謝曉堯

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

公平競爭是我國建設(shè)統(tǒng)一大市場，構(gòu)建高水平社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基本要求。①反不正當(dāng)競爭法是公平競爭立法的重要內(nèi)容之一，已引起理論界和實(shí)務(wù)界高度的重視，成為時(shí)下的“熱點(diǎn)”話題。在我國社會(huì)主義法律體系中，不同法律因其調(diào)整對(duì)象和調(diào)節(jié)模式等因素而呈現(xiàn)出不同的特征。相對(duì)于其他法律，反不正當(dāng)競爭法的獨(dú)特性在于，其很難僅僅通過法律文本得以理解，盡管不排除條文的引導(dǎo)作用，但是，法律條文提供的只是“路標(biāo)”，競爭中的正當(dāng)性判斷，不可能借助于清晰界定、高度可控性的規(guī)則加以規(guī)定，在大量案件中必須超越“黑體字規(guī)則”。倘如我們不能將反不正當(dāng)競爭法歸位其相應(yīng)的意義脈絡(luò)，僅著眼于形式化的文本時(shí)，極有可能被貌合神離的表象所迷惑，面對(duì)的如同“拼湊而成的雜燴”[1]P1。揭示反不正當(dāng)競爭法的身世，審視其身份，是理解這一法律現(xiàn)象必不少的認(rèn)知路徑。本文力圖通過切換不同的視角，多方位地呈現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的真實(shí)面目。當(dāng)然，筆者深知，本文的努力是非常初步而有限的。

一、侵權(quán)行為之法

(一)為什么是侵權(quán)行為法

通常認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是從侵權(quán)法中發(fā)展而來的。②在英國和美國，反不正當(dāng)競爭法源于普通法中的反假冒侵權(quán)法。在法國，自1820年開始，法院適用《法國民法典》侵權(quán)責(zé)任一般條款，發(fā)展出不正當(dāng)競爭的法律框架，此后一直、“并將繼續(xù)”被理解為私法。[2]P45在德國，盡管有權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為，“由于法院拒絕將民法典的侵權(quán)行為條款擴(kuò)展適用于不公平商業(yè)行為”，催生了1909年的《反不正當(dāng)競爭法》。[3]但是，不能就此認(rèn)為，該觀點(diǎn)主張反不正當(dāng)競爭法脫離了侵權(quán)行為法的軌道，而更應(yīng)理解為反不正當(dāng)競爭法作為侵權(quán)行為特別法進(jìn)行具體化的努力。德國《反不正當(dāng)競爭法》1896制定之時(shí)，只是封閉型地列舉了5種不正當(dāng)競爭行為，無法滿足經(jīng)濟(jì)生活的需要，法院不得不求助《德國民法典》第826條有關(guān)善良風(fēng)俗的一般條款，導(dǎo)致了“回歸侵權(quán)法”的努力，以完成“侵權(quán)法框架下的規(guī)范建構(gòu)”[4]。正是由于1909年的修法直接引入了善良風(fēng)俗，德國反不正當(dāng)競爭法維持了一個(gè)世紀(jì)的“長治久安”，獲得“未曾預(yù)料的成功”[5]P285。直至2004年的修法，刪除了善良風(fēng)俗的表述，代之以“不正當(dāng)”。此后，該法雖經(jīng)多次修改，“專業(yè)勤勉的注意義務(wù)”這一一般條款，構(gòu)成了德國履行轉(zhuǎn)化歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》法定義務(wù)的核心內(nèi)容。整體上，各國反不正當(dāng)競爭法始終沒有擺脫侵權(quán)行為法為其設(shè)定的底色與基調(diào)。

在競爭法領(lǐng)域，盡管援引侵權(quán)責(zé)任一般條款會(huì)如履薄冰，卻“蘊(yùn)含著一種基于經(jīng)濟(jì)理性的權(quán)衡”。[6]競爭行為千變?nèi)f化，不可窮盡，很難采取一套典律化的事前標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范，侵權(quán)法借助一般條款的開放性和概括性，為競爭行為提供了牢固的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋熬推淦鹪炊?，侵?quán)行為的領(lǐng)域是通過其兜底性的身份得以界定的”[7]P308。競爭是一種爭勝行為，利益格局變動(dòng)不居是市場自身的邏輯，追求創(chuàng)新必然會(huì)導(dǎo)致顛覆性破壞，事前先驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)過于具體，有可能會(huì)危殆市場應(yīng)有的活力。侵權(quán)行為是一套事后標(biāo)準(zhǔn)，考特運(yùn)用科斯以降的交易成本理論分析了不同法律的功能，在他看來，當(dāng)達(dá)成私人協(xié)議的交易成本相對(duì)較低時(shí)，合同法的調(diào)整是可取的；當(dāng)私人協(xié)議的交易成本相對(duì)高昂時(shí)，侵權(quán)法更為可取，“侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)即是通過責(zé)任的運(yùn)用，將那些由于高交易成本造成的外部性內(nèi)部化”。[8]P178原因在于，當(dāng)交易成本低時(shí)，當(dāng)事人可以通過協(xié)商來定損確價(jià)；當(dāng)交易成本高時(shí)，施害人和受害人要在事前就預(yù)防措施、損害賠償達(dá)成一致是不可能的，只能有賴于權(quán)威第三方事后的估價(jià)。侵權(quán)法主要適用于高交易成本領(lǐng)域，“由法庭而不是市場來制定社會(huì)資源配置規(guī)則”[9]。后文將述，反不正當(dāng)競爭法是法官法，司法機(jī)構(gòu)事后的權(quán)威定價(jià)迎合了市場競爭的靈活性、變通性和高度情景性的需要。在相互性的社會(huì)交往中，市場競爭的角色處在高度互換之中，侵權(quán)法絕非僅僅單向度地解決一方當(dāng)事人向另一方的補(bǔ)償問題，而是通過責(zé)任的配置，激勵(lì)當(dāng)事各方更有效率的預(yù)防行為，庫特指出，“效率要求當(dāng)事雙方均要權(quán)衡往后的成本以及由此帶來的損害的減少，并相應(yīng)地付諸行動(dòng)”。[10]更進(jìn)一步地說，侵權(quán)法有必要將預(yù)防措施配置給成本更低的一方或雙方。為此，凱恩將侵權(quán)法相關(guān)性視為原告和被告相關(guān)因素“共同構(gòu)成的雙邊事務(wù)”[11]P1。反不正當(dāng)競爭法肇始于侵權(quán)行為法，絕不僅僅是主觀價(jià)值的道德倡導(dǎo)問題，也適應(yīng)了商業(yè)生活中的效率性需要。

(二)競爭的行為標(biāo)準(zhǔn)

侵權(quán)行為法的核心是歸責(zé)，歸責(zé)以特定的行為標(biāo)準(zhǔn)為前提，以此澄明義務(wù)之違反。侵權(quán)法本質(zhì)是“一個(gè)個(gè)人行為責(zé)任的倫理規(guī)則和原則體系”，事關(guān)人們可以、應(yīng)該或不應(yīng)該如何行為的“倫理原則集合”。[11]P1、27反不正當(dāng)競爭法承繼了侵權(quán)行為法的倫理性向。在英國，侵權(quán)法所做的不過是要求人們勿傷害他人，而衡平法更進(jìn)一步地要求人們勿以犧牲他人的利益為代價(jià)來增進(jìn)自己的利益，不正當(dāng)競爭的發(fā)展，與“勿傷害他人”和“勿占他人便宜”兩個(gè)道德律令在法律上的確立和演變相關(guān)。[11]P215法國也是這樣，不正當(dāng)競爭的法文原用語的本義就是“不誠實(shí)的競爭”或者“不正直的競爭”。[12]P911確立競爭行為的道德標(biāo)準(zhǔn)，既能借助商業(yè)倫理和商業(yè)習(xí)慣確保交易的安定性，又能使行為標(biāo)準(zhǔn)富有彈性，靈活地回應(yīng)市場變化的需要，并保持開放性和自我演化能力。反不正當(dāng)競爭法在很大程度上旨在維護(hù)競爭中的道德底線，道德原則構(gòu)成了其核心，“‘誠實(shí)’是一個(gè)內(nèi)在具有靈活性的概念，而這一靈活性也一直是大陸法系反不正當(dāng)競爭法的基石?！盵13]P610

受制于構(gòu)造性無知的知識(shí)困境，人類很難制定如何積極行事的行為規(guī)則，相反規(guī)定那些需要禁止的行為，對(duì)知識(shí)的需求和依賴相對(duì)較少，更為容易、可行。在哈耶克看來，就“不向任何人施加肯定的義務(wù)的意義上而言”，“正當(dāng)行為規(guī)則和檢測它們正義與否的標(biāo)準(zhǔn)都是否定性的”[14]P56、60。否定(消極)性規(guī)范通常只需要他人消極不作為即可實(shí)現(xiàn)，拉倫茨在評(píng)述善良風(fēng)俗時(shí)指出，善良風(fēng)俗只起到消極作用，即限制當(dāng)事人的私法自治，這決不意味著法律要去積極地強(qiáng)制某種道德行為的實(shí)施，而是“法律不承認(rèn)那些在法制社會(huì)中嚴(yán)重違反被大家公認(rèn)的社會(huì)公德的法律行為”。[15]P603否定性規(guī)范意味著，在市場競爭中必須對(duì)競爭者奉行無辜假定，競爭者通常無需自證清白，為法律禁止的行為，必須是超出了社會(huì)共識(shí)所能容忍的限度，需要更強(qiáng)理由和更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，“市場哲學(xué)假定通過給別人帶來經(jīng)濟(jì)損失而獲利是合法的……顯然已經(jīng)發(fā)展出一種共識(shí)，認(rèn)為致人經(jīng)濟(jì)損失是我們必須接受、不應(yīng)予以法律救濟(jì)的事實(shí)，除非該損失是因?yàn)橹T如欺詐或脅迫等具體的不合法行為所致?！盵16]P17在一些情況下，行為人不會(huì)因?yàn)檫^失，甚至也不會(huì)因?yàn)楣室庠斐墒袌龈偁帉?duì)手的經(jīng)濟(jì)損失而自動(dòng)引起法律責(zé)任，行為人是否需要承擔(dān)責(zé)任，取決于如下因素：其是否從事了不正當(dāng)競爭行為，其行為是否“不公平”，其是否符合“一個(gè)誠實(shí)商人”的標(biāo)準(zhǔn)。[17]否定性規(guī)范決定了侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中非常重要的特征：義務(wù)具有邏輯優(yōu)先性，義務(wù)是“一切侵權(quán)行為案件中一個(gè)本質(zhì)性的必備要件”，侵權(quán)行為以加害人對(duì)權(quán)利人負(fù)有某種義務(wù)為基礎(chǔ)，原告須證明被告對(duì)原告負(fù)有一項(xiàng)義務(wù)，且須證明被告違反此項(xiàng)義務(wù)。[7]P319在反不正當(dāng)競爭法中，原告受保護(hù)的利益很大程度上是被告違反應(yīng)盡義務(wù)的折射利益。

面對(duì)現(xiàn)代市場瞬息萬變的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，一方陷于不利處境，究竟是市場自身的邏輯所然，還是其他企業(yè)不正當(dāng)行為所致？這不是純主觀的價(jià)值判斷，在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，日益采取一種侵權(quán)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。判斷的標(biāo)準(zhǔn)并非以某個(gè)特定個(gè)人的道德觀念為基準(zhǔn)，而是“它們是否代表了一種社會(huì)應(yīng)采用的且可針對(duì)其成員執(zhí)行的公平合理的個(gè)人責(zé)任制度”。[11]P29正如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織指出的：“競爭中的‘公平性’或‘誠實(shí)性’的標(biāo)準(zhǔn)，不過是一個(gè)社會(huì)的社會(huì)概念、經(jīng)濟(jì)概念、道德概念和倫理概念的反映?！盵3]易言之，不正當(dāng)競爭是以擬制的、抽象化的“社會(huì)人”這一群體概念為基礎(chǔ)，以社會(huì)交往中的法律通常做法為標(biāo)準(zhǔn)。

(三)純粹經(jīng)濟(jì)損失與制止不正當(dāng)競爭

各國侵權(quán)行為法保護(hù)的對(duì)象和范圍并不一致。通常認(rèn)為，不同的利益在法律保護(hù)中的位序和分重各異，諸如人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)，為侵權(quán)法所保護(hù)自不待然。未為法律所列舉的利益，各國多采取差異化、限制性的保護(hù)。這種非因侵害法定的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利而導(dǎo)致的損害，被稱之為純粹經(jīng)濟(jì)損失，如今，“各國法律制度都呈現(xiàn)出加大保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的趨勢”[18]。侵權(quán)行為法對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失提供合理管道予以保護(hù)，是因?yàn)闄?quán)利乃利益變動(dòng)的時(shí)間函數(shù)，始終處在演進(jìn)之中，保持開放性的權(quán)利生成通道，有利于回應(yīng)商業(yè)生活的需要。法國、德國的“營業(yè)權(quán)”、“知名權(quán)”[19]、“制止不正當(dāng)競爭權(quán)”等，都是這種純粹經(jīng)濟(jì)損失擴(kuò)展的結(jié)果。之所以予以必要的限制、附加合理的條件，原因在于，權(quán)利的維護(hù)是有成本的，對(duì)于利益不加區(qū)分的保護(hù)，有可能打開“訴訟閘門”，超出法律保護(hù)利益的能力范圍，甚至?xí)艛D出那些“更好”的利益，使其得不到充分保護(hù)。[16]P13-17

通常認(rèn)為，純粹經(jīng)濟(jì)損失是對(duì)一般條款設(shè)定的框架權(quán)具體化的結(jié)果，如德國民法典的第823條第1款、第2款和第826條，法國民法典的第1382條和第1383條，“一般條款的可延展性甚至使其成為處于新興權(quán)利的‘顯影劑’”。[20]在我國，有學(xué)者認(rèn)為善良風(fēng)俗的出發(fā)點(diǎn)是侵權(quán)法上權(quán)利與利益的區(qū)分保護(hù)，“背俗故意致?lián)p”對(duì)利益加以保護(hù)，應(yīng)轉(zhuǎn)化為“背俗故意致?lián)p”對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失加以保護(hù)。[21]禁止不正當(dāng)競爭作為純粹經(jīng)濟(jì)損失，在很大程度上是競爭領(lǐng)域受保護(hù)的利益動(dòng)態(tài)發(fā)展和演變的結(jié)果。在我國，不正當(dāng)競爭行為所造成的損失被視為純粹經(jīng)濟(jì)損失，這一點(diǎn)已為一些學(xué)者所關(guān)注。③

“禁止不正當(dāng)競爭”是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》明確規(guī)定的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象”，盡管該公約第10條之二第(1)款規(guī)定，“本聯(lián)盟國家有義務(wù)對(duì)聯(lián)盟國家的國民保證給予制止不正當(dāng)競爭的有效保護(hù)”，但是，這一義務(wù)被普遍解讀為，成員國“沒有義務(wù)為此專門立法，但它們至少在現(xiàn)有一般立法的基礎(chǔ)上，必須針對(duì)所有‘違反誠實(shí)商業(yè)習(xí)慣’的行為……提供有效保護(hù)?！雹芤籽灾?，禁止不正當(dāng)競爭仍是違反商業(yè)習(xí)慣的純粹經(jīng)濟(jì)損失問題，屬于行為立法的范疇，而非創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)專用權(quán)的保護(hù)，“不正當(dāng)競爭規(guī)則在某些情況下是對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，比如對(duì)專利和商標(biāo)保護(hù)的補(bǔ)充。但與后者不同的是，反不正當(dāng)競爭的保護(hù)并不賦予專有權(quán)。國內(nèi)法所規(guī)定的，只能是發(fā)生了不誠信之行為時(shí)才予以適用的救濟(jì)?！盵13]P602明確了這一點(diǎn)，有利于界分反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法、專利法等財(cái)產(chǎn)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系。

(四)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)

不同性質(zhì)的法律規(guī)范適用方法并不相同。對(duì)于確定性和描述性的法律規(guī)范，司法判案活動(dòng)是法官“目光往返于”法律規(guī)范和事實(shí)之間的三段論推理過程。對(duì)于抽象性的不確定性概念，“權(quán)衡方法在法律實(shí)踐中所扮演的活躍的、具有主導(dǎo)性的角色”[22]。權(quán)衡即評(píng)價(jià)，諸如“公序良俗”“誠實(shí)信用”“正當(dāng)”“惡意”等抽象法律原則，以及“混淆”“詆毀”“誤導(dǎo)”等類型性概念，都是評(píng)價(jià)性概念(規(guī)范)，而非描述性的。適用評(píng)價(jià)性規(guī)范最為重要的任務(wù)就是，“把那些贊成或反對(duì)某個(gè)特定評(píng)價(jià)結(jié)論的理由拿出來‘相互衡量’”。[23]評(píng)價(jià)并非簡單對(duì)單個(gè)或幾個(gè)因素是否正確、是否具備進(jìn)行判斷，而需要搭建相應(yīng)的分析框架，對(duì)相互關(guān)聯(lián)的眾多因素進(jìn)行整體性評(píng)估和判斷，在此基礎(chǔ)上賦予“意義”。拉倫茨將其視為“價(jià)值導(dǎo)向的思考程序”，“在法律運(yùn)用需填補(bǔ)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來描繪構(gòu)成要件或法效果時(shí)，特別需要運(yùn)用‘價(jià)值導(dǎo)向的’思考方式”。[24]P102不同評(píng)價(jià)因素的地位和分重也非一成不變，而是動(dòng)態(tài)調(diào)整的。維爾伯格批評(píng)了傳統(tǒng)私法因其概念的僵硬和體系的僵化，主張使用“動(dòng)態(tài)構(gòu)造 + 彈性規(guī)范”的方法來克服這一難題，“每個(gè)案件都呈現(xiàn)出一幅特殊的圖景，它源自這些力量的特殊結(jié)合和強(qiáng)度。這些力量并不是絕對(duì)的和僵化的，它們作為多變的要素間相互作用之整體結(jié)果”，以彈性方式?jīng)Q定最終觀點(diǎn)，“一個(gè)公平的判決只有在平衡了案件的所有情況后才能做出”。[25]按此思維方法，在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成上，不僅考慮相關(guān)評(píng)價(jià)因素，而且還要考慮不同因素的重要性，即使缺少某一因素或者某一因素的分重較輕，但如果其他相關(guān)因素的位序高、分重大，責(zé)任仍然成立。這種綜合評(píng)估基礎(chǔ)上探尋意義的作業(yè)，需要一種整體觀，庫齊奧總結(jié)了在純粹經(jīng)濟(jì)損失責(zé)任成立上最有意義的十條“規(guī)律”，即潛在原告的數(shù)量、無額外注意義務(wù)、近因性與特珠關(guān)系、危險(xiǎn)性、依賴、易于察知與實(shí)際知曉、明確的內(nèi)容、過失與故意等，以便綜合對(duì)侵權(quán)責(zé)任作出評(píng)價(jià)。[18]

二、原則之法

(一)為什么原則

法律規(guī)范可以劃分為規(guī)則和原則兩種邏輯類型。市場秩序究竟需要更多的規(guī)則，還是更多的原則？規(guī)則和原則各自在何種情形適用？龐德認(rèn)為，在一個(gè)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)中，諸如維護(hù)既得利益和交易安全領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)適用具有一般性和強(qiáng)制適用性的規(guī)則，而涉及人類行為的規(guī)范，以及決定在民事活動(dòng)中何種行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)以及如何負(fù)責(zé)的規(guī)范，都容有高度的個(gè)別化適用，行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取道德命題。[26]P105鄧肯·肯尼迪分析了私法中兩種的調(diào)控形式：規(guī)則控制與標(biāo)準(zhǔn)衡平，前者清晰界定、高度可控，具有形式化、一般化和程式規(guī)范的特征；后者則運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)、原則或政策，如善意、合理注意、公平、不謹(jǐn)慎等，得根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)中的目的或社會(huì)價(jià)值作出評(píng)價(jià)。相比之下，標(biāo)準(zhǔn)而非規(guī)則更適合對(duì)不當(dāng)行為的評(píng)價(jià)，因?yàn)椋斑\(yùn)用規(guī)則來阻止不道德或反社會(huì)行為意味著有時(shí)純屬無辜的行為也會(huì)遭到懲罰，而有時(shí)明顯有過錯(cuò)的行為卻可免遭制裁，這些機(jī)械式偏差所導(dǎo)致的損失正是為避免適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所潛在的專斷和不確定性所支付的代價(jià)?！盵27]反不正當(dāng)競爭法行為法的特征，決定了的其規(guī)范性質(zhì)更多屬于一般性的原則，而非規(guī)則，其一，市場秩序是參與者分立行動(dòng)相互耦合的演進(jìn)過程，有限理性使然，并非所有的秩序都能闡明，并訴諸于文字去表達(dá)，經(jīng)濟(jì)生活、道德、價(jià)值都處于流變之中，難以固化。其二，商業(yè)精神極其重要地包含著追求創(chuàng)新、挑戰(zhàn)風(fēng)險(xiǎn)，法律必須保持相應(yīng)的制度彈性，以變通和權(quán)衡的方式回應(yīng)市場競爭的需要容許商業(yè)生活中的創(chuàng)新和試錯(cuò)。

一般認(rèn)為，大陸法系屬于規(guī)則偏好型，其實(shí)也非“鐵板一塊”。為了回應(yīng)不斷變動(dòng)的社會(huì)需要，立法者通過侵權(quán)責(zé)任一般條款預(yù)留了法律與外部世界溝通的管道，埋下了制度演變的種子。這些法律原則為“司法機(jī)關(guān)則找到了一個(gè)隱蔽場所”，尤其是競爭法領(lǐng)域，“人們總愛援引善良風(fēng)俗作為判決的標(biāo)準(zhǔn)”。[6]所謂無心插柳柳成蔭，成文體系中當(dāng)初“孤零零的原則性島嶼”，最終促成了“超形式主義的趨勢”[28]P317，大陸法系“逐漸向類似普通法的判例法靠攏”[29]P54。反不正當(dāng)競爭法成為兩大法系“靠得最近”，大陸法系運(yùn)用法律原則，“有意不作細(xì)的規(guī)定”，“幾乎同‘普通法’有相同的特征”[30]。

反不正當(dāng)競爭法原則主導(dǎo)型的特征，將法律的形式理性和價(jià)值理性結(jié)合起來，避免了法律與道德的隔膜。一方面，形式主義是法治的重要追求，形式主義要求對(duì)道德資源進(jìn)行理性化組織和過濾，實(shí)現(xiàn)最低限度的概念化和體系化，以獲得面向未來的前瞻性、普適性和穩(wěn)定性。另一方面，法律起源于道德判斷和考慮，其確切內(nèi)容始終離不開特定道德觀的理解和評(píng)價(jià)。道德原則一經(jīng)法律化，不再是自足自洽的封閉體系，會(huì)呈現(xiàn)“削弱形式主義的趨勢”，韋伯以“誠信和公平交易”、“善良”慣例為例，指出：“法律形式主義因?yàn)檫@些要求而受到挑戰(zhàn)……這些規(guī)范既不是法律的, 也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。這些規(guī)范是以實(shí)質(zhì)性的正義，而不是以形式的合法性為基礎(chǔ)?！盵31]P307

(二)法律原則的模式

反不正當(dāng)競爭法通過預(yù)設(shè)的原則通道將法律與道德相嵌，基本模式有二：

第一， 外鏈模式：以過錯(cuò)為紐帶

法國通過民法典第1382、1383條處理不正當(dāng)競爭糾紛，以過錯(cuò)為媒介對(duì)外鏈接商業(yè)習(xí)慣，將確切的規(guī)范內(nèi)容交由法院在個(gè)案中評(píng)判。法國民法典受自然法學(xué)派和教會(huì)法學(xué)派影響，表達(dá)了對(duì)“永恒真理的興趣”，對(duì)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，拋棄了過去沿襲羅馬法的具體列舉式，改為一般條款并賦予其“萬能作用”，以致有學(xué)者感慨道：《德國民法典》的把門關(guān)得太緊，《法國民法典》把門開得太開。[32]P22法國將門打得太開，迎合了商業(yè)競爭中形形色色不斷變化的糾紛的需要，原因在于：法國的商法與商業(yè)本身一樣古老而成熟，商業(yè)倫理受到極大的尊重，反不正當(dāng)競爭訴訟被看成是商務(wù)生活中的倫理表現(xiàn)，是“對(duì)商人實(shí)施的紀(jì)律性懲戒”，“訴訟的目的旨在通過制裁那些不符合健康的商業(yè)習(xí)慣的做法，讓人們遵守某種行為道德規(guī)范”。[12]P919這或許不難理解，法國被視為是反不正當(dāng)競爭法的肇始國，也是制止不正當(dāng)競爭“寫入”《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的主要推手。

第二，內(nèi)置模式：商業(yè)倫理的法律化

德國1909年頒布的反不正當(dāng)競爭法將善良風(fēng)俗確立為一般條款，將商業(yè)道德原則法律化這一做法為一些國家所效仿。合理的解釋是，經(jīng)濟(jì)理性主義不僅在于理性的技術(shù)和法律，也依賴某些理性生活方式的精神性向，商業(yè)生活的發(fā)展得益于某種倫理品質(zhì)，韋伯為此將“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)倫理”稱之為“資本主義精神”[33]P11、28、37。反不正當(dāng)競爭的法律傳統(tǒng)可以回溯到中世紀(jì)晚期的“公正價(jià)格的規(guī)范”[2]P41，濫觴于教會(huì)法的經(jīng)濟(jì)道德規(guī)范。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的道德準(zhǔn)則體現(xiàn)著商人生活的哲學(xué)觀，這種哲學(xué)觀反過來又塑造著商業(yè)競爭?！罢谂d起的商業(yè)社會(huì)還需要自身的道德體系，來規(guī)范各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和契約關(guān)系”，讓道德體系擴(kuò)展到家庭之外，在非血緣關(guān)系的基礎(chǔ)上建立起信任和忠誠，商業(yè)資本主義需要與之相適應(yīng)的行為準(zhǔn)則：強(qiáng)烈的責(zé)任感、可靠、誠實(shí)、自制、忠誠等。[34]P90-91、102-104經(jīng)濟(jì)理性尤其強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用的美德，誠實(shí)乃資本主義的上上之策，“在誠實(shí)可靠的概念中，我們有了商業(yè)道德的基礎(chǔ)，就其起源而言是純功利的，并被記錄在我們關(guān)于商業(yè)榮譽(yù)的觀念和交易習(xí)慣中。”[35]P109商業(yè)倫理內(nèi)含著行為自律和個(gè)人責(zé)任，正是根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，為道德原則的法律化提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

上述兩種模式是各國“地方性知識(shí)”使然，無所謂優(yōu)劣。外鏈模式以過錯(cuò)歸責(zé)為中心，對(duì)義務(wù)及其來源的證成，不可避免地導(dǎo)向?qū)ι虡I(yè)道德的求證，在認(rèn)識(shí)論上，不需要更多“如何行動(dòng)”“何為正當(dāng)”的知識(shí)，而是需要“哪些不能做”“何者為不正當(dāng)”的知識(shí)。內(nèi)置模式以行為規(guī)范為中心，對(duì)行為恰當(dāng)性的道德檢視，自然延伸到對(duì)可責(zé)難行為的責(zé)任追究問題，該模式有賴于一套確切的指引人們“如何行動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)。我們不可夸大兩者之間的差異性，過錯(cuò)是特定道德觀的法律審視，誠信、善良風(fēng)俗不外乎是過錯(cuò)與否的間接表達(dá)，不正當(dāng)競爭行為通過過錯(cuò)與商業(yè)倫理的相互觀望和解釋得以界定。兩種模式看似相去甚遠(yuǎn)，其實(shí)殊途同歸，兩者是可以“并置”的，這方面最為典型是意大利，《意大利民法典》第2598條規(guī)定了不正當(dāng)競爭的一般條款：“無論任何人都不得有下列不正當(dāng)競爭行為……直接或間接使用任何不符合職業(yè)道德并且容易損害他人企業(yè)的手段?！钡?600條進(jìn)一步規(guī)定：“如果故意或過失地實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，則行為人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任……凡認(rèn)定是不正當(dāng)競爭行為的，被推定為過錯(cuò)。”顯然，這里的道德原則和過錯(cuò)不是兩套判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是同一問題的兩面。⑤

(三)法律原則的客觀化

在法律原則金字塔式的體系結(jié)構(gòu)中，越是抽象的上位階原則，適用范圍越廣；相反，越是下位階的法律原則，外延越有限。早期反不正當(dāng)競爭法，多使用“誠實(shí)的習(xí)慣做法”、“善良風(fēng)俗”、“職業(yè)道德”抽象的道德原則，旨在彰顯商業(yè)領(lǐng)域自然法的普遍性要求。過于抽象的原則會(huì)引發(fā)法律不確定性的擔(dān)憂，加大實(shí)施中的認(rèn)知成本。為緩解這種隱憂，各國立法和司法呈現(xiàn)客觀化的趨勢。

其一，過錯(cuò)判斷客觀化的努力

自羅馬法以來，通過引入“善良家父”、“鄰人規(guī)則”、“善良管理人”等評(píng)價(jià)規(guī)范，開啟了過錯(cuò)判斷客觀化的歷程。過錯(cuò)的對(duì)立面是“注意”，該注意而疏于注意即為過失。通常認(rèn)為，注意不僅僅是有關(guān)心理和主觀意愿上內(nèi)在因素，更是盡到了防止損害發(fā)生的外在行為標(biāo)準(zhǔn)。⑥就事實(shí)層面而言，過錯(cuò)不僅僅是主觀上心理事實(shí)，更是一種客觀事實(shí)，過錯(cuò)與否不是以現(xiàn)實(shí)中具體的人為標(biāo)準(zhǔn)，而是以抽象的法律人作為群體觀念去評(píng)價(jià)的。注意義務(wù)得依各自的職業(yè)、身份、地位、交易的性質(zhì)而保持合理謹(jǐn)慎之注意力去綜合判斷。今天，客觀過失趨于在侵權(quán)行為法中占據(jù)主導(dǎo)地位，合理注意標(biāo)準(zhǔn)“旨在表明社會(huì)對(duì)行為人的要求，而不是旨在衡量行為人道德上的應(yīng)受譴責(zé)性”。[36]2005年歐盟《不公平商業(yè)行為指令》，一般條款(大)表述為“違反專業(yè)勤勉之注意義務(wù)”。所謂“專業(yè)勤勉之注意義務(wù)”，實(shí)則就是韋伯所說的“職業(yè)天職”，即職業(yè)紀(jì)律，在韋伯看來，天職的概念旨在指導(dǎo)生活的理性化，商人所處的職業(yè)位置內(nèi)生性地決定其履行的義務(wù)，“所有這些職責(zé)都是從每一個(gè)的[社會(huì)與職業(yè)的]位置導(dǎo)出的。每個(gè)人的‘天職’是通過這些位置來定義的?！盵33]P48-51、118顯然，專業(yè)勤勉之注意義務(wù)只不過是經(jīng)濟(jì)倫理的具體化、客觀化的結(jié)果。

其二，商業(yè)道德具體化的努力

在將道德原則內(nèi)置的國家，抽象價(jià)值規(guī)范的客觀化通常借助于具體化的方式。(1)示例法的方式。通過列舉典型的示例，增強(qiáng)對(duì)不確定概念的理解。一般條款+典型事例相結(jié)合的“示例法”，很早得到了國際社會(huì)的認(rèn)同，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》即被認(rèn)為是：“廣義的一般條款(‘大陸法’方法)和狹義的特定禁止條款(普通法‘普通法’方法)各自偏好的妥協(xié)”[5]P27。這種妥協(xié)是基于互補(bǔ)性知識(shí)優(yōu)勢所決定的，大家“缺什么補(bǔ)什么”：大陸法擅長形式主義，自然看重原則；普通法原則有余，希望補(bǔ)足體系化的規(guī)則。WIPO《關(guān)于反不正當(dāng)競爭示范規(guī)定》采取了同樣的體例。(2)司法中的客觀化解釋和類型化處理。法律原則不僅僅強(qiáng)調(diào)其道德性，日益發(fā)展到強(qiáng)調(diào)其客觀性和功能性，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)日趨客觀化。[4]在司法個(gè)案中，通過“借助案例對(duì)比法來完成對(duì)法的具體化”，“案例類型即為法官處理這類規(guī)范提供了粗略的指導(dǎo)范例。形成案例類型的目的就在于使一般條款和不確定性概念轉(zhuǎn)化為可涵攝的規(guī)范”。[37]P455、467

在理論上，有一種流行已久的觀點(diǎn)拒絕采用原則-規(guī)則的兩分法，該觀點(diǎn)認(rèn)為在兩者之間還存在標(biāo)準(zhǔn)(Standards)。⑦標(biāo)準(zhǔn)處于原則和標(biāo)準(zhǔn)的交接之處，與原則不預(yù)設(shè)任何具體的、確定的事實(shí)狀態(tài)不同，標(biāo)準(zhǔn)是存在于一定事實(shí)狀態(tài)中的規(guī)范性要求；與規(guī)則內(nèi)容明確具體，以全有全無方式適用不同，標(biāo)準(zhǔn)又具有開放性和靈活性，能兼顧不同情境的需要。[38]顯然，反不正當(dāng)競爭法的客觀化傾向，需要抽象的法律原則趨向于“標(biāo)準(zhǔn)”的立法努力，以便既能包含有概括性的評(píng)價(jià)(具有原則的特點(diǎn))，又包含了事實(shí)狀態(tài)(具有規(guī)則的特性)。

三、衡平之法

原則之要義在于衡平。競爭的公平性乃是特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化觀念的整體折射，“不正當(dāng)競爭概念日益演變成一種對(duì)利益的權(quán)衡”[3]。

(一)多元利益的平衡術(shù)

第一，法律目標(biāo)之整合

不公平競爭法最初是為保護(hù)誠實(shí)商人而設(shè)計(jì)的，演進(jìn)至今已被賦予了三重目的，即保護(hù)競爭者、消費(fèi)者和一般公眾的利益[3]，這是“告別傳統(tǒng)日臻現(xiàn)代化的標(biāo)志”[39]。對(duì)多元利益的主動(dòng)吸納和保護(hù)，是法律回應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)自我修正與調(diào)諧的結(jié)果，因?yàn)?，競爭與消費(fèi)者實(shí)為一幣兩面：競爭的本質(zhì)是爭奪消費(fèi)者，誰贏得了消費(fèi)者，誰就贏得了競爭；消費(fèi)者保護(hù)的核心力量是市場，消費(fèi)者福利的實(shí)現(xiàn)終結(jié)性的取決于市場的成熟程度。歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》，第1條就開宗明義表示：“實(shí)現(xiàn)高水平的消費(fèi)者保護(hù)”，將消費(fèi)者保護(hù)作為其中心任務(wù)。

法律追求的價(jià)值目標(biāo)越多元，不同目標(biāo)之間的協(xié)調(diào)就越重要。法律形式主義訴諸于文本協(xié)調(diào)的方式，反不正當(dāng)競爭法本身就是糅合不同目標(biāo)的可取方案。服務(wù)于這一雜糅式的目標(biāo)，對(duì)于已經(jīng)定型的、具有廣泛社會(huì)共識(shí)的不正當(dāng)競爭行為，通過立法規(guī)則的方式加以禁止，以增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。比如，根據(jù)行為可責(zé)難性的程度，可以劃分為黑色(禁止)、灰色(限制)和白色(自由)等不同的行為類別，歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》第5條列舉了31項(xiàng)“在所有情形下均應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為”，即屬于絕對(duì)禁止型的“黑色條款”。不過，競爭中的利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，利益的協(xié)調(diào)許多情況下是情境性的，事前很難有普適性的明確標(biāo)準(zhǔn)。歐盟的做法是否有效就飽受質(zhì)疑，博得維希教授指出，列舉的商業(yè)行為的文本常需要進(jìn)行某種程度的解釋，而解釋需要穩(wěn)定性，如果這些行為低于解釋的門檻，就有可能導(dǎo)致“白名單”的出現(xiàn)，而這與旨在創(chuàng)設(shè)高水平消費(fèi)者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的立法是相悖的。[5]P67為此，多元法律目標(biāo)的整合和實(shí)現(xiàn)，離不開司法在個(gè)案中的權(quán)衡和取舍，目的性解釋是法律實(shí)施中常見的做法。

第二，私法與公法之交融

早期的侵權(quán)行為法主要屬于“私”法，現(xiàn)代以降日益發(fā)展成為一種配置社會(huì)損害成本的機(jī)制，隱含著“公”的維度，“人們?nèi)找鎸⑦^失案件看作同時(shí)涉及社會(huì)政策與個(gè)別化正義的作業(yè)”[7]P313-314、330。隨著侵權(quán)行為法由一種裁決私人之間侵權(quán)行為的制度轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r(shí)兼顧公共利益，有學(xué)者直言，“20世紀(jì)的侵權(quán)行為法……注定是向現(xiàn)代侵權(quán)法的公法性發(fā)展”，現(xiàn)代侵權(quán)法的功能在于“遏制不為社會(huì)所容許的行為和賠償因此行為遭受侵害的人”。[36]許多情形下，私法與公法并無天然的矛盾和沖突，兩者完全可以相互溝通銜接和彼此支援，在國家滲透經(jīng)濟(jì)生活方方面面的現(xiàn)代社會(huì)，忽略國家因素對(duì)不正當(dāng)競爭行為的判斷是不取的。與侵權(quán)行為法的嬗變相聯(lián)系，反不正當(dāng)競爭法的私法身世，并不意味著與公共秩序無涉，這一領(lǐng)域是公、私法交融最為活躍的地方。

基本上，涂料生產(chǎn)過程中的每一步，包括加料、混合、攪拌、研磨和灌裝等生產(chǎn)工序，均存在有機(jī)溶劑的揮發(fā)，并能夠產(chǎn)生一定量的VOCs。如：涂料生產(chǎn)原料在儲(chǔ)存、管道運(yùn)輸或儲(chǔ)放過程中均可能產(chǎn)生三甲苯、二甲苯、苯等氣體，管道、閥門、泵、壓縮機(jī)、泄壓閥、連接口、開口管、采樣連接口等裝置密封點(diǎn)泄漏均會(huì)造成VOCs排放；涂料生產(chǎn)過程中使用大量易揮發(fā)有機(jī)溶劑，會(huì)產(chǎn)生一定量的VOCs排放；涂料產(chǎn)品灌裝過程產(chǎn)生一定量的VOCs排放。

尋求私法和公法的交融，并非簡單地“和稀泥”。一種可行的做法是，借助一定技術(shù)性裝置將公法規(guī)范導(dǎo)入私法之中。蘇永欽先生研究了兩者在交錯(cuò)中如何轉(zhuǎn)化調(diào)和、“相互工具化”、彼此接軌問題，在他看來，要讓公私法體系的整體運(yùn)作如“無縫之網(wǎng)”，必須依賴法官運(yùn)用轉(zhuǎn)介條款，轉(zhuǎn)介條款的主要功能在于，內(nèi)建引進(jìn)特別法的管制政策的管道，以調(diào)和國家管制和社會(huì)自治間的矛盾。[40]P363-360轉(zhuǎn)介條款最為典型的形態(tài)就是法律原則，蘇永欽先生認(rèn)為，一般條款以政策性規(guī)范的“外接”模式替代了“內(nèi)設(shè)”模式，為日后行為的調(diào)整預(yù)埋了管線通路，使得日后陸續(xù)頒布的多如牛毛的法令，像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進(jìn)特洛伊城，管制法令搖身一變成為民事規(guī)范。[41]如前所述，反不正當(dāng)競爭法本質(zhì)上是原則立法，在確保國家不直接干預(yù)，維持私法獨(dú)立的同時(shí)，能將公共政策傳導(dǎo)其中，內(nèi)化為私法規(guī)范的一部分，一方面，可以抗拒和緩解國家對(duì)私人領(lǐng)域的入侵，在邏輯上維持私法的獨(dú)立性；另一方面，又可以將公共領(lǐng)域的價(jià)值觀注入其中，保證公共秩序?qū)γ袷滦袨榈挠绊懥ΑＭㄟ^一般條款的內(nèi)設(shè)機(jī)制來傳遞和表達(dá)國家因素，決定了國家對(duì)市場競爭行為的影響具有間接性，并不導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法性質(zhì)上的變化。易言之，國家可以通過公共政策影響對(duì)一種競爭行為正當(dāng)性的評(píng)價(jià)，卻無法直接決定或者取代這種評(píng)價(jià)本身。有論者認(rèn)為，“今天不公平競爭與貿(mào)易管理法不再依附于侵權(quán)行為法”[1]P1，還有論者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法“完整體現(xiàn)了以政府干預(yù)彌補(bǔ)市場缺陷和發(fā)揮市場優(yōu)勢的規(guī)制邏輯”，“反法的侵權(quán)法屬性逐漸‘隱去’”[42]，顯然，這忽略了侵權(quán)行為法自身強(qiáng)大的修復(fù)能力，與公法之間的良好調(diào)諧能力。

轉(zhuǎn)介條款運(yùn)用的另一種情形，將市場領(lǐng)域其他法律規(guī)定的“違法行為”導(dǎo)入反不正當(dāng)競爭法。德國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，“違反也為市場參與者利益而規(guī)制市場行為的法律規(guī)定的”，構(gòu)成不正當(dāng)行為。其實(shí)，將公法規(guī)范主動(dòng)內(nèi)化和吸納，并非反不正當(dāng)競爭法獨(dú)有，在整個(gè)侵權(quán)法領(lǐng)域，通常將違法行為視為法律上的當(dāng)然過錯(cuò)⑧。這一現(xiàn)象，有學(xué)者理解為過錯(cuò)判斷從法官主導(dǎo)向立法者事先制定的過錯(cuò)認(rèn)定轉(zhuǎn)移，私法的公法化和公法的私法化。[43]當(dāng)然，不能據(jù)此將違反市場管制法的行為簡單等同于不正當(dāng)競爭行為，公法與私法的評(píng)價(jià)體系與作用機(jī)理并不相同。

(二)原則性思維與衡平技藝

整體上，普通法系屬于原則性思維，大陸法系屬于規(guī)則性思維。比如，在對(duì)待相互沖突的利益上，英國人通常將妥協(xié)視為美德和優(yōu)點(diǎn)，是協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系的工具理性；法國人和德國人則將妥協(xié)與道德軟弱、背離良心等概念聯(lián)系在一起。[44]P3-6、82反不正當(dāng)競爭法蘊(yùn)含的衡平精神，絕非僅僅是理念上的，極其重要地依賴于原則性的法學(xué)方法和思維方式。

第一，權(quán)衡意味著并不預(yù)設(shè)一套絕對(duì)的規(guī)則體系

法律乃實(shí)踐理性，可證偽性是其特點(diǎn)。有著大陸法系傳統(tǒng)的國家，法律規(guī)則在設(shè)計(jì)之初就是剛性的，以全有全無的方式適用，法律淵源具有嚴(yán)格的法定性，法律適用取決于其效力的優(yōu)先位序。[29]P12相反，在英美法中，衡平是“審慎判斷”、“自然正義”、“良心”、“公平”的代名詞，作為實(shí)現(xiàn)正義的做法，“并不存在一個(gè)一成不變的規(guī)則”[45]P132。思維方式的差異有可能導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法的貌合神離。比如，在法律原則和具體規(guī)則的關(guān)系上，大陸法系流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，原則在效力上優(yōu)于規(guī)則，通過規(guī)則不得與原則相抵觸得以彰顯，由于原則未經(jīng)具體化，只能夠在法律未規(guī)定時(shí)補(bǔ)充性適用，所謂“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則?！雹岱駝t，置法律規(guī)則不顧，“向一般條款的逃避”，“將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化”[46]P245。在我國司法實(shí)踐中，對(duì)反不正當(dāng)競爭法已有規(guī)則的情形中，“一般不再按照原則”保護(hù)⑩。這些觀點(diǎn)和做法盡管有利于維系規(guī)則的穩(wěn)定性，但過于機(jī)械和教條，缺乏靈活變通性，難以回應(yīng)社會(huì)生活的變化，頗有檢討的余地。理論上，法律原則適用的情形是多樣的：解釋法律規(guī)范，修正法律規(guī)范，作為法律規(guī)范之特定例外，作為制定新規(guī)則的基礎(chǔ)等，所有的規(guī)則都受制于所有的原則，“原則幾乎排他性地主宰著整個(gè)判決領(lǐng)域”。[47]在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，大量的案件涉及到權(quán)利沖突，其背后是法律規(guī)范之間的重疊和交叉，需要解決的恰好規(guī)則背后的實(shí)質(zhì)合理性，過于僵死的適用規(guī)則不足以實(shí)現(xiàn)正義。原則性思維意味著，不同法律淵源被賦予的權(quán)重不是唯一不變的，一項(xiàng)法律原則只是支持特定判決的一個(gè)理由，并不當(dāng)然排斥有可能更優(yōu)越、更適切的其他原則的同時(shí)存在。

第二，權(quán)衡即妥協(xié)和寬容

與規(guī)則以全有全無的方式適用不同，“原則的存在為法官的判決給出了一個(gè)許可的范圍”[48]P150，存在較大的議價(jià)空間，有必要進(jìn)一步區(qū)分不同原則的位序、重要性和分量，按照德沃金的看法，“原則具有規(guī)則所沒有的深度——分量和重要性的深度。當(dāng)各個(gè)原則互相交叉的時(shí)候要解決這一沖突，就必須考慮有關(guān)原則的分量的強(qiáng)弱?！盵49]P4918特定案件中何種原則勝出，取決于多個(gè)原則競爭性選擇中的權(quán)衡和選擇。原則意味著寬容、變通和妥協(xié)，原因在于，競爭中的利益攸關(guān)者具有多樣性，內(nèi)容高度復(fù)雜，不同的利益相互沖突，任何立法者都難以設(shè)計(jì)出利益分配上非此即彼的法律規(guī)則。這就需要在個(gè)案中進(jìn)行適切性權(quán)衡，寬容是私法的基本品性和制度底色，對(duì)待不正當(dāng)競爭行為必須與私法的屬性相匹配，那些為法律禁止的行為，必須是超出了社會(huì)共識(shí)中能夠容忍的限度。這或許能解釋，為什么英國沒有形式意義上的反不正當(dāng)競爭法，沒有走上體系化的立法道路。英格蘭早期的現(xiàn)代性建制于“一種道德上的模棱兩可和相對(duì)主義”基礎(chǔ)上，反映到倫理和法律上，其結(jié)果是，“拒絕以毫不寬容的態(tài)度立足于確定性”，普通法顯得雜亂無章，矛盾成了的“內(nèi)在天性”，必須為妥協(xié)讓步，法律必須在各路互相抵牾的勢力之間裁奪，由此保持建設(shè)性的平衡。[50]P219法律和司法很大程度是妥協(xié)的藝術(shù)，尤其是反不正當(dāng)競爭法，波斯納提醒我們，“從事貿(mào)易的人對(duì)終極真理不感什么興趣”，“商人最不想做的事情就是同顧客爭論根本性的問題”。[51]P42包容和妥協(xié)才是市場經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之義。

四、法官之法

(一)“判例法”的品性

反不正當(dāng)競爭法承繼了判例法的制度基因。英、美自不待說，是法院在反仿冒之訴等具體侵權(quán)案件救濟(jì)中創(chuàng)造出來的。法國法院從《法國民法典》一般侵權(quán)條款發(fā)展出獨(dú)立的“反不正當(dāng)競爭之訴”，至今，仍舊“像一把雨傘”，提供著“全覆蓋的保護(hù)機(jī)制”，“判例法才是法國不正當(dāng)競爭法的核心”。[5]P255在德國，判例在各個(gè)法律領(lǐng)域中都扮演重要角色，其中，在包含有大量一般性條款的法律中，形式上看，是法官對(duì)法律作出解釋，“從實(shí)質(zhì)上看，這是偽裝成制定法的、以判例為基礎(chǔ)的法律”。[56]法官法的凱旋，有學(xué)者對(duì)此感慨道：“在過去幾十年里，德國逐步從制定法國家走向了法官國家”。[57]法官法的興盛還影響著法學(xué)方法和思維，“法官法成為法教義學(xué)的核心對(duì)象”[58]。今天，德國的反不正當(dāng)競爭法正以一般條款為立法外表，建置于所謂的“案例群”基礎(chǔ)上的法官法。[5]P67在全球范圍內(nèi)，盡管各國立法模式迥異，但是反不正當(dāng)競爭法普遍具有判例法的本質(zhì)，正如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的官方報(bào)告稱：“不公平競爭法的成功主要依賴于法院對(duì)它的解釋……它若不由法院推動(dòng)，也會(huì)是無效的。在不斷變化的競爭世界中，就連最有預(yù)見力的立法者也無法預(yù)測未來不公平市場行為的所有形式，而必須依賴法院對(duì)法律的解釋?！盵3]

為什么禁止不正當(dāng)競爭更適合判例法方式？原因在于，市場與法律很大程度上是人際互動(dòng)中耦合的秩序，而非人類理性精心建構(gòu)之物。受制于人的有限理性和語言的固有局限性，即便是最為睿智的立法者也不可能設(shè)計(jì)出競爭中的行動(dòng)方案，形成高度精密足以數(shù)目字控制的法律結(jié)構(gòu)。法律是立法者已經(jīng)闡明的規(guī)則，除此之外，決定和引導(dǎo)人們行動(dòng)的是未闡明的規(guī)則,其本質(zhì)上是默會(huì)知識(shí)，分散、隱含在人們行事的行為方式之中，在糾紛發(fā)生的場合，必須通過法官的司法技藝去闡釋、推導(dǎo)和表述。在哈耶克看來，法官的任務(wù)在于闡明尚未闡明的內(nèi)在規(guī)則，“法官的使命乃是一種智識(shí)使命”，“司法的目的在于維護(hù)一種不斷展開的行動(dòng)秩序”。[58]P158-161反不正當(dāng)競爭法確立的一般條款和行為規(guī)則，僅僅是為競爭行為奠定了法律的底色和基調(diào)，其本身并無確切的權(quán)利和義務(wù)，必須依靠法官，嵌入到高度語境依賴性的環(huán)境中，將道德訴求轉(zhuǎn)化為一種真實(shí)、可救濟(jì)的權(quán)利或義務(wù)。在這一意義上，什么行為不道德、不正當(dāng)，往往不存在普適性、教條化和真理般的事前標(biāo)準(zhǔn)，通常是一套具有高度語境依賴性的地方知識(shí)，必須在事后結(jié)合特定的時(shí)空和具體案件情節(jié)，才能夠探究和闡明其真實(shí)的含義。這一工作只能借助司法的審理活動(dòng)才能夠完成，龐德提醒我們，將道德融入了法律，“并非立法的功績而是法庭的工作。將商人慣例并入法律不是靠成文法而是靠司法判例?！盵59]P108

在我國，最高人民法院2010年發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，推行案例指導(dǎo)制度，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例，“作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”。對(duì)于有人大代表提出“判例法”的建議，最高人民法院在《對(duì)十二屆全國人大四次會(huì)議第1592號(hào)建議的答復(fù)》(2016年)中表明了立場：“我國建立了中國特色的案例指導(dǎo)制度，其與西方的判例法制度是有重要區(qū)別的。案例指導(dǎo)制度作為中國特色的司法制度……本質(zhì)上是一種法律‘解釋’，而非‘法官造法’?！蓖瑫r(shí)也指出：“順應(yīng)世界兩大法系相互融合發(fā)展大趨勢的法律適用上的機(jī)制創(chuàng)新，在不影響制定法作為我國主要法律淵源的前提下，繼承中國傳統(tǒng)法律文化中的某些判例法因素，同時(shí)吸收和借鑒西方法律發(fā)達(dá)國家判例制度的一些具體做法?！币S護(hù)我國的憲法體制，當(dāng)然不能照搬西方國家的判例制度。判例制度并沒有一個(gè)固定的模式，案例的功能不僅在于裁決當(dāng)事人之間的糾紛，也是輸出經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的重要方式。司法宜采取更加務(wù)實(shí)的話語實(shí)踐，在立法體制一元模式的框架中，將司法案例從對(duì)其效力淵源的關(guān)注，轉(zhuǎn)向司法經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的習(xí)得和利用問題。法律不外乎是關(guān)乎實(shí)踐的技藝?yán)硇?，案例乃是知識(shí)的倉庫，重視案例資源的開發(fā)和再利用，基于案例而又超越案例，有利于技藝?yán)硇缘睦鄯e、延續(xù)和演化，這是法治昌盛的重要體現(xiàn)。案例的作用范圍、方式和程度因不同的法律而呈現(xiàn)出較大的差異性，必須高度注意在反不正當(dāng)競爭法案例制度重視不足的現(xiàn)狀，截止2022年7月，最高人民法院先后發(fā)布32批合計(jì)185個(gè)指導(dǎo)案例，其中，涉及不正當(dāng)競爭僅有6批次的9個(gè)案例，這顯然難以滿足禁止不正當(dāng)競爭的需要。

(二)法官法確定性之保障

在一些學(xué)者看來，一般條款如同立法者“將規(guī)范設(shè)定權(quán)轉(zhuǎn)讓給了法官”，法官有權(quán)“根據(jù)法律上沒有被規(guī)定的價(jià)值判斷給出他自己的決定”。[60]P449法官對(duì)抽象法律原則的評(píng)價(jià)是嚴(yán)格受控的司法活動(dòng)，而非隨心所欲的恣意行為。沒有證據(jù)表明，訴諸顯明性字面規(guī)則總有確定性上的優(yōu)勢，實(shí)用主義認(rèn)為法律的確定性是相對(duì)性的，卡多佐告誡道：“法律的確定性并非追求的唯一價(jià)值；實(shí)現(xiàn)它可能會(huì)付出過高的代價(jià)；法律永遠(yuǎn)靜止不動(dòng)與永遠(yuǎn)變動(dòng)一樣危險(xiǎn)；妥協(xié)是法律成長的原則總很重要的一條?！盵61]P12法官并不是法律的創(chuàng)造者，而是發(fā)現(xiàn)與闡明者，盡管法官評(píng)價(jià)離不開其個(gè)人的價(jià)值觀，但是決定其價(jià)值觀的，仍舊是特定時(shí)代和文化奠定的基調(diào)與底色。法官的評(píng)價(jià)必然烙上“文化的影子”，道德觀上的真理性認(rèn)識(shí)最終訴諸于共通人性、同理心，這些因素促使法官對(duì)商業(yè)倫理的闡釋同樣能滿足客觀性要求。

對(duì)法官法確定性之保障，另一種進(jìn)路是，強(qiáng)化對(duì)道德資源進(jìn)行吸納并轉(zhuǎn)化的“技術(shù)裝置”。對(duì)此，懷特就指出：“確定性之獲得并不是通過訴諸已接受的教條，而是在于法律分析技術(shù)的科學(xué)再定位?！盵7]P13反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域需要的是一套科學(xué)方法的再定位。

第一，實(shí)質(zhì)主義的科學(xué)方法

不同取向的法律體系都有確保其穩(wěn)定性的技術(shù)性手段和方法。形式主義依靠教義法學(xué)為方法論的概念、法律解釋和推理。實(shí)質(zhì)主義則引入了更多的外部視覺，納入了不同價(jià)值的分量、位序的考量。一般認(rèn)為，普通法系國家的法律體系比大陸法系更具實(shí)質(zhì)主義傾向，其核心特征在于其“考察它所處的社會(huì)，而不只是簡單地去看以前的案件”，確保這種調(diào)適和變遷能力的顯著優(yōu)勢，乃是由于“普通法典型方法論”[62]P127。那么這種方法論究竟是什么？在筆者看來，乃是法官釋讀社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的多元方法。糾紛的解決不取決于法官解讀法律條文的內(nèi)在視角，也非常重要地取決于“一種外部的視角，可能是法律現(xiàn)象的社會(huì)學(xué)解釋、歷史解釋，也可能是經(jīng)濟(jì)解釋。”[63]P39卡多佐將法官視為“‘社會(huì)觀念的’詮釋者”，司法中應(yīng)當(dāng)服從、運(yùn)用的四種力量和方法：“邏輯或者類比的力量，為我們帶來哲學(xué)的方法；歷史的力量，指示著歷史的進(jìn)化或進(jìn)化的方法；習(xí)慣的力量，產(chǎn)生了傳統(tǒng)的方法；正義、道德和社會(huì)福利的力量，宣示或顯現(xiàn)為社會(huì)學(xué)的方法。”他認(rèn)為，沒有一種方法能在某個(gè)法律部門里持續(xù)地適用，以致排除其他方法的適用，法官從社會(huì)觀念透露出來的東西中，讀出了所有社會(huì)利益的價(jià)值——道德的、經(jīng)濟(jì)的、教育的、科學(xué)的或美學(xué)的。[61]P38、120-124波斯納更是直接將現(xiàn)代法律與社會(huì)面臨的諸多問題稱之為“復(fù)雜性”，法律人僅掌握正統(tǒng)的法律淵源，存在智識(shí)上的不足，“法官的巨大智識(shí)缺口主要不在法律教義”，而在于引發(fā)聯(lián)邦訴訟哪些真實(shí)的活動(dòng)，這些活動(dòng)是一些很專的知識(shí)體系，屬于心理學(xué)、政治科學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等等，法官可以解開某法律教義的謎團(tuán)，但不理解將適用這一教義的那個(gè)活動(dòng)，他們就不能作出“有真實(shí)根據(jù)的可靠決定”，為回應(yīng)復(fù)雜性的挑戰(zhàn)，“侵權(quán)法需要與科學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)的最佳當(dāng)代理解同步”。[64]P93、406

反不正當(dāng)競爭法在很大意義上是跨學(xué)科研究最有可能的領(lǐng)域之一。比如：諸如“善良風(fēng)俗”、“誠實(shí)信用”等一般條款，在實(shí)踐中，就是借助民意調(diào)查方法，更大程度上考慮有關(guān)參與各階層的觀點(diǎn)。[65]P512消費(fèi)者保護(hù)中的“誤導(dǎo)”、“混淆”，在實(shí)踐中，越來越多地利用消費(fèi)者調(diào)查的社會(huì)科學(xué)方法去判斷。晚近以來，不正當(dāng)競爭領(lǐng)域越來越多地引入了一種效能競爭，最典型的是注意義務(wù)，注意義務(wù)的配置其核心是一個(gè)經(jīng)濟(jì)成本的算計(jì)問題，將注意義務(wù)配置給預(yù)防成本更低的經(jīng)營者。

第二，案例資源的累積、加工與利用

案例是承載經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的社會(huì)合作產(chǎn)品，收集、整理過往判例，形成案例類群，進(jìn)行類型化的科學(xué)分析，能使彼此孤立的案件納入整體性的審視之中，通過揭示案例的家族相似性，可以提取共同的知識(shí)基因——判決理由、司法命題、法律原則。案件具有歷時(shí)性，隱含在案例之中的共享信息和有用知識(shí)，則可克服空間與場景上的區(qū)隔，在待判案件中“復(fù)活”，獲得經(jīng)驗(yàn)知識(shí)面向不特定案件的未來性。司法案例本質(zhì)是一個(gè)知識(shí)問題，不同的態(tài)度和方法，彰顯著不同的學(xué)習(xí)能力?？ǘ嘧粢矊⒎沙砷L視為案例試錯(cuò)性選擇[61]P32，這一過程也是司法知識(shí)比較、選擇、自我過濾、進(jìn)化和重述過程。

案例法方法是確保法律安定性的重要做法。表面上看，不同的案例是孤島化的，相互之間缺乏有機(jī)關(guān)聯(lián)，但是案件背后決定其處理的制度知識(shí)和邏輯卻有可能是相通的。通過大量個(gè)案的累積、梳理和類型化，可以獲得多案件的整體評(píng)價(jià)，歸納和抽象案件的“規(guī)則”，總結(jié)出特定行為的衡量因素，才能凝聚確保法律的穩(wěn)定性。按照盧埃林的看法，從特定例子的應(yīng)用中得出一般性的結(jié)論，最大限度地一般性利用原則、常理和司法智慧，是“可估量性和穩(wěn)定性中最為關(guān)鍵的因素”[66]P3考夫曼認(rèn)為，法律獲取的核心行為是個(gè)案比較：將待決案件與那些肯定受相關(guān)規(guī)范調(diào)整的案件進(jìn)行等置，運(yùn)用類比、設(shè)證、歸納和演繹，得出其“本質(zhì)特征”，即命題、推論、規(guī)范的可普遍化問題。[67]P51、164蘇永欽認(rèn)為，一般條款無法用一個(gè)簡單而絕對(duì)的解釋去一勞永逸地處理所有的問題，其操作只能通過案例法的方法，“通過逐案累積的類型，‘歸納’成較為具體的、可預(yù)見性較高的權(quán)衡規(guī)則，再慢慢摸索出貫穿規(guī)則之間的體系”。[40]P300-302

在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，案例方法最常見的是建立“案例群”。將依一般條款而具體化的個(gè)案進(jìn)行分析整理及歸類，建立不同類型，以期作為其他正待處理案例之比較基礎(chǔ)，充分利用司法共同體內(nèi)的智慧資源，最大程度地保證一般條款具體化的客觀性和正確性。通過整理案例群，形成提供帶有指導(dǎo)性的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，為新的待決案件提供判例基礎(chǔ)。案例群方法運(yùn)用更為廣泛的是大陸法系國家，在德國“案例群用于簡化法之發(fā)現(xiàn)”，案例群中的典型構(gòu)成事實(shí)以一種暗示某個(gè)競爭行為法律特征的標(biāo)志歸納而生。[68]

五、尾語

在《民法典》時(shí)代，我國已拉開《反不正當(dāng)競爭法》第三次修改的序幕。從形式上看，《民法典》之中找不到“不正當(dāng)競爭”的字眼，放在各國的立法中，這原本不是什么稀罕事。但是放在我國，在第123條專門設(shè)定“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”條款，而《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將禁止不正當(dāng)競爭明確為工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的情況下，這種“缺位”當(dāng)然耐人耐人尋味、也更產(chǎn)生猜疑。這有可能引發(fā)人們某種聯(lián)想，割裂《反不正當(dāng)競爭法》與《民法典》之間的關(guān)系，否認(rèn)反不正當(dāng)競爭法的私法屬性，強(qiáng)化干預(yù)主義立法的理論依據(jù)。其實(shí)，形式主義只看到了事物的外觀，從實(shí)質(zhì)主義出發(fā)，反不正當(dāng)競爭法絕非突如其來的天外來客，當(dāng)然有著《民法典》上的依據(jù)，第6條“公平原則”、第7條“誠信原則”、第8條“公序良俗”原則、第1165條侵權(quán)責(zé)任的一般條款等都是反不正當(dāng)競爭法的淵源，并且與大多數(shù)國家的做法一致?；厮莘床徽?dāng)競爭法演變歷史，加深對(duì)這一侵權(quán)行為法制度基因身世的認(rèn)識(shí)，對(duì)正確理解這部法律無疑是重要的。

與其他法律相比，反不正當(dāng)競爭法看似條文簡單，卻極具“個(gè)性”，具有高度的專業(yè)復(fù)雜性，對(duì)法律的思維、方法和適用等多方面，提出了較高的要求。在我國，長期以來，習(xí)慣了形式化的教義法學(xué)思維，甚至過于機(jī)械、呆板地遵循黑體字規(guī)則。反不正當(dāng)競爭法以商業(yè)倫理正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)性求證為取向，這無疑是全方位挑戰(zhàn)，這也是該法律在實(shí)施中面臨的真正困難，大量案件需要適用原則性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即使有明確規(guī)定的行為類型，法律也沒有給出相應(yīng)的構(gòu)成要件，而非常重要地依賴法官或者執(zhí)法人員在個(gè)案之中，在綜合評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上作出判斷，這些判斷因素涉及范圍開放而廣泛，因案而異。這一困境在行政執(zhí)法中暴露得尤為突出，一方面市場競爭的無序現(xiàn)象雜亂紛呈、層出不窮，另一方面，法律條文的簡單對(duì)號(hào)入座，導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的一籌莫展。一般條款的法律資源處在閑置浪費(fèi)之中，轉(zhuǎn)而求助“紅頭文件”，鮮見有按照一般條款查處不正當(dāng)競爭行為的。比如，在前些年在治理“新聞形式”廣告，“評(píng)比、評(píng)優(yōu)”，“特供”、“專供”，以及“非法使用黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的名義、形象、言論進(jìn)行廣告宣傳”等行為中，有關(guān)部門發(fā)布了大量的紅頭文件，卻只字未提《反不正法競爭法》。再如，近年來，形形色色的不正當(dāng)促銷活動(dòng)非常之多：利用不正當(dāng)虛假慈善、公益的名義，或者其他濫用公眾的同情心理進(jìn)行商業(yè)促銷；利用特定消費(fèi)者，尤其是老年人和未成年人的精神與身體障礙、輕信、恐懼心理、窘境、社會(huì)壓力、不成熟的消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行商業(yè)促銷；各種不合理的騷擾方式，進(jìn)行上門促銷、電話促銷、垃圾短信或郵件促銷、強(qiáng)行彈窗或推送促銷和引誘性促銷；不正當(dāng)利用自然災(zāi)害、突發(fā)公共安全事件等進(jìn)行商業(yè)促銷等等。凡此種種，這些行為本質(zhì)上都是不正當(dāng)競爭行為，但是，實(shí)踐中鮮見執(zhí)法部門依照《反不正當(dāng)競爭法》一般條款作出處理。

執(zhí)法部門對(duì)法律資源的運(yùn)用不足，除了方法律法上裝備不良之外，也非常重要地涉及反不正當(dāng)競爭法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)問題。在我國，法治經(jīng)濟(jì)之要義，是限制政府對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的無端干預(yù)，盡管市場經(jīng)濟(jì)從來不排除國家干預(yù)，卻必須在法律范圍內(nèi)，我國大力推行的權(quán)利負(fù)面清單和權(quán)力清單制度，對(duì)市場主體在民商事活動(dòng)的權(quán)利，采取否定性的限制方式，在明確禁止的范圍之外即為權(quán)利，所謂“法無禁止即自由”。那么，適用一般條款是否違反“法無禁止即自由”的原則？反不正當(dāng)競爭法從侵權(quán)法中演變而來，在現(xiàn)代國家治理中，盡管不可避免地融入社會(huì)公共屬性，但其基因是私法性的。禁止不正當(dāng)競爭本質(zhì)不是國家因素影響下的外部干預(yù)，恰好是接受來自市場內(nèi)部商業(yè)道德和誠實(shí)習(xí)慣做法的評(píng)價(jià)，不宜簡單將《反不正當(dāng)競爭法》沒有明確規(guī)定的，一概視為商業(yè)生活中能自由行使的行為空間。一定意義上，反不正當(dāng)競爭法不僅僅包括法律規(guī)則，而且非常重要地包括了法律原則。反不正當(dāng)競爭法最為重要的功能就是，維護(hù)競爭秩序的道德底線，尋求行為的正當(dāng)性檢驗(yàn)與判斷。如果我們限縮了一般條款發(fā)揮功能，阻卻法律與道德之間溝通的管道，《反不正當(dāng)競爭法》的作用將大打折扣。

注釋：

① 中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》(2020年)中13次、在《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》(2022年)中11次提及“公平競爭”。

② 參見[美]伯納德·施瓦茨,王軍等譯：《美國法律史》中國政法大學(xué)出版社1997年版，第220頁；[德]弗諾克·亨寧·博德維希：《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙等譯，法律出版社2015年版，第9頁。

③ 參見葛云松：《純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，《中外法學(xué)》，2009年第5期；賀栩栩：《侵權(quán)救濟(jì)四要件理論的力量——權(quán)益層級(jí)保護(hù)方法論之檢討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2016 年第5期。

④ 參見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南——政策、法律及應(yīng)用》，第2.764條，北京大學(xué)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心翻譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版。

⑤ 克雷斯蒂安也指出，違反善良風(fēng)俗的行為與故意致人損害的行為在實(shí)踐中，兩種是一個(gè)事物的兩面，在行為被證明違反善良風(fēng)俗時(shí)，德國法院一直就推定加害人有故意，反向的認(rèn)定亦如此，即被證明故意就推定其違反上來風(fēng)俗。(參見[32]第52頁。)

⑥ 參見朱巖：《什么是過失？——評(píng)埃爾文·多伊奇教授關(guān)于內(nèi)在注意義務(wù)與外在注意義務(wù)的區(qū)分》，《中德法學(xué)論壇》，第14輯·下卷。

⑦ 有學(xué)者拒絕“原則—規(guī)則”兩分法，拉里·亞歷山大認(rèn)為法律原則既無規(guī)則的指引優(yōu)點(diǎn)又無道德正確性優(yōu)點(diǎn)，法律規(guī)范可以采取規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的二分法，“標(biāo)準(zhǔn)是靈活的、具有情景敏感性的法律規(guī)范，在適用中需要作評(píng)價(jià)性的判斷”。(拉里·亞歷山大：《反對(duì)法律原則》，載[美]安德魯·馬默主編《法律與解釋：法哲學(xué)論文集》，法律出版社2006年版，第410-411頁。)

⑧ 《民法典》第1165條規(guī)定：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，其不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

⑨ 參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第100-101頁；舒國瀅：《法律原則適用的困境———方法論視角的四個(gè)追問》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2005年第1期。

⑩ 參見最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的通知(法發(fā)〔2009〕23號(hào))、《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號(hào))。