喻術紅， 楊佩堯

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、問題之由來

民航業(yè)的備份時間問題肇端于備份飛行制度?！皞浞蒿w行”是民航實務現(xiàn)象之一，在行業(yè)實踐中也稱“后備待命飛行”或“后補飛行”，中國民航界多將其簡稱為“備份”。中國交通運輸部頒布的《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則(2020年修訂)》(即“CCAR121-R6”)這一規(guī)章將備份分為“主備份”和“其他備份”兩種，并將“主備份”定義為“機組成員根據(jù)合格證持有人的要求，在機場或航空公司指定的特定地點隨時等待可能的任務”①，但對其上位概念——“備份”到底意指為何卻語焉不詳。歐盟條例將“備份”定義為：“由機組成員按照航空承運人安排執(zhí)行等待飛行、轉場或其他執(zhí)勤任務的時間段，該時間段不應占用休息時間?！雹谝话銇碚f，民航業(yè)的備份是指航空運輸承運人(為簡便起見，下文統(tǒng)稱為“航空公司”)為防備客觀事由③致使原航班計劃中已排班空勤人員(包括飛行員、飛行機械師和客艙乘務員等全部機組成員)④無法正常值勤⑤飛行，而預先安排其他空勤人員等待以準備后續(xù)可能(但非必然)執(zhí)行的飛行執(zhí)勤⑥任務。那么，空勤人員按航空公司指令進行備份，付出個人時間后，能否獲得相關對價⑦特別是應否向其支付工資及加班費呢？這顯然涉及空勤人員切身勞動權益。而準確回答這一問題，首先必須厘清備份時間的勞動法屬性。

“沒有對法律關系的操作就不可能對法律問題作任何技術性分析?！盵1]從勞動法視角研究空勤人員備份之相關法律關系，主要是從工作時間法維度展開，其核心在于備份時間能否被認定為工作時間。從中國現(xiàn)行法律文獻檢索來看，與空勤人員備份時間能否被認定為勞動法上工作時間相關的規(guī)定，主要存在于民航規(guī)章或文件中。中國CCAR121-R6規(guī)定，空勤人員按照合格證持有人要求執(zhí)行備份任務屬于“執(zhí)勤”⑧。那么，是否所有執(zhí)勤均屬工作時間呢？該規(guī)章及現(xiàn)行相關立法對此均無明確規(guī)定。這意味著僅依據(jù)該規(guī)章，仍無法將備份時間這種執(zhí)勤時間直接認定為勞動法上的工作時間。另一份文件是原中國民航總局于1996年頒布施行的《民航實行不定時工作制和綜合計算工時制暫行辦法》(民航人發(fā)〔1996〕81號)(以下簡稱《民航暫行辦法》)⑨，其第7條規(guī)定民航運輸航空空勤人員可實行綜合計算工時工作制，第10條則明確規(guī)定等待(間歇)時間都屬于工作時間。那么，備份時間是否就是該辦法所說的“等待(間歇)時間”？從中國現(xiàn)行立法和官方文件中亦無法得到確切答案。因此，依據(jù)該文件也不能直接得出空勤人員備份屬于工作時間的結論。而且該文件雖仍有效，但卻既不是部門規(guī)章，也未被列入民航局規(guī)范性文件范疇，只是以“政府公文”的身份存在[2]，其位階較低，在勞動爭議仲裁或訴訟中尚不可直接作為法律依據(jù)予以適用。

同時，目前中國全國人民代表大會及其常務委員會并未頒布類似德國《工作時間法》或歐盟《工作時間指令》等針對工作時間問題的專門性、系統(tǒng)性立法，現(xiàn)有的一些具有勞動基準法屬性的立法規(guī)定中也沒有專門針對備份時間等特殊時間能否認定為工作時間的規(guī)定，僅有一些省和較大市的勞動人事爭議仲裁機構和當?shù)胤ㄔ核?lián)合制訂的一些指導意見或會議紀要等文件規(guī)定，雖然該類文件為當?shù)刂俨盟痉C構裁審相關勞動人事爭議提供了重要指導，實際上發(fā)揮著“軟法”作用，但其效力位階不明確，且各地規(guī)定不一，甚至存在著“同案不同裁判”的情況。

綜上可知，雖然中國CCAR121-R6強調執(zhí)勤時間不應計入休息期， 《民航暫行辦法》亦明確等待(間歇)時間屬于工作時間，但就中國現(xiàn)有法律規(guī)范而言，尚無法直接將民航業(yè)中的備份時間直接認定為工作時間。實務中，一些航空公司也不將空勤人員(特別是空中乘務人員)實際飛行執(zhí)勤前的備份等待時間計為完全工作時間，不予發(fā)放工資或僅象征性地給予較少補貼，侵害了空勤人員的權益。而且，空勤人員備份時間權益保障所涉諸問題在勞動法領域較具代表性，但至今鮮有人對此類問題深入探討，故從勞動法視角檢視研究這些問題，顯得尤為必要，亦可為推進中國工作時間立法及相關司法實踐提供一定參考。

二、空勤人員備份時間的類型化分析

空勤人員備份時間可以分為不同類型，因而在探討空勤人員備份時間能否認定為勞動法上的工作時間以及應否給予工資等對價權益時，首先需要對空勤人員備份時間進行類型化分析，進而針對不同類型備份時間逐一考量，并就其性質得出結論。

如前所述，中國CCAR121-R6將備份分為“主備份”和“其他備份”兩種。從域外立法規(guī)定來看，歐盟條例將備份分為“機場備份(Airport Standby)”和“其他形式備份，包括在指定酒店備份(Other Forms of Standby,Including Standby at Hotel)”兩大類②。民航實務中，根據(jù)備份地點之差異，還有將備份分為“現(xiàn)場(機場)備份”“酒店(宿舍)備份”“在家備份”等類別。總之，民航業(yè)的備份并非僅指一種情形，以備份地點為劃分依據(jù)，可將備份分為若干類型，可以將這種類型化分析的方法稱之為“場所主義”或“形式標準”。然而，此種分類存在明顯不足，如航空公司在指令空勤人員在酒店備份時，完全可以要求其隨身攜帶行李、穿著職業(yè)裝、提前化妝，未經航空公司同意，亦不得在酒店內進行休閑娛樂(如健身、游泳等)，并要求其隨時待命，在接到通知時立即乘車趕往停機坪，如此一來，空勤人員在行動自由上所受限制與“機場備份”并無二致，“酒店備份”與“機場備份”之間的界限就變得極為模糊，此時如果仍僅以備份地點作為分類依據(jù)，已不契合實際，反會落入形式主義的窠臼。

筆者認為，可根據(jù)空勤人員所受拘束程度上的區(qū)別，將空勤人員備份分為“整裝待飛”“定點出發(fā)”和“后補備召”三種類型，如表1所示。

表1 空勤人員備份狀態(tài)的類型及其差異

三、空勤人員備份時間乃是勞動法上之待命時間

空勤人員在“整裝待飛”“定點出發(fā)”和“后補備召”三種不同類型備份狀態(tài)下所承擔的義務、責任及個人活動自由受限程度存在著差別。

在“整裝待飛”狀態(tài)下，空勤人員已充分做好飛行執(zhí)勤前的一些準備工作(包括但不限于已按雇主要求完成化妝并穿好職業(yè)裝、隨身攜帶行李、已打卡報到等，這些準備工作乃是空勤人員正式飛行前所不可或缺之環(huán)節(jié)，提前完成，則可為后續(xù)可能到來的飛行執(zhí)勤節(jié)省寶貴時間)，待命場所也多在機場候機樓內或附近地點(多為打卡簽到后在原地待命)，隨時可立即執(zhí)行飛行任務，處于“隨叫隨飛”狀態(tài)。同時，備份期間還需遵守航空公司關于現(xiàn)場備份的各項規(guī)定，不能隨意處理個人私事，符合“勞工雖未實際從事工作，但須待在工作場所隨時待命，且為確保能即時應召執(zhí)行工作任務，其有義務持續(xù)保持注意狀態(tài)”之特征，應屬德國判例法上所稱的“執(zhí)勤時間”。

在“定點出發(fā)”狀態(tài)下，空勤人員只需待在航空公司指定場所，不需保持“隨叫隨飛”的高度注意狀態(tài)，不需做特別的航前準備，還可以適當處理一些私事，所受限制較之“整裝待飛”狀態(tài)也相對少很多，在活動空間上也已不再局限于休息室、打卡報到大廳等空間，以酒店備份為例，客房、餐廳、健身房、泳池等皆可，只要不離開待命酒店即可。不過，備份地點和時間還是需由航空公司指定。故這一狀態(tài)更為接近“勞動者必須待在雇主指定地點待命，且須能夠保持隨時從事工作之狀態(tài)，若雇主無要求，其亦可自行休息活動”之特征，基本同于德國判例法上的 “侯傳時間”。

“后補備召”狀態(tài)又與前兩類備份存在明顯差異。首先，航空公司對備份地點不作明確限定，這也是此種備份狀態(tài)的最根本特征。但由于航空公司對其抵崗時間會有所要求，所以，一般來說，備份期間內備份人員在活動空間上還是會受到一定限制，如不能完全按自己的想法自由地安排行程，因此也就不同于休息休假。其次，備份人員只需保持通信暢通，確保能在規(guī)定時間內到達指定的飛行值勤地點即可，航空公司對備份期間的具體活動基本上不予干預，空勤人員無論是在家中休息、讀書學習、料理家務、陪老攜幼，還是外出逛街、購物、休閑、娛樂等，概無不可。最后，在抵崗到場時間要求上，較之前兩種待命狀態(tài)更為寬松，如一般會給予空勤人員以更為充裕的時間用于其處理未完結的手頭工作、穿著職業(yè)裝、進行工作化妝和乘車去到執(zhí)勤地點等?？偟膩碚f，較前兩類備份狀態(tài)，空勤人員在“后補備召”備份狀態(tài)下的行動受限程度更小一些，符合“勞動者并未被強制要求待在雇主指定地點進行待命，只需在接到雇主即刻通知，其可在規(guī)定時間內到達指定場所履行其工作任務”之界定，從德國判例法關于勞動者時間之分類來看，歸入“備勤時間”較為合適。

總之，空勤人員“整裝待飛”“定點出發(fā)”和“后補備召”三種備份特征分別與前述德國判例法上之執(zhí)勤時間、候傳時間和備勤時間相契合，契合待命時間之定義(“勞動者按照勞動契約、團體協(xié)約的約定或者雇主的指示，遇有必要情況隨時處理雇主交付的工作之等待時間”[3])，故從勞動法上來看，空勤人員備份時間應可歸屬于“待命時間”。

四、空勤人員備份時間認定為工作時間之疑難及其解決思路

雖然通過以上論證，可以得出民航業(yè)中空勤人員各類型備份時間都屬于勞動法上“待命時間”的結論，但在待命時間能否認定為工作時間的問題上，域內外仍莫衷一是，尚需進一步檢視分析。

(一)待命時間能否認定為工作時間之觀點歧異

第一種為“兩分法說”，以歐洲法院為其代表。歐洲法院認為，勞動者“被要求待在工作場所隨時待命以提供其專業(yè)服務”之事實，即屬于他們“正在履行其職責”，因而雇員在雇主場所待命的整個時段都必須視為工作時間；而非在工作場所(如家中)的等待時間，一般就不能視為工作時間——一種 例外情況是，勞動者雖未待在工作場所，但在待命時段內按照雇主指示實際從事了工作，也應被認定為工作時間[4]。這一觀點與歐盟《工作時間指令》秉持在工作時間與休息時間之外并無“第三種時間”這一立法宗旨一脈相承，認為要么將待命時間歸屬為工作時間，要么干脆不承認其為工作時間，非此即彼。這一觀點強調雇員在工作場所外的“靜待”不應被認定為工作時間。然而，實際上即便是此類“靜待”也都是按雇主指令進行待命，雖無明顯的體力智力付出，畢竟占用了雇員的時間，且雇員在待命期間也往往受到一定拘束，不同于完全休息狀態(tài)，如不認其為工作時間，未免于理不公，而有侵害雇員合法權益之虞。而且，這一觀點在邏輯上也自相矛盾。按此觀點，某一待命時間能否被認定為工作時間，主要看雇員是否按雇主指示“履行職責”，雇員按雇主指示在工作場所外待命之情形當然應包含其中，此時，即便雇員僅是“靜待”而無其他積極作為行為，也當屬按雇主指示在“履行職責”，按該論點的既有邏輯，就應計入工作時間——但這顯然又與原論者不將雇員在工作場所外待命時間認定為工作時間之結論相悖。內在邏輯的混亂也佐證了這一觀點存在問題。

第二種為“個案認定說”，主要以美國法院為其代表。美國法院主要依賴判例法上的事實認定規(guī)范來判定待命時間性質。美國最高法院認為，特定的等待時間是否屬于工作時間，關鍵要看在該段時間內主要是為雇主還是為雇員的利益行事。這需要結合案件事實進行具體分析，如對于私營機構雇傭的消防隊員在下班時間被雇主要求待在單位隨時待命這類情形，最終都被美國最高法院認定為工作時間。一些上訴法院針對為誰(雇主還是雇員)的利益待命行事的問題，還提出了一些事實認定規(guī)范。對于非工作場所待命時間能否認定為工作時間，各聯(lián)邦上訴法院多是將雇員在待命時間內“能否有效處理私事”作為主要考量標準。初看起來，這一觀點似乎有些道理，但細思卻未必合理——無論待命地點在何處，也不管待命期間是否可以處理個人私事，只要雇員是按雇主要求待命，皆是為雇主利益而行事，只不過在不同的待命情形下，雇員所受拘束限制程度有所差異，但不能因為雇員在工作場所外待命，受雇主限制相對小一些，有著一定的行為自由，就將工作場所外待命一概不認定為工作時間，而對雇主干擾、擠占雇員個人時間之行為視而不見，姑息容忍雇主非法侵害雇員休息權之行為。

第三種為“法定折算說”。例如，法國規(guī)定對于待在指定場所的待命時間，將比照實際工作時間的二分之一或三分之一標準進行折算，但是這一觀點并未得到歐洲法院的認可。中國《民航暫行辦法》規(guī)定，對于實行綜合計算工時工作制的民航運輸航空空勤人員的“工作班”或“非工作班”之等待時間分別按不同比例折算為標準工時。中法兩國模式雖為備份待命時間折算為標準工時提供了一種方法，相對易于執(zhí)行，但對具體折算比例采取強制性的“一刀切”方式，不但理據(jù)不足，亦未必能真正體現(xiàn)勞雇雙方之意思自治，故不適于廣泛推廣。而且，這一解決方案側重于解決待命期間的工資支付問題，而對勞動者在整個待命期間能否自始至終都享有勞動保護和工傷權益保障并未能明確給出解決方案，極易產生爭議，故仍有局限。

第四種為“完全否認說”，即認為由于待命人員在待命期間并未實際提供勞動，故其等待時間不應計入工作時間。德國、西班牙、法國等都曾有此類判決。如前所述，雖然在工作場所外待命時間應否認定為工作時間上，尚存在一定爭議，但通說認為，至少應將雇員按雇主要求在工作場所內待命時間認定為工作時間，因此，認為各類型待命時間均不屬于工作時間的“完全否定說”未免過于偏頗，亦對保護雇員合法權益極為不利。這也是完全否定說未能成為主流觀點的原因所在。

對于雇員按雇主指令為等待后續(xù)工作任務所耗費的待命時間應否認定為工作時間這一問題，從域內外一些立法規(guī)定和司法裁審意見總體來看，尚未達成共識，諸多觀點自身也存在偏頗或矛盾之處，因此，較難令人信服地予以推廣適用。

(二)空勤人員備份待命時間性質認定之難題

域內外立法司法之所以在空勤人員備份待命時間性質認定上難以達成共識，其中一個很主要的原因就在于：從勞動法的視角考察認定空勤人員備份時間性質并解決其給付對價問題，將面臨兩難抉擇。一方面，如果將待命時間一概不認定為工作時間，就會出現(xiàn)備份人員的個人時間被用人單位任意擠占，而無法得到合理對價從而致使勞動者權益受損的問題；另一方面，如果對待命時間全都按正常工作時間毫無差別地給予同等工資待遇，顯然又忽視了待命性勞動給付(以靜待為主)和正常工作勞動給付二者在勞動強度上的客觀差異，有違常理，于用人單位不公。

(三)勞動法上認定空勤人員備份時間性質的二維視角

如何破解上述難題？域外勞動法學者的一些觀點值得關注。例如，德國學者沃爾夫岡·多伊普勒教授主張將勞動時間問題和工資支付問題區(qū)別開來[6]。日本勞動法學者荒木尚志教授認為，應從概念多義性的角度來認識工作時間，他將工作時間區(qū)分為勞動基準法上的時間(勞雇雙方不得以協(xié)議約定、規(guī)章制度等方式隨意改變，否則將承擔行政甚至刑事責任)和勞動合同法上的時間(可再細分為工資時間和具有勞動合同義務的其他時間)[7]。這些觀點為人們從勞動法視角認識工作時間(包括待命時間)提供了新的思路。筆者認為，應將涉及勞動基準的工作時間問題與待命期間的勞動報酬問題分別開來，按照各自不同法理和保護機制統(tǒng)籌考量處理。

其一，從勞動基準法視角研究工作時間(包括待命時間)問題，關注的是如何合理地限定最長工作時間、保障勞動者休息休假時間，如何確定最低工資標準，如何對勞動者進行勞動保護，在發(fā)生工傷事故時如何保障其權益以及用人單位違反這些規(guī)定時應承擔何種法律責任等問題，其關注點聚焦于保障勞動者的健康、安全、自由和生存權等“基本人權”，故應始終貫穿“底線”思維，側重對勞動者予以“傾斜保護”。

其二，從工資給付的角度來研究工作時間(包括待命時間)，關注的是雇員個人時間被雇主占用后能否獲得工資及應按何種標準支付(包括加班加點后應按何種標準給予加班工資)、用人單位違反這些規(guī)定時應承擔何種法律責任等問題，重點在保障員工“獲酬權”，主要是一種經濟利益，由勞雇雙方遵循勞動合同法之“合法、自愿、公平”原則協(xié)商處理并無不妥。當然，雙方之意思自治必須以雇員勞動基準法上之權益已得到保障為前提，即“合法性”乃是其基本要求，不可突破。這也是勞雇雙方所必須遵守的基本原則。

基于這一認識，筆者認為，可從勞動基準和協(xié)議工資兩個視角對待命時間(包括空勤人員備份時間)進行分析，進而保護勞動者相關權益。

五、空勤人員備份待命時間應屬于勞動基準法上工作時間之證成

根據(jù)前述對空勤人員備份待命所進行類型化分析，空勤人員在“整裝待飛”狀態(tài)下備份待命，顯然系執(zhí)行雇主之指令，且多是在機場待命(或是航空公司指定之附近場所)，亦不得隨意處理個人私事，須確?！半S叫隨飛”，依域內外相關立法及司法裁判意見通說，將其認定為工作時間應無異議。然而，對于空勤人員“定點出發(fā)”“后補備召”兩類之待命備份，由于待命者有著較大程度的活動自由，可以處理一些私事，甚至“后補備召”待命備份對于具體的待命地點都不作限定，對于應否將此兩類備份待命時間認定為工作時間，尚存一定爭議。筆者認為，從勞動基準法視角考量,空勤人員按航空公司指令進行備份待命所花費的時間，包括“定點出發(fā)”和“后補備召”兩類待命備份，均應計為工作時間。對此，可從四個方面進行論證：

第一，可依“拘束管理說”將其直接認定為工作時間?！熬惺芾碚f”是關于工作時間認定標準的一種觀點，主張工作時間是“勞工于雇主指揮命令下的‘受拘束時間’”。按此觀點，空勤人員執(zhí)行航空公司指示而備份待命，無論是在機場由航空公司對其實施現(xiàn)場監(jiān)控，還是在工作場所之外，由航空公司通過提前交代工作任務或借助信息技術手段實施遠程管控，工作任務也不只局限于明示之內容，還包括即便未明確要求但為完成工作任務也必須為之的默示內容，也不管是實際消耗時間，還僅是靜待候命，皆為已足，因其待命期間仍負有必要注意義務，須隨時保持通信暢通，以確保能夠及時接收相關通知，故勞動者仍處于用人單位的控制之下——或是直接支配，或是遙控指揮，表明其并未能從工作中完全得以解脫，未真正享有完全的行為自由，顯然不同于休息狀態(tài)，證明其處于用人單位拘束管理之下，其所給付時間應屬工作時間，依“拘束管理說”觀點，理應將該備份期間認定為工作時間。當然，“執(zhí)行用人單位指示”需有相關證據(jù)予以證明，用人單位自認或書證(包括且不限于電子郵件、手機短信、微信通知等)、證人證言、視聽資料(下達指令的錄音、視頻等)等均無不可。

第二，可依“公平原則”之法理將其認定為工作時間。各國民航立法對于民航航班配備空勤人員均有強制規(guī)定，民航主管機關也將其作為向飛機承運人頒發(fā)準飛執(zhí)照的法定審核項目之一。因此，空勤人員之“備份”就顯得極為重要——無其替補，航班將可能因機組人員的配備未達法定要求而導致無法正常執(zhí)行飛行任務。同時，從合同法的角度看，航空公司作為公共航空旅客運輸承運人依法承擔著強制締約義務，非有法定免責事由，均需按原定航班計劃提供空中運輸服務，否則，則需向旅客承擔違約責任。而航空公司設計備份制度，亦是為確保履行強制締約義務所進行的一種預案安排?？梢姡娇展緦嵭袀浞葜贫饶似渎男蟹ǘx務之必需，空勤人員備份待命顯然可使航空公司直接受益。此外，在航空客運服務出現(xiàn)履行障礙時，如原已排班的空勤人員突然生病無法執(zhí)飛，航空公司首先要從履行合同的角度，盡可能通過其他措施進行補救，調配其他符合資質的空勤人員替補執(zhí)飛即是方法之一，從而避免航班延誤或取消，使之免受違約賠償風險，盡可能對其品牌聲譽減少不良影響。可見，備份飛行制度乃是航空公司預防相關經營風險的必要措施，航空公司系其實際受益人。而在備份待命期間，由于空勤人員需確保其在接到雇主指令后趕赴工作場所進入工作執(zhí)勤狀態(tài)，因此，其活動區(qū)域、行動自由、休息權和安寧權或多或少都會受到一定影響。例如，為保證能使航空公司隨時與之聯(lián)系并指派工作任務，空勤人員需時刻保持通信暢通，這就意味著，即便雇員想睡覺，也不得將手機關機或將固定電話線拔掉，并且很可能會在睡夢中被航空公司調度人員的電話突然吵醒。這些都說明備份飛行制度在事實上造成了待命人員的不利益。因此，按照“公平原則”之法理，理應將空勤人員的備份待命時間計入勞動基準法上的工作時間，以保證其享有法定最長工時限制、勞動保護等基本勞動權益。

第三，從工作時間制度功能出發(fā)亦應將其認定為工作時間。工作時間立法的核心在于為勞動者的工作和生活之間劃定一條紅線，將個人時間一分為二，或為工作時間，或為非工作時間，涇渭分明，非此即彼，不存在介乎二者之間的“第三種時間”。在工作期間，勞動者將個人時間、行為自由及勞動能力等概括給付于用人單位，由用人單位支配管理；在非工作時間，雇員可以以睡覺等消極方式進行休息，也可進行休閑娛樂、處理個人私事，如學習、運動、聚會等，一言以蔽之，非工作時間就是完全脫離雇主管理束縛而確保個人享有完全自由的時間。工作時間立法有著多重功能價值，涉及勞動者的安全、健康、自由、利益和正義等法益，集中體現(xiàn)在保障勞動者休息權及對超過法定工時給予物質補償兩個方面。對勞動者工作時間進行有效限制，令其脫離工作風險，保障其安全和健康，以保證其享有更多個人自由時間(包括以安排補休方式對超過法定工時進行補償)，乃是工作時間法的終極價值追求——勞動的終極目的是人的更好更全面的發(fā)展，因此，“體面勞動”不僅是一種結果追求，更應是一種過程追求，“減少工作時間可使勞動者對如何分配自己的時間有更大選擇權，因而能在提高勞動者對時間安排的影響方面發(fā)揮作用”[8]；而對延長工作時間的雇員給予超過正常工資標準的物質補償，僅是立法上的一種調節(jié)機制?？梢姡瑒趧臃ㄒ暯窍鹿r立法的本質乃在于賦予工作時間以勞動基準的性質，即通過規(guī)定工作時間的上限，確立并保障勞動者休息權，防止用人單位無條件侵蝕勞動者的休息時間[8]?？涨谌藛T在待命期間雖較少提供消耗性的積極勞動，但該待命行為卻系遵照航空公司之要求，故其仍未完全脫離航空公司的拘束管理，未能獲得完全的自由，理應計入工作時間。

第四，也可從反證視角論證空勤人員備份待命時間應計為工作時間。在休息時間內，勞動者本應享有完全自由支配時間的權利，無需向用人單位進行任何給付，故航空公司如果主張安排空勤人員在非指定地點待命的時間應為休息時間而非工作時間，便無權在休息時間內要求空勤人員進行任何給付，否則，一旦對本已免除義務的勞動者課以身心負擔，則屬侵害員工合法權益，說明航空公司視待命時間為休息時間之主張無法成立，于理不妥。

綜上可知，只要空勤人員是按照航空公司的指示要求進行等待候命，無論是“整裝待飛型”之備份，還是“定點出發(fā)型”“后補備召型”之備份；無論是積極作為，還是靜待；無論是在慣常工作場所，還是其他場所，其本質上均是在向用人單位進行勞動給付，都屬于在“工作”，該段時間應屬勞動基準法上的工作時間。

六、空勤人員備份待命工資的給付

空勤人員給付待命時間后，能否獲得工資以及應按何標準進行工資給付，涉其切身權益，乃是討論待命時間權益保護時所必須回應的關鍵問題。

(一)待命工資給付的既有方案及其局限

不同國家(地區(qū))的學說、立法及司法，對于待命工資給付有著不同的解決方案，如前述以中法兩國為代表的“法定折算說”主張將實際工作時間按一定比例折算后計付工資，歐洲法院秉持“兩分法說”主張將雇員在工作場所待命或在非工作場所外履行雇主要求之職責的待命時間認定為正常工作時間全額支付工資，而將其他待命情形排除在工作時間之外，不予支付報酬，此兩種立法范式皆有其內在局限，不宜以其作為待命工資支付之規(guī)則。

德國學者的觀點和中國臺灣地區(qū)“勞動基準有關規(guī)定”與上述觀點有所不同，值得關注。

1. 集體協(xié)議說：德國學者之觀點

德國學者沃爾夫岡·多伊普勒教授認為，對于“工作準備狀態(tài)”“隨時待命狀態(tài)”和“呼叫待命狀態(tài)”等非完全工作時間狀態(tài)均應給予一定報酬，具體如何給付，應交由集體合同解決處理；如集體合同沒有約定，可按《德國民法典》相關規(guī)定向雇員支付合理報酬。當然，這一思路與德國法將勞動合同納入民法債編的立法體制有著很大聯(lián)系，對于未采此立法例的其他法域，無法完全移植，而且對于是否對集體合同設定“底線要求”及何謂“合理報酬”等問題皆待進一步探究。

2. 勞雇協(xié)商說：中國臺灣地區(qū)“勞動基準有關規(guī)定”

中國臺灣地區(qū)“勞動基準有關規(guī)定”第84-1條規(guī)定，對于“間歇性工作”及“其他性質特殊之工作”在法定最長工時限制、例假、休假安排、女性夜間工作等方面，只要不低于勞動基準且未損害勞工健康福祉，則均可由勞雇雙方自行書面約定，經“上級主管機關”核定公告并報請當?shù)亍爸鞴軝C關”核備即可。其要旨在于，對于雇員依雇主指示待命等性質特殊之問題，在勞動基準層面不作強制硬性規(guī)定，未設置“紅線”要求，而是授權利益相關方(雇主、雇員和工會)通過集體合同或個人勞動契約等予以規(guī)定，授權“主管部門”進行“核定公告”和“核備”?？梢姡摗耙?guī)定”在規(guī)范特別工時問題上秉持了一種開放包容的態(tài)度。當然，在實務中，因對“未損害勞工健康福祉”的理解界定存在差異，“主管機關”及其人員執(zhí)法時難免尺度不一，同時對于勞雇雙方意思自治之真實更難“核備”，故該模式尚需完善。

(二)基于勞雇協(xié)商的傾斜保護：筆者的主張

筆者認為，在待命工資給付上，應側重立法保護，通過改進立法技術解決現(xiàn)有難題，如可參酌借鑒前述德國學者沃爾夫岡·多伊普勒教授的主張及中國臺灣地區(qū)“勞雇協(xié)商”之解決方案，在集體合同層面使勞雇協(xié)商內容得以確認，并由雇員和雇主簽署個體勞動合同(或補充協(xié)議)予以認可，其效果最佳。如果用人單位尚未建立工會或工會未能與雇主就待命工資給付達成一致協(xié)議，則可由雇員和雇主在個體勞動合同(或補充協(xié)議)中加以明確——但相關約定不得違反勞動基準相關立法規(guī)定，且無論何種待命類型，其待命工資均不得低于當?shù)胤ǘㄗ畹凸べY標準，并應報勞動行政主管機關備案。雇員可隨時提請勞動行政主管機關，勞動行政主管機關亦可隨時主動核查待命工資給付是否合法，一經核查發(fā)現(xiàn)雇主在待命工資給付中存在違法行為，則應對其予以行政罰款(不低于應付未付待命工資50%)，且應責令雇主向雇員支付2倍待命工資作為懲罰性賠償。如果雇主逾期未予支付，則應按不低于同期商業(yè)銀行貸款利率的標準就其應付未付待命工資向雇員另行加付滯納金。

筆者的這一解決方案，一方面，充分考慮到待命存在多種類型，個案情形亦有可能差異較大，待命工資問題涉勞雇雙方沖突博弈，殊為復雜，不宜簡單粗暴地進行“一刀切”規(guī)定，只要勞雇雙方之約定不違法，應更為尊重勞雇雙方契約自由原則，盡量避免立法過多干預。另一方面，也通過行政備案、勞動監(jiān)察、累加式懲罰性賠償三種制度，防范雇主借由個體勞動合同侵害雇員權益，既體現(xiàn)了勞動法傾斜保護之原則，亦便于操作實施，避免了中國臺灣地區(qū)“勞動基準有關規(guī)定”要求“主管機關”核定、核備中可能導致的尺度不一、執(zhí)法不公等弊端。

(三)空勤人員待命工資的差異化給付：基于待命期間活動受限程度的區(qū)分

在空勤人員備份待命工資具體給付問題上，筆者認為可按照上述思路，允許雙方協(xié)商確定待命期間的工資，且需注意以下兩點：

1. 基于勞動者活動受限程度之差異，不同待命狀態(tài)可實行不同工資標準

在不同待命情形下，用人單位對勞動者待命地點、待命時長、待命期間可否處理個人私事等有著不同要求，因而，勞動者擔負的責任多有不同。與之相對應，勞動者活動受限程度也就不同。這種差異應在其勞動給付對價——待命工資上有所體現(xiàn)。在給付同樣待命時間的情況下，“整裝待飛”“定點出發(fā)”和“后補備召”三種備份待命狀態(tài)下的工資可依次降低，具體如下：

第一，“整裝待飛”備份狀態(tài)的工時工資應較之“定點出發(fā)”備份狀態(tài)高一些。這主要是因為，在“整裝待飛”型備份待命情形下，由于待命人員已穿好職業(yè)裝、化好妝，充分做好飛行執(zhí)勤之準備工作，在接到命令時，能立即進入飛行執(zhí)勤狀態(tài)，備份待命期間其工作緊張程度更大，注意程度要求更高；而“定點出發(fā)”型備份在等待期間，雇員無需整裝待發(fā)，等待期間的緊張程度要小一些，一般還可以處理一些私事，其受限程度和注意義務上較之“整裝待飛”狀態(tài)要輕，故在工資對價上低一些亦無不妥。

第二，“定點出發(fā)”備份狀態(tài)的工時工資應較之“后補備召”備份狀態(tài)高一些。這是因為“后補備召”備份狀態(tài)對于待命地點不作限定，而“定點出發(fā)”備份狀態(tài)則需在航空公司指定地點待命，在處理個人私事和活動受限程度等方面均比前者嚴格，故出于衡平之考量，“后補備召”備份期間的工資標準應低于“定點出發(fā)”備份狀態(tài)。

第三，此三種備份待命工資給付標準均應不低于當?shù)胤ǘㄗ畹凸べY標準。這主要是因為，雖然在待命狀態(tài)下，待命人員的勞動強度、行動受限程度、勞動風險都要小很多，相對而言勞動者個人行動上也更為自由一些，但在工資給付標準上，也并非沒有“底線要求”。如前所論，待命制度乃是為保障雇主利益而設立，備份待命時間應認定為工作時間，與之相對應，理應得到勞動基準法的保護，其中就包括待命期間所獲工資不得低于當?shù)胤ǘㄗ畹凸べY標準。

2. 核算涉及待命時間之加班工資時應兼顧待命時長因素

如果連同待命時間在內的工作時間業(yè)已超過法定工時標準，據(jù)以核算該加班加點工資時，應將待命時間納入總工時，而不應只以勞雇雙方協(xié)商確定的待命期間工資標準為基數(shù)去計算加班加點工資。舉例析之：某民航乘務員實行以月為單位綜合計算工時工作制，2019年6月“定點出發(fā)”備份狀態(tài)待命執(zhí)勤16小時，飛行執(zhí)勤和其他執(zhí)勤(不含備份待命執(zhí)勤)合計150小時，其與航空公司經法定程序約定的待命執(zhí)勤期間工資標準為25元/小時，非待命執(zhí)勤期間的月工資標準折合為55元/小時，上述兩項工資支付標準均不低于當?shù)刈畹凸べY標準，則其該月實際的正常工作時間工資應為：55元/小時×150小時+(160小時-150小時)×25元/小時=8 500元；平均每小時工資為：8 500元÷160小時=53.125元/小時。因此，在計算該月加班加點工資時應以53.125元/小時為基數(shù)，而不是以約定的待命期間工資25元/小時為基數(shù)——這相當于將超過正常工作時間的待命期間基本都視為了正常勞動，初看似乎不合理，但其所體現(xiàn)的卻是限制勞動者過度勞動、充分保護勞動者休息權的“傾斜保護”立法指導思想；同時，也不宜以非待命期間正常工時工資55元/小時為基數(shù)——畢竟該月還存在一定的待命時間。通過這一立法技術，可使勞動者當月待命期間長短直接影響到加班工資——設若該月總工時確定不變，待命時間和正常工作時間之和超過標準工時且二者此消彼長，待命時間越多，正常工作時間相對就少，就會導致其當月的加班工資亦會隨之減少，體現(xiàn)了積極作為的勞動給付與以靜待為主的待命狀態(tài)在工資上的差異。相對而言，這種方法可更好地平衡勞雇雙方利益，較為公平合理。

注釋：

① 參見：《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則(2020年修訂)》第121.481條。

② 參見：Council Regulation (EEC) No.3922/91, SUBPART O, OPS1.1095。

③ 常見事由主要有：第一，原計劃航班因天氣等原因無法按時返航，只能由備份空勤人員另組機組(含乘務組)，形成替補機組(含乘務組)，以替代該次航班原排班機組成員執(zhí)行飛行任務；第二，空勤人員因病因事等請假，無法按原排班計劃執(zhí)行飛行任務，而改由其他備份空勤人員替補該次飛行任務；第三，其他原因(如參加公務會議)導致需由備份空勤人員(含乘務員)替補飛行的情形。

④ 各國民航法上對于“空勤人員”的界定存在一定差異，但一般都會包括飛行員、機械師和空中乘務人員，如《中華人民共和國民用航空法》第39條規(guī)定，空勤人員包括駕駛員(公眾一般習慣上稱之為“飛行員”——筆者注)、飛行機械師和客艙乘務員三類人員。

⑤ 執(zhí)勤，是指機組成員按照合格證持有人的要求執(zhí)行的所有任務，包括但不限于飛行執(zhí)勤、置位、備份(包括主備份和其他備份)和培訓等。參見：中國《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則(2020年修訂)》第121.148條“概則”。

⑥ 中國《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則(2020年修訂)》對于飛行執(zhí)勤期的界定是：機組成員接受合格證持有人安排的飛行任務后(包括飛行、調機或轉場等)，從為完成該次任務而到指定地點報到時刻的開始，到飛機最后一次飛行后發(fā)動機關車且機組人員沒有再次移動飛機的意向為止的時間段。

⑦ 相關對價包括且不限于工資、法定最高工時限制、休息權保障、勞動保護及工傷權益等。

⑧ 值得注意的是，在空勤人員備份是否屬于執(zhí)勤問題上，中國是在《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則(2017年修訂)》(即“CCAR121-R5”)時，才確認備份屬于值勤，而此前對此并無明確規(guī)定。除中國現(xiàn)行模式外，域外民航立法在此方面也有著不同模式。第一種是美國模式，在機組成員和空勤人員的待命時間認定上予以區(qū)別對待。美國民航規(guī)章明確規(guī)定飛行機組成員(包括飛行員和飛行機械師)的機場待命和備份待命(包括Long-call Reserve和Short-call Reserve)計入飛行執(zhí)勤期(FDP)，當然也可計入執(zhí)勤期，但對于空勤人員的備份待命時間要否計入執(zhí)勤時間并未明確規(guī)定(參見：FAA 117.3 and FAA 121.467)。第二種是歐盟模式，在形式上，對包括空勤人員在內的全體空勤人員待命時間的認定上一視同仁，但實際上則授權各成員國自行確定。歐盟相關條例雖規(guī)定有關備份之規(guī)定一體適用于包括飛行員、機械師和空勤人員在內的所有空勤人員，但并未明確“備份”到底是否屬于執(zhí)勤，而規(guī)定由各成員國當局確定備份待命能否作為執(zhí)勤，與之相呼應，該規(guī)章在界定“休息期”時，未將“機場備份”狀態(tài)納入其中，對于其他備份狀態(tài)是否屬于休息更是語焉不詳(參見：OPS1.1090)。

⑨ 此《民航暫行辦法》系根據(jù)勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發(fā)〔1994〕503號)這一部委規(guī)章，并結合勞動部1995年12月21日《關于民航實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的批復》而制訂。