應(yīng)在立足我國現(xiàn)實的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律趨同，正如薩維尼所說“法律根源于民族的普遍精神，一切民族的法律演變，都必須與其民族精神相一致”[42]P38， 行政化突出是我國仲裁的顯著特征，其背后蘊含著權(quán)力本位思想為代表的行政法律文化，雖然存在種種弊端，但以本土化思維看待，亦是我國仲裁可以發(fā)揮能力的特色所在。法律植根與一國特定的文化，脫離根系的野蠻生長在前期或許會獲得一定生命力，但長久看來，規(guī)則與文化的“兩層皮”將在文化沖突和社會動蕩中逐漸剝離，以權(quán)力機關(guān)的強制意志直接改變法律制度實現(xiàn)法律趨同并非理想方式[43]P38。我國仲裁自上而下的發(fā)展歷程已沒有逆流的機會，因此執(zhí)著地要求其按照西方模式改革不僅不具備歷史的土壤，也沒有足夠的生長養(yǎng)分作為供給。合作主義與共同繁榮原則呼吁國家進一步打開融入世界的格局，但并不因此動搖任何政策規(guī)則都要立足國情與現(xiàn)實的基本要求。仲裁行政化之所以為人詬病，主要的原因在于政府畸形的介入?yún)⑴c，但政府在資源調(diào)配、專業(yè)化程度以及影響力上的優(yōu)勢均是仲裁機構(gòu)或仲裁協(xié)會無可比擬的。我國仲裁進行的去行政化改革，應(yīng)當(dāng)是對政府與仲裁機構(gòu)之間互動功能的界分，由“依附型”向“分工型”過渡，回應(yīng)多元治理的改革呼喚，在現(xiàn)行體制下借光行政權(quán)力對仲裁行業(yè)進行規(guī)范或許是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

四、RCEP背景下國際商事仲裁承認與執(zhí)行機制的革新方案

(一)加強國內(nèi)制度建設(shè)

1.修正仲裁籍屬認定的“雙重標(biāo)準”

霍姆斯指出:“法律一直在前進，并且永遠不會達到融貫性……只有在它停止發(fā)展的時候才能形成完全的融貫性?！盵44]P38無論法律前進的步伐多么迅速，在其制定頒布之時已落后于社會現(xiàn)實的變化。為消解此種落差，司法擬制在法律正義驅(qū)動下進行創(chuàng)造，這種創(chuàng)造是試探而非擴張的，通過多個案例持續(xù)的考求與檢驗博取立法者關(guān)注，理想的結(jié)果是將一套經(jīng)實踐長期驗證的做法上升為立法，這一循序緩和的過程考驗著每一位案件裁判者的審思與推論能力。布蘭特伍德一案的嘗試，雖有種種不盡如人意之處，但不能否認司法擬制在法律演進過程中的重要作用，相反，種種碰撞與矛盾激發(fā)著對現(xiàn)行制度的反思，立法的滯后已經(jīng)禁錮了國際商事仲裁的發(fā)展。仲裁籍屬認定“雙重標(biāo)準”之殤只有通過《仲裁法》及《民事訴訟法》的修正才能得到根本解決。具體而言，一種途徑為在法律層面明確 “非內(nèi)國裁決”在我國的適用問題。“非內(nèi)國裁決”的具體內(nèi)涵沒有在《紐約公約》中直接體現(xiàn)，需要對國際條約進行解釋，國際條約的官方解釋應(yīng)為條約當(dāng)事國或其授權(quán)的國際機關(guān)所作出的對于條約的解釋，而有權(quán)解釋則必須得到條約當(dāng)事國全體同意[45]P38。受此權(quán)限約束，我國作為一方當(dāng)事國對“非內(nèi)國裁決”的解釋并非有權(quán)解釋?？傊^去的法院對“非內(nèi)國裁決”作出的種種解讀與判斷，或是當(dāng)時司法條件下的無奈之舉，若將此類裁決視為“非內(nèi)國裁決”，將有可能無法逾越我國加入《紐約公約》時所作的互惠保留聲明，于執(zhí)行無益。另一種途徑是通過調(diào)整《民事訴訟法》中關(guān)于仲裁裁決的各個用語，在回應(yīng)現(xiàn)實的同時與《仲裁法》及眾多司法解釋保持體系性一致。與《仲裁法》相關(guān)表述的不統(tǒng)一也應(yīng)被立法者關(guān)注。在仲裁裁決的分類上，根據(jù)“依法設(shè)立的仲裁機構(gòu)的裁決”、“涉外仲裁機構(gòu)裁決”、“國外仲裁機構(gòu)裁決”用語內(nèi)涵，不妨將其修改為“仲裁裁決”“涉外仲裁裁決”“國外仲裁裁決”。關(guān)于“涉外仲裁裁決”的含義，《仲裁司法審查規(guī)定》第十二條有所解釋，第二十一條進一步規(guī)定了涉港澳臺的仲裁裁決參照適用涉外仲裁司法審查案件的規(guī)定審查，為銜接“仲裁地標(biāo)準”，建議將“涉外仲裁裁決”進一步明確為在我國內(nèi)地作出。據(jù)此，“仲裁裁決”僅指在我國內(nèi)地作出的不含涉外涉港澳臺關(guān)系的仲裁裁決，“國外仲裁裁決”指在我國境外所作仲裁裁決，在統(tǒng)一用語的同時吸收“仲裁地標(biāo)準”，為國際仲裁提供更明確的法律指引。

2.制定規(guī)范仲裁送達指導(dǎo)性辦法

長期以來對送達問題的忽視型塑了“粗疏送達”[46]P38的實踐樣態(tài)，仲裁是以程序推進為核心的解紛機制，作為程序之間的聯(lián)結(jié)點，送達不僅承擔(dān)著信息傳輸功能，更深層的關(guān)聯(lián)著當(dāng)事人程序參與的權(quán)利。有學(xué)者曾言“法律在本質(zhì)上是根據(jù)話語力量而形成的說理機制”[47]P39，在仲裁場域，此種話語力量甚至表現(xiàn)出對抗機能，參與仲裁的雙方當(dāng)事人有權(quán)利就爭議事項互相進行辯駁。權(quán)利得以實現(xiàn)的前提是當(dāng)事人對程序進程以及相關(guān)資料的收悉，維護當(dāng)事人受通知權(quán)是保障其辯論權(quán)的重要方面。因此，我國需要建立起清晰完整的仲裁送達體系鏈條，其中，指引性規(guī)則既是總領(lǐng)也是中心。與民事訴訟送達所呈現(xiàn)的“職權(quán)主義”不同，仲裁送達的“當(dāng)事人主義”已逐步外顯，突出表現(xiàn)為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)實施積極行動從而獲得仲裁程序上的有利結(jié)果。如《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定“經(jīng)對方當(dāng)事人合理查詢不能找到上述任一地點，秘書處以掛號信或能提供投遞記錄的其他任何手段投遞給受送達人最后一個為人所知的營業(yè)地、注冊地、住所地、慣常居住地或通訊地址，即視為已經(jīng)送達。”《廣州仲裁委員會仲裁規(guī)則》同樣規(guī)定“當(dāng)事人申請仲裁或者提交答辯書時應(yīng)當(dāng)填寫送達地址確認書，向本會確認自己準確的送達地址，仲裁文書、材料、通知郵寄至該地址，即為送達。因確認的送達地址不準確或者故意提供不實地址導(dǎo)致的法律后果，由當(dāng)事人自行承擔(dān)?！币虼?，規(guī)范仲裁送達的指導(dǎo)思想不應(yīng)僅片面強調(diào)當(dāng)事人的利益保護，還應(yīng)兼顧仲裁程序的進行，既要提高仲裁送達的質(zhì)量，也要兼顧仲裁送達的效率，既要保障當(dāng)事人的程序利益，也要維護仲裁送達權(quán)威。

2021年3月，上海仲裁協(xié)會首次發(fā)布《仲裁員聘任與行為準則指引》，是中國仲裁界首個行業(yè)規(guī)則指引，開創(chuàng)性地對不同仲裁機構(gòu)的內(nèi)部規(guī)范進行梳理與整合，給仲裁機構(gòu)的內(nèi)部規(guī)范完善提供參考。送達方面，2018年武漢仲裁委出臺的首部關(guān)于仲裁送達的若干規(guī)定，表明地方仲裁機構(gòu)有意識的進行仲裁送達的規(guī)范嘗試，但行業(yè)協(xié)會在此方面還尚無聲響。我國目前沒有全國性統(tǒng)一的仲裁協(xié)會制定示范仲裁規(guī)則和行業(yè)業(yè)務(wù)規(guī)范，在此現(xiàn)實下徹底摒除政府對仲裁機構(gòu)管理運行的參與絕非易事，調(diào)整政府機關(guān)與仲裁機構(gòu)的職能分配是基于我國仲裁現(xiàn)實的妥當(dāng)選擇。因此，可以由司法部制定規(guī)范仲裁送達的指導(dǎo)辦法或示范性文本。國務(wù)院辦公廳曾于1995年發(fā)布《仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則示范文本》，上層權(quán)威機構(gòu)在全國性仲裁協(xié)會尚未建立之前代行職責(zé)制定具備可行性及合理性。實踐中關(guān)于全國仲裁的協(xié)調(diào)工作一直由國務(wù)院法制辦負責(zé)。2018年機構(gòu)改革將國務(wù)院法制辦公室的職責(zé)整合重新組建司法部，負責(zé)仲裁指導(dǎo)、監(jiān)督工作，由其制定頒布規(guī)范仲裁送達的指導(dǎo)辦法是落實《關(guān)于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》的體現(xiàn)。從司法審查角度出發(fā)，法院的監(jiān)督與支持是仲裁得以執(zhí)行的泉源，制定規(guī)范仲裁送達指導(dǎo)性辦法需要法院的參與，并非是為法院干預(yù)仲裁開辟路徑，而是從法院進行司法審查的角度對不當(dāng)仲裁送達行為進行風(fēng)險化解設(shè)計。

我國法治系統(tǒng)中，實體與程序的平衡木總是向前者傾斜，在“抽象的實體正義”觀點下，調(diào)查事實真相并適用正確的實體法得出了最終公正的裁判結(jié)果，因此也可以說在實體法的運用下，裁判結(jié)果的公正有了先驗性，“程序工具主義”由此浮現(xiàn)，程序的設(shè)計和實施均服務(wù)于實體正義的實現(xiàn)[48]P39。但是當(dāng)實體正義切要的各項要素缺失，正當(dāng)程序影響甚至決定著最終裁判的結(jié)果，程序正義的思維方應(yīng)當(dāng)成為主流。約翰·羅爾斯在《正義論》中區(qū)分了三種不同的程序正義，在純粹程序正義中，不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨立標(biāo)準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人恰當(dāng)?shù)刈袷兀浣Y(jié)果也會是正確的或公平的[49]P39。各機構(gòu)仲裁規(guī)則的制定已呈現(xiàn)出“當(dāng)事人主義”的傾好，彰顯著純粹程序正義，因此在規(guī)范仲裁送達指導(dǎo)性辦法的內(nèi)容方面，公告送達、留置送達、委托送達等訴訟化且“職權(quán)主義”明顯的方式不宜再保留。另外，合理籌劃送達方式應(yīng)滿足當(dāng)事人的信賴利益，以免讓當(dāng)事人產(chǎn)生送達合理查詢義務(wù)過重的想法，對此可在當(dāng)事人約定送達的基礎(chǔ)上建立仲裁前約定送達地址機制，提高仲裁送達的質(zhì)量與效率，并強化當(dāng)事人知悉其相關(guān)送達義務(wù)。信息化時代為送達提供了包括電子簽章、信息加密等多項輔助技能，在電子送達領(lǐng)域大有可為，因此規(guī)范仲裁送達指導(dǎo)性辦法不僅應(yīng)前瞻性地對電子送達作出初步設(shè)計，還應(yīng)積極借助現(xiàn)代科技手段優(yōu)化仲裁機構(gòu)信息化管理建設(shè)。

3.建立不予執(zhí)行仲裁裁決上訴制度替代報核制度

波斯納認為成本與效益分析下，有效的上訴機制不僅抑制了法律判斷中的錯謬，還實現(xiàn)了保障程序經(jīng)濟、裁判正確和訴訟公正的總和式上訴功能[50]P39。報核制度對我國承認與執(zhí)行仲裁的發(fā)展貢獻頗大，但其天然缺陷也形成了難以克服的痛點，未來走向中，不得不以發(fā)展的眼光探索另一種更為妥當(dāng)?shù)臋C制。不予執(zhí)行仲裁裁決上訴制度在世界多個國家已有實踐，在我國也存在立法空間，建立不予執(zhí)行仲裁裁決上訴制度，回應(yīng)著RCEP對于建立清晰互利且便利投資和貿(mào)易規(guī)則的需求。具體而言，《民事訴訟法》規(guī)定不可上訴的“不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定”范圍過于籠統(tǒng)，是否包括涉外或國外仲裁裁決指向不明，直接規(guī)定國外仲裁裁決承認與執(zhí)行的條款內(nèi)容簡單，沒有對此類裁決的上訴問題作出補強說明，留下了可探討的空間。作為承認與執(zhí)行的重要依據(jù)，《仲裁司法審查規(guī)定》雖明確了除《民事訴訟法》規(guī)定的“不予受理、駁回申請、管轄權(quán)異議裁定”可上訴外，其他裁定一裁終局，但兜底條款的設(shè)置為建立不予執(zhí)行仲裁裁決案件的上訴制度提供了渠道。此外，一般認為承認與執(zhí)行仲裁裁決屬于程序性事項，無涉實體爭議因此不允許上訴。依據(jù)《紐約公約》，我國法院在辦理相關(guān)案件時存在審查實體部分的可能，因此不能將其籠統(tǒng)定義為程序性事項而剝奪當(dāng)事人對其實質(zhì)權(quán)益的救濟機會。不同于《紐約公約》的龐大影響力，不予執(zhí)行仲裁裁決上訴機制目前尚無統(tǒng)一的國際法依據(jù)，英美法系國家對此實踐較多，法國、瑞典等大陸法系國家也以特別法的形式對此做出了規(guī)定。不可否認，我國國際商事仲裁制度在時代需求面前依舊呈現(xiàn)不匹配的落后狀態(tài)，在報核制度短板漸露的情況下，應(yīng)當(dāng)將建立不予執(zhí)行仲裁裁決的上訴制度作為制度革新的方向，對《民事訴訟法》第一百五十七條第二款予以調(diào)整，明確第一款第九項中的“不予執(zhí)行仲裁裁決”可以上訴，積極融入仲裁國際化浪潮，發(fā)揮“負責(zé)任的大國”作用，為RCEP背景下的國際商事爭議良好解決構(gòu)建起完善的涉外仲裁法律體系。

(二)拓寬國際合作渠道

1.強化仲裁多元主體交流合作機制

法蘭克福學(xué)派認為規(guī)范秩序體系是多元維度下多方主體以互動與交叉方式共建的復(fù)雜程式，形成多中心的系統(tǒng)擴展和復(fù)合多元的結(jié)構(gòu)[51]P39。多元規(guī)范構(gòu)建了一個立體化的規(guī)則集群體系，不僅包括國際法與國內(nèi)法兩個傳統(tǒng)方面，還將企業(yè)商團等自治群體習(xí)俗規(guī)約納入其中[52]P39。國際社會復(fù)雜的治理環(huán)境對國家以外的參與主體提出了新的期待，全球治理主體多元化趨勢加深，形成了主權(quán)國家-市場-社會三方共同參與的“多元共治”的模式。合作主義與共同繁榮原則拓寬了參與國際社會治理的主體范圍，由國家延展至包括跨國公司、非政府組織等在內(nèi)多元主體，切合現(xiàn)代化全球治理的基本特征。RCEP背景下國際商事仲裁承認與執(zhí)行機制革新需要仲裁機構(gòu)發(fā)力，2022年8月，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會東盟庭審中心落戶廣西南寧，打造面向RCEP成員國尤其東盟國家的區(qū)域仲裁基地，開拓了中國-東盟仲裁交流新思路。如同新加坡國際仲裁中心在上海設(shè)立代表處，北海仲裁委員會在新加坡設(shè)立北海亞洲國際仲裁中心，柬埔寨國家商事仲裁中心和吉隆坡區(qū)域仲裁中心等與環(huán)宇中國東盟法律合作中心簽署合作協(xié)議等等的“走出去”與“引進來”的雙向交流經(jīng)驗，均為中國-東盟商事仲裁合作奠定了良好基礎(chǔ)，強化了仲裁多元主體交流合作機制。

2.深化仲裁區(qū)域合作共識

洛克與康德在合作性觀念上存在一定的共識，認為國家進入合作狀態(tài)后將逐漸淡化利己的觀念，走向一種集體性的合作文化思想。建構(gòu)主義則深諳共有觀念在國際關(guān)系與合作中的關(guān)鍵驅(qū)動作用。系緊中國-東盟的聯(lián)結(jié)紐帶，不僅需要在密切交往中增強中國-東盟仲裁區(qū)域合作的互聯(lián)互信，更需要在深層次上為區(qū)域共識的達成作出努力。近年來我國持續(xù)舉辦中國-東盟商務(wù)與投資峰會，開展RCEP及東盟國際仲裁高峰論壇、中國-東盟大法官論壇、中國-東盟商事法律研討會等系列國際交流活動，通過“南寧聲明”等合作成果不斷深化中國-東盟區(qū)域合作共識，應(yīng)以RCEP共同機遇為緣，在凝聚共識基礎(chǔ)上推動中國-東盟合作再上新高。例如在國際司法協(xié)助方面，我國目前已與多個東盟國家訂立了有關(guān)民事司法協(xié)助的雙邊條約，其中涉及仲裁合作的條款大多是對《紐約公約》的再次強調(diào)，《中華人民共和國和泰王國關(guān)于民商事司法協(xié)助和仲裁合作的協(xié)定》提出，為促進商事爭端解決，締約雙方應(yīng)當(dāng)鼓勵各自領(lǐng)域的仲裁機構(gòu)，應(yīng)締約另一方的請求提供資料、仲裁員名單和為進行仲裁程序的方便及便利。我國應(yīng)在完善仲裁法律體系的基礎(chǔ)上進一步利用其現(xiàn)有的國際司法合作成果，積極與相關(guān)國家協(xié)商增加如仲裁送達等程序性協(xié)助事項條款，積極推動中國與東盟各國達成仲裁國際協(xié)助雙邊或多邊條約。

結(jié) 語

回望我國仲裁的發(fā)展歷程，《仲裁法》自1994年頒布以來經(jīng)歷了兩次修訂，目前正在第三次修訂中，近三十年的發(fā)展使我國商事仲裁愈發(fā)貼合國際化發(fā)展進路。一個地區(qū)是否擁有執(zhí)行仲裁裁決的良好記錄，成為評定該地區(qū)是否具有仲裁吸引力的決定性指標(biāo)之一。RCEP的迅速發(fā)展要求建立強大的商事爭端解決機制為其提供穩(wěn)定保障，承認與執(zhí)行機制的改革勢在必行。東盟亦有不少國家在國際商事仲裁機制改革及強化國際仲裁吸引力建設(shè)方面矢志不渝地進行探索。我國仲裁國際化發(fā)展雖取得了一定成績，但在仲裁裁決承認與執(zhí)行方面，仍存在仲裁裁決籍屬認定“雙重標(biāo)準”矛盾、仲裁送達不貼合國際仲裁規(guī)范、司法審查規(guī)定不足等問題。未來應(yīng)持合作主義與共同繁榮原則，通過立足本土特色的法律趨同方式，以規(guī)范《民事訴訟法》對仲裁承認與執(zhí)行的規(guī)定、制定規(guī)范仲裁送達指導(dǎo)辦法、建立不予執(zhí)行仲裁裁決上訴機制化解矛盾與困局，并進一步拓展國際交流方式，推動我國仲裁國際化發(fā)展再上新臺階。

注釋：

① 參見《海關(guān)總署：2022年前4個月東盟為中國第一大貿(mào)易伙伴》http://asean.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202205/20220503310676.shtml

② 廣東省廣州市中級人民法院民事裁定書(2015)穗中法民四初第62號。

③ 《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“仲裁協(xié)議或者仲裁裁決具有《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第一條規(guī)定情形的，為涉外仲裁協(xié)議或者涉外仲裁裁決?！?/p>

④ 如《北海仲裁委員會/北海國際仲裁院仲裁規(guī)則(2018)》第76條第1款規(guī)定：“仲裁文書、通知、材料可以直接送達當(dāng)事人、代理人或者以郵寄、傳真、電報、委托、留置、電子郵件、短信、微信等方式送達當(dāng)事人、代理人，當(dāng)事人另有約定或者仲裁庭另有要求的除外?！薄赌蠈幹俨梦瘑T會(南寧國際仲裁院)仲裁規(guī)則》第51條規(guī)定：“仲裁文書可以采用直接送達、郵寄送達、電子送達、公告送達等方式送達。當(dāng)事人另有約定的，可以從其約定。”