陳維

中國企業(yè)、公民等各類行為主體以及海外華人如何科學運用國際法體系和東道國法律正當維護自己的權(quán)益，在此過程中又如何統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治？這是中國在大國競爭時代所面臨的重要課題。

應(yīng)對這個課題，我們必須重新審視全球化與全球治理的時代意義與歷史定位，探尋當代國際法律秩序變革的歷史脈絡(luò)，在國際法治的寬廣視野中尋求可能的破解之策。主要的應(yīng)對之道大致包括三個層次，即熟悉東道國法律環(huán)境、加強我國涉外法治體系建設(shè)以及推進國際法理論與實踐創(chuàng)新。

東道國的法律環(huán)境首先屬于東道國的國內(nèi)法治范疇，但對中國企業(yè)、公民及其他各類行為主體而言，在涉及投資、貿(mào)易、留學、旅游等與個人權(quán)益乃至國家利益息息相關(guān)的行為中，對東道國法律的遵守與運用亦具有國際法治的意涵。

東道國的法律環(huán)境之所以重要，究其本質(zhì)而言，是因為以主權(quán)原則為核心的威斯特伐利亞體系，內(nèi)在地傾向于將“屬地管轄權(quán)”置于“屬人管轄權(quán)”之先。在企業(yè)、個人等各類行為主體維護其海外權(quán)益的普遍實踐中，東道國的法律環(huán)境通常都是不可回避的重要規(guī)定條件。

首先，熟悉東道國法律環(huán)境，有助于各類行為主體強化合規(guī)意識，防范和規(guī)避法律風險。例如，在“一帶一路”沿線國家及地區(qū)中，既有大陸法系國家，也有英美法系國家，既有在法制方面較為復雜而完備的國家，也有在法制完備程度、依法行政程度方面都存在較大缺陷、風險較大的國家，法律環(huán)境千差萬別。國內(nèi)企業(yè)進行海外投資，必須充分了解這個國家的宏觀法律環(huán)境，特別是對相關(guān)的部門法（如外商投資法律和政策、勞工法、外匯相關(guān)法律與政策、稅收法律與政策、簽證政策等）予以足夠的關(guān)注。此外，需了解東道國與中方是否簽訂了司法協(xié)助條約、雙邊投資協(xié)定、雙邊貿(mào)易協(xié)議或者雙邊稅收協(xié)定等。

其次，熟悉東道國法律環(huán)境，有助于各類行為主體在利益受到侵害時尋求現(xiàn)實可行的應(yīng)對之策。相比于國際法較低的約束力，東道國的國內(nèi)法律往往具有更高的強制性，如能尋找到合適的法律依據(jù)，可較為及時有效地處理企業(yè)和個人所面對的現(xiàn)實困境。無論是受10043號總統(tǒng)令影響的赴美學子們擬對美提起集體訴訟的嘗試，還是三一、華為、TikTok等企業(yè)對美國立法部門和行政部門發(fā)起訴訟的舉動，其基本依據(jù)都是美國的國內(nèi)法律，在美國司法權(quán)與行政權(quán)、司法權(quán)與立法權(quán)的制衡與對抗中，尋求可以利用的法律空間。

第三，熟悉東道國法律環(huán)境，有助于識別、阻斷和反制不合理的“長臂管轄”。近年來，美國基于自身利益不斷擴充并行使其“長臂管轄”的范圍，將其作為大國博弈的重要工具，涵蓋了反壟斷、出口管制、民事侵權(quán)、金融投資、網(wǎng)絡(luò)安全等眾多領(lǐng)域，對不服從美國國內(nèi)法的其他國家的實體或個人提出民事、刑事、貿(mào)易等制裁。2021年1月9日，中國商務(wù)部發(fā)布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，規(guī)定了中國公民、法人或其他組織遇到禁止或限制其與第三國正常經(jīng)貿(mào)活動的不當域外適用時的報告制度，同時規(guī)定了保障企業(yè)合法權(quán)益的多種救濟渠道，就是為了識別和應(yīng)對以美國為代表的一些國家對其國內(nèi)法的不當域外適用，維護中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，保護我公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

嚴格意義上而言，涉外法治建設(shè)屬于中國的國內(nèi)法治建設(shè)范疇，同時，其內(nèi)容亦屬于國際法治的一部分。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》強調(diào)，加強涉外法治工作，建立涉外工作法務(wù)制度，加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平?！凹訌娚嫱夥ㄖ误w系建設(shè)”的提法也出現(xiàn)在《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》中。

對中國公民、企業(yè)等各類行為主體而言，涉外法治體系建設(shè)將使其涉外權(quán)益的保護從被動轉(zhuǎn)向主動，從事后應(yīng)對轉(zhuǎn)向事前防范，從分散化走向體系化。

立法方面，改革開放后中國已制定了包括《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在內(nèi)的一系列涉外法律法規(guī)，為企業(yè)、公民等各類主體參與國際活動提供了基本的法律保障，但與實際需要仍有差距。

如何在尊重和遵守國際法準則的基礎(chǔ)上，堅持國內(nèi)法與國際法相互銜接和融合發(fā)展，充分發(fā)揮國內(nèi)法在解決涉外法律糾紛中的重要作用，是中國在涉外法律斗爭中進一步提升話語權(quán)、增強主動性的必由之路。截至目前，域外適用規(guī)則散見于中國各類法律和行政法規(guī)之中，如刑法、反壟斷法等，也已積累一些實踐。但總體上，確立域外效力的規(guī)則在目前中國法的許多重點領(lǐng)域中仍有缺位。

執(zhí)法方面，涉外工作法務(wù)制度的建立是一項嶄新而重要的要求，其目的正是為了保護本國駐外企業(yè)和公民的合法權(quán)益，是駐外使領(lǐng)館增強對本國駐外機構(gòu)、企業(yè)和公民領(lǐng)事保護的重要法律措施。加強涉外法律服務(wù)體制機制建設(shè)，包括涉外法治人才隊伍建設(shè)，也是重要的基礎(chǔ)性工作。此外，行政機關(guān)通過適當行使行政執(zhí)法權(quán)，從而在實踐中拓展中國法域外效力的做法也值得關(guān)注。例如，商務(wù)部發(fā)布《不可靠實體清單規(guī)定》，就是用行政手段反制裁的有力舉措。

司法方面，加強涉外審判體系和審判能力建設(shè)是重中之重，其中包括對管轄機制、審判工作機制、國際商事糾紛解決機制的探索等?！耙粠б宦贰眹H商事爭端解決機制和機構(gòu)的建立就是中國加強涉外法治體系建設(shè)的開創(chuàng)性舉措。繼2018年建立訴訟與調(diào)解、仲裁有機銜接的“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制之后，最高人民法院于2021年7月21日進一步上線了可為中外當事人提供立案、調(diào)解、證據(jù)交換、開庭等糾紛解決的全流程線上辦理服務(wù)的“一站式”國際商事糾紛多元化解決平臺，有力地提升了中國國際商事爭端解決的國際競爭力，也是中國企業(yè)、公民等各類行為主體以及海外華人群體等在國際商事爭端解決方面可以應(yīng)用的全新平臺。

進入新時代，構(gòu)建人類命運共同體的重要理念被寫入聯(lián)合國決議，得到國際社會廣泛認同，為國際法理論和實踐創(chuàng)新作出了重大貢獻。新型國際關(guān)系，共商共建共享的全球治理觀，共同、綜合、合作、可持續(xù)的新安全觀，重義守信的正確義利觀，交流互鑒的新型文明觀等重要理念極大豐富了中國在國際法領(lǐng)域的理念和實踐。

從維護中國企業(yè)和公民的海外利益角度看，推進國際法理論和實踐創(chuàng)新必須牢牢抓住推動構(gòu)建人類命運共同體這條主線，積極參與國際規(guī)則制定，推動國際法治朝著更加公正合理方向發(fā)展。在這個長遠的過程中，對幾對關(guān)系的處理值得深入思考，并在實踐中尋求平衡。

一是國際法“軟”和“硬”之間的關(guān)系。平權(quán)結(jié)構(gòu)和契約屬性使國際法對主權(quán)國家的約束力普遍不足。一般而言，基于約束力的差別，國際法可分為“軟法”和“硬法”。中國一貫主張通過平等對話協(xié)商、以和平方式解決分歧，“軟法”所具有的廣泛適應(yīng)性無疑具有重要的價值，但其適用往往也需要其他硬約束力規(guī)則的支持。而對國際法中強約束力的“硬法”的司法適用，總體上中國態(tài)度謹慎，僅在個別領(lǐng)域（如經(jīng)濟領(lǐng)域的WTO爭端解決機制）接受一定程度上的適用。在推進國際法理論和實踐創(chuàng)新的過程中，如何在對現(xiàn)行機制的擴大適用與適度接受之間尋求平衡，處理好“軟”和“硬”之間的關(guān)系，是日益重要的課題。

二是國際法“程序性”和“實質(zhì)性”之間的關(guān)系。國際法中有相當部分的規(guī)定是對國家間平等法律地位和對等交往程序等“程序性”的規(guī)定，這也使其成為國際規(guī)則和秩序的法律表達。而對國家具體行為的“實質(zhì)性”規(guī)定，具有更直接的治理意義，是國際法作為全球治理的基礎(chǔ)性手段的依據(jù)。伴隨著全球化的深化和全球治理的發(fā)展，國際法在推動全球治理體系變革和建設(shè)中愈加發(fā)揮不可替代的重要作用，如何在為國際法治提供中國立場和中國方案中兼顧“程序性”和“實質(zhì)性”的內(nèi)容，最大限度地參與安全、發(fā)展、人權(quán)、治理、生態(tài)環(huán)境、文明交流等多個領(lǐng)域的造法進程，是中國提高國際規(guī)則制定能力，增強國際事務(wù)話語權(quán)，參與和引領(lǐng)國際法治進程的重要支點。

三是國際法“守正”和“創(chuàng)新”之間的關(guān)系。國際法的發(fā)展正是在法的恒定性與現(xiàn)實的變動性之間的張力中促生的，因此，推動國際法創(chuàng)新符合國際法發(fā)展的內(nèi)生需求。百年未有之大變局更向我們提出了平衡國際法“守正”和“創(chuàng)新”的重要命題。

目前看來，美國一方面通過“退群”等行為背離多邊機制，另一方面也通過國內(nèi)法、雙邊協(xié)定及區(qū)域協(xié)定等試圖重塑全球規(guī)則。中國則堅定維護以聯(lián)合國為核心的國際體系，堅定維護以國際法為基礎(chǔ)的國際秩序，堅定維護聯(lián)合國在國際事務(wù)中的核心作用，做國際法治的堅定維護者和積極建設(shè)者，體現(xiàn)“守正”的擔當。

大國競爭時代地緣政治、地緣經(jīng)濟的深層沖突和對抗，在很大程度上都將會以“法律博弈”的形式呈現(xiàn)，這將對中國公民和企業(yè)，以及相關(guān)海外華人群體的整體處境帶來諸多復雜而深遠的影響。熟悉所在國的法律環(huán)境，加強中國涉外法治體系建設(shè)，推進國際法的理論和實踐創(chuàng)新，將是各類主體維護自身利益的必由之路。（作者為大連理工大學副教授）