文 / 李昊

一、商標(biāo)使用何以認(rèn)定：效果乎？意圖乎？

商標(biāo)使用在商標(biāo)法律體系中具有重要意義?？v觀各國的法律規(guī)定以及司法判例，商標(biāo)使用或是商標(biāo)權(quán)取得的必要前提，或是商標(biāo)權(quán)得以繼續(xù)維持的關(guān)鍵，或是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的必備要件，又或是以上三者同時(shí)具備。作為一個(gè)法律概念，商標(biāo)使用“對(duì)于商標(biāo)法的構(gòu)造具有原理上的重要性”；1. 蔣萬來：《商標(biāo)使用的恰當(dāng)定位與概念厘清》，載《政法論壇》2016年第3 期，第176 頁。作為一項(xiàng)法律規(guī)則，商標(biāo)使用塑造了“商標(biāo)法的基本結(jié)構(gòu)”。2. See Uli Widmaier, Use, Liability, and the Structure of Trademark Law, Hofstra Law Review, Vol.33:2, p.606 (2004).近年來，商標(biāo)使用在我國愈發(fā)受到關(guān)注。一部分原因是商標(biāo)使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)/確權(quán)的前置要件，如何理解與認(rèn)定商標(biāo)使用亟需明確；另一部分原因是“商標(biāo)使用認(rèn)定難”的現(xiàn)象在我國司法實(shí)踐中日漸凸顯，涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)案件的亂象是最佳例證。

一般而言，行為意圖與行為效果是用來區(qū)分行為方式是商標(biāo)使用還是非商標(biāo)使用的兩個(gè)主要的衡量因素。由于商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在多種可能，二者之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)可以是相互融合的統(tǒng)一性關(guān)系、相互排斥的對(duì)立性關(guān)系以及非此即彼的替代性關(guān)系?；诮y(tǒng)一性關(guān)系，商標(biāo)使用的成立需要行為人具有“識(shí)別商品來源的目的”，同時(shí)還要在消費(fèi)者群體中“起到識(shí)別商品來源的作用”。但是，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中非常少見。從現(xiàn)有情況來看，認(rèn)定商標(biāo)使用的兩種常用標(biāo)準(zhǔn)是“行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)”與“消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)”。前者完全基于行為人的主觀使用意圖進(jìn)行認(rèn)定，重點(diǎn)關(guān)注行為方式是否體現(xiàn)“識(shí)別商品來源的目的”，無需考慮消費(fèi)者的客觀認(rèn)知效果；后者則完全基于消費(fèi)者的客觀識(shí)別效果進(jìn)行認(rèn)定，重點(diǎn)關(guān)注行為結(jié)果是否“起到了識(shí)別商品來源的作用”，無需關(guān)注行為人的主觀意圖。既有判例表明，我國司法實(shí)踐通常只會(huì)在上述標(biāo)準(zhǔn)中選擇一種用于認(rèn)定商標(biāo)使用，從而致使行為意圖與行為效果形成對(duì)立性的關(guān)系結(jié)構(gòu)。對(duì)此，有學(xué)者指出在滿足“商業(yè)性”的條件下，行為意圖與行為效果在商標(biāo)使用的構(gòu)成要件上是非此即彼的關(guān)系，二者之一滿足“識(shí)別商品來源”的要求即可成立商標(biāo)使用。3. 參見黃心蕊：《商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的不同含義解讀》，載《中華商標(biāo)》2016年第10 期，第70 頁。

由于行為意圖具有天然的模糊性，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)于“使用”的理解更傾向以行為效果作為導(dǎo)向，故消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)在我國商標(biāo)法領(lǐng)域甚為流行。一方面，理論界通常將我國《商標(biāo)法》第48 條之“用于識(shí)別商品來源”解釋為“起到識(shí)別商品來源的作用”或“具有識(shí)別商品來源的效果”。這一結(jié)論的推導(dǎo)過程包括三種路徑。其一，“用于識(shí)別商品來源”是“起到識(shí)別商品來源作用”的同義語，二者無需區(qū)分。4. 參見姚鶴徽：《商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中“商標(biāo)使用”地位之反思與重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5 期，第150頁；余暉：《涉外定牌加工行為定性及其對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判定的影響——以最高人民法院“PRETUL”案判決為視角》，載《中華商標(biāo)》2016年第4 期，第65 頁。其二，“用于識(shí)別商品來源”是一語雙關(guān)，既形容行為人識(shí)別商品來源的主觀意圖，也描述消費(fèi)者識(shí)別商品來源的客觀感受。5. 參見洪婧、祝芳：《商標(biāo)描述性正當(dāng)使用及混淆可能性的合理判斷》，載《中華商標(biāo)》2018年第4 期，第79 頁。其三，“用于識(shí)別商品來源”與“起到識(shí)別商品來源的作用”是“有因必有果”的關(guān)系，前者是后者的充分條件。6. 參見黃匯、謝申文：《駁商標(biāo)被動(dòng)使用保護(hù)論》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第7 期，第89 頁。另一方面，司法實(shí)踐在案件審理過程中遵循多元化的商標(biāo)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。核心理念是：由于商標(biāo)使用在侵權(quán)與確權(quán)等不同語境下，對(duì)消費(fèi)者識(shí)別效果的要求存在差異，所以商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能一以貫之。具體到涉外定牌加工案件亦是如此，有觀點(diǎn)已經(jīng)指出涉外定牌加工構(gòu)成商標(biāo)維持意義上的使用，但不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)意義上的使用。7. 參見曹佳音：《我國商標(biāo)法中“商標(biāo)使用”概念辨析——以貼牌加工為線索》，載《北方法學(xué)》2016年第2 期，第27-39 頁。

然而，適用消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)存在制度困境。首先，消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)對(duì)第48 條存在誤讀。有學(xué)者指出，盡管商標(biāo)使用的認(rèn)定應(yīng)以“識(shí)別商品來源的作用”為判斷要件，但是“用于識(shí)別商品來源”的立法本意實(shí)則是對(duì)行為人主觀意圖的規(guī)定。8. 參見汪澤：《商標(biāo)功能的演進(jìn)與保護(hù)制度的發(fā)展》，http://wap.zuel.edu.cn/2018/0712/c1236a196283/page.htm, 最后訪問日期：2022年12 月13 日。另見汪澤：《民法思維與商標(biāo)權(quán)救濟(jì)》，商務(wù)印書館2020年版，第82 頁。其次，我國《商標(biāo)法》未對(duì)商標(biāo)使用采用類型化的定義方式。在已有第48 條概括性定義的情況下，采取多元化的商標(biāo)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)致使同一行為因所處語境不同而得到不一致的法律評(píng)價(jià)，最終破壞商標(biāo)法自洽的邏輯體系。

盡管如此，行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)目前尚未得到多數(shù)人的支持。支持者認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，商標(biāo)使用與混淆可能性相互獨(dú)立互不干擾：前者對(duì)應(yīng)的是商標(biāo)侵權(quán)的“行為”，以行為人的主體意圖為判斷標(biāo)準(zhǔn)；后者考察的是商標(biāo)侵權(quán)的“結(jié)果”，以消費(fèi)者的識(shí)別效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。9. 參見呂炳斌：《商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的地位與認(rèn)定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第87 頁。有學(xué)者對(duì)此堅(jiān)決反對(duì)，他指出商標(biāo)使用在侵權(quán)判斷中處于附庸地位，只用于貼合混淆可能性的結(jié)論。10. 參見趙旭：《商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)前提的反思》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第9 期，第68 頁。還有反對(duì)者認(rèn)為，“識(shí)別商品來源的效果”與“混淆可能性或淡化可能性的后果”不同，不能將前者從商標(biāo)使用的判斷要件中剝離。11. 參見劉維：《論商標(biāo)使用行為的獨(dú)立性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6 期，第66 頁。從某種意義上來說，以上反對(duì)觀點(diǎn)均是基于“消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)”得出。

綜上所述，商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亟需明確。相關(guān)行為方式是否構(gòu)成商標(biāo)使用，究竟是適用“行為人主體標(biāo)準(zhǔn)”還是“消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定？現(xiàn)階段，我國《商標(biāo)法》正處于“十字路口”，必須在二者中做出選擇。

二、商標(biāo)使用何以理解：為何借助傳播學(xué)？

（一）商標(biāo)使用的既有解釋路徑及其問題

商標(biāo)使用在商標(biāo)法中具有兩種解釋路徑。一種是從商標(biāo)法的原理出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為商標(biāo)使用是內(nèi)生于“商標(biāo)”的概念，對(duì)商標(biāo)的實(shí)際生成具有重要意義。12. 參見劉鐵光、吳玉寶：《“商標(biāo)使用”的類型化及其構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的多元化》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第11 期，第46 頁。既然如此，商標(biāo)法究竟是先有了“商標(biāo)”的概念，還是先有了“商標(biāo)使用”的概念？另一種路徑是適用交叉學(xué)科的分析方法，這在商標(biāo)法領(lǐng)域十分常見。一方面，商標(biāo)標(biāo)志具有多元屬性，不宜局限在適用傳統(tǒng)的法律原理來研究商標(biāo)使用。13. 參見劉維：《論商標(biāo)使用行為的獨(dú)立性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6 期，第65 頁。另一方面，第二性的法律具有應(yīng)然性，不能無視具有實(shí)然性的第一性現(xiàn)實(shí)，14. 參見李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1 期，第96 頁。商標(biāo)與商標(biāo)使用都是法律概念，需要從第一性的客觀世界來理解和定義。

因此，理論界多次適用其他學(xué)科的理論知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)邏輯來分析商標(biāo)使用。首先，“二元符號(hào)學(xué)”視角下的商標(biāo)使用是任意性原理中實(shí)現(xiàn)所指和能指一體化的“意指”。具體可以理解為固化商標(biāo)符號(hào)能指和所指的“意指過程”，15. 參見付繼存：《商標(biāo)法的價(jià)值構(gòu)造研究——以商標(biāo)權(quán)的價(jià)值與形式為中心》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第332 頁。也可以理解為對(duì)“意指結(jié)果”即商標(biāo)標(biāo)志16. 參見王太平：《論商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位》，載《法學(xué)》2017年第8 期，第121 頁。或背后“指代關(guān)系”17. 參見盧海君：《商標(biāo)權(quán)客體新論——反不正當(dāng)競(jìng)爭法視野下的商標(biāo)法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第11 期，第17-18 頁。的使用。無論采用哪一種理解方式，都包含消費(fèi)者的認(rèn)知效果。其次，“行為心理學(xué)”視角下的商標(biāo)使用相當(dāng)于“刺激－反應(yīng)理論”構(gòu)造的“輸入→內(nèi)部過程→輸出”的流程。商標(biāo)使用先為消費(fèi)者提供一種外在“刺激”，18. 參見姚鶴徽：《商標(biāo)混淆可能性研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第110 頁。后促使消費(fèi)者產(chǎn)生一系列心理活動(dòng)，最終做出消費(fèi)決策即“反應(yīng)”。19. 參見姚鶴徽，申雅棟：《商標(biāo)本質(zhì)的心理學(xué)分析》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第4 期，第135 頁。在此過程中，經(jīng)營者實(shí)施的使用行為起到了保持和固化消費(fèi)者認(rèn)知的作用。最后，“狹義信息論”視角下的商標(biāo)使用可以理解為從信源到信宿的整個(gè)通信過程，也可以理解為通信過程中的“編碼”環(huán)節(jié)，前者在理論界更受認(rèn)可。商標(biāo)通信的全過程不但要求使用人具有“識(shí)別商品來源”的主觀意圖，而且要求使用行為在相關(guān)公眾中“起到識(shí)別商品來源”的作用。20. 參見劉維：《論商標(biāo)使用行為的獨(dú)立性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6 期，第65 頁。相較而言，“編碼”僅指經(jīng)營者把商品信息附載在商標(biāo)標(biāo)記之上的行為，21. 參見王太平：《商標(biāo)本質(zhì)的結(jié)構(gòu)功能分析》，載劉春田主編:《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》(第3 卷)，商務(wù)印書館2008年版，第313 頁。不考慮消費(fèi)者的認(rèn)知效果。

由是觀之，上述研究成果均在第一性本質(zhì)上，主張消費(fèi)者的識(shí)別效果是商標(biāo)使用的內(nèi)在構(gòu)成要素。結(jié)合第一種解釋路徑在第二性的法律上同樣主張商標(biāo)使用需要具備識(shí)別商品來源的效果，有理由認(rèn)為商標(biāo)使用的第一性本質(zhì)、商標(biāo)使用的第二性法律解釋以及商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之間存有內(nèi)在聯(lián)系。未能準(zhǔn)確把握商標(biāo)使用的本質(zhì)是誤讀第48 條之“用于識(shí)別商品來源”，乃至司法實(shí)踐普遍適用“消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)”的根本原因。

（二）商標(biāo)使用之傳播學(xué)解釋路徑的提出

既然上述解釋路徑無法解決當(dāng)前司法實(shí)踐中認(rèn)定商標(biāo)使用的混亂局面，那么就需要尋找新的分析工具來對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行解釋?；谏唐沸畔⒌膫鞑W(xué)原理來分析商標(biāo)使用具有可行性?！皞鞑ァ笨梢詮娜齻€(gè)維度進(jìn)行理解，分別是行為、過程和系統(tǒng)。22. 參見郭慶光：《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第5 頁。此前，理論界經(jīng)常會(huì)將商標(biāo)使用與商品信息的傳播聯(lián)系在一起。盡管尚未形成系統(tǒng)性的論述，但現(xiàn)有研究可以從上述三個(gè)維度進(jìn)行歸納。其一，將商標(biāo)使用理解為“傳播行為”。有學(xué)者指出商標(biāo)使用是一種傳播行為，非用于指示商品來源的行為不是傳播行為。23. 參見何鵬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)傳播權(quán)論——尋找權(quán)利束的“束點(diǎn)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第1 期，第26 頁。其二，將商標(biāo)使用理解為“傳播過程”。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為“商標(biāo)使用具有信息交流和傳遞功能”“這種有效的使用會(huì)給商標(biāo)注入信息交流的價(jià)值”。24. 王芳：《Trips 協(xié)定下注冊(cè)商標(biāo)的使用要求》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第10，12 頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)使用主要用來傳播商品信息，經(jīng)營者與消費(fèi)者分別是信源和信宿，傳播媒介既包括像報(bào)紙和電視這樣的大眾媒體，也有商標(biāo)和商品包裝這類獨(dú)特的傳播手段。25. 參見徐揚(yáng)：《標(biāo)志與傳播》，吉林大學(xué)出版社2011年版，第7 頁。有學(xué)者圍繞商標(biāo)顯著性的形成與喪失，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用（更多是指廣告、媒介對(duì)商標(biāo)的宣傳性使用）對(duì)消費(fèi)者具有勸服作用。26. 參見程德安：《傳播學(xué)中的商標(biāo)》，載《中華商標(biāo)》2006年第7 期，第61-62 頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)傳播是經(jīng)營者通過各種傳播手段持續(xù)地與消費(fèi)者進(jìn)行溝通、交流與互動(dòng)，以期最大化地增加商標(biāo)資產(chǎn)的過程。27. 參見杜國清，陳怡：《品牌傳播理論與實(shí)務(wù)》，中國傳媒大學(xué)社2018年版，第22 頁。其三，將商標(biāo)使用理解為“傳播系統(tǒng)”。國外學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)法早期確立了以保護(hù)信息傳播為基礎(chǔ)的立法模式，用來糾正商標(biāo)假冒導(dǎo)致的信息錯(cuò)誤。28. See Robert G. Bone, Hunting goodwill: a history of the concept of goodwill in trademark law, Boston University Law Review, Vol.86:3, p.549-556 (2006).還有國外學(xué)者主張現(xiàn)代商標(biāo)法應(yīng)回歸到“信息傳播系統(tǒng)”的立法模式，商標(biāo)權(quán)的使用效力與禁用效力都旨在向市場(chǎng)傳遞可靠的信息。29. See Lionel Bently, From Communication to Thing: Historical Aspects of the Conceptualization of Trade Marks as Property, in Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research, England: Edward Elgar Publishing Press, 2008.遺憾的是，上述研究均未能在傳播學(xué)視角下對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行系統(tǒng)化闡述。

作為一種分析工具，傳播學(xué)理論為我們提供了三種不同的理解維度用以科學(xué)界定商標(biāo)使用的現(xiàn)實(shí)意義與法律意義。具體而言，傳播行為不考慮消費(fèi)者的識(shí)別效果，只關(guān)注商標(biāo)使用人的主觀意圖；傳播過程著眼于商標(biāo)使用的動(dòng)態(tài)性，考察商標(biāo)從經(jīng)營者傳遞到消費(fèi)者過程中的一系列環(huán)節(jié)和因素；傳播系統(tǒng)把商標(biāo)使用看作是“過程的集合體”，不但考察某種具體的商標(biāo)使用，而且考察各種商標(biāo)使用之間的關(guān)系?？梢?，傳播學(xué)原理未過分夸張效果要件在信息傳播中的地位，而是將之合理地置于傳播過程的概念下。這或許可以理清商標(biāo)使用行為、行為意圖以及行為效果三者之間的內(nèi)在關(guān)系，為最終選擇適用“行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)”還是“消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)”來界定商標(biāo)使用提供依據(jù)。

三、信息傳播維度下“商標(biāo)使用”的三重意義

“商標(biāo)使用”在我國《商標(biāo)法》中具有三個(gè)維度的意義，需要進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。傳播行為維度下的商標(biāo)使用具有唯一性的解釋，特指行為人“用于識(shí)別商品來源”的使用行為；傳播過程維度下的商標(biāo)使用是在商標(biāo)使用行為的基礎(chǔ)上，附加多元化商標(biāo)使用效果后形成的商標(biāo)確權(quán)性使用或者商標(biāo)侵權(quán)性使用；傳播系統(tǒng)維度下的商標(biāo)使用是以《商標(biāo)法》第四十八條定義的商標(biāo)使用行為為基點(diǎn)，與其他條款中的商標(biāo)使用效果共同構(gòu)成完整的商標(biāo)使用制度體系。

（一）傳播行為維度下的“商標(biāo)使用行為”

傳播行為的核心是向外界傳播信息。個(gè)體的傳播行為是通過自我表達(dá)來使外界充分了解和評(píng)價(jià)自己，從而實(shí)現(xiàn)從自我認(rèn)知到相互認(rèn)知的傳播動(dòng)機(jī)；自我表達(dá)是指?jìng)鞑フ呓柚Z言、行為以及其他表達(dá)形式，來將自己的心情、意志、態(tài)度以及身份地位等向他人加以表達(dá)的活動(dòng)。30. 參見郭慶光：《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第74-76 頁。質(zhì)言之，自我表達(dá)是行為人傳播意圖的可視化。

商標(biāo)使用是一種傳播行為。我國《商標(biāo)法》第四十八條從“使用對(duì)象、使用方式以及使用意圖”三個(gè)方面對(duì)“商標(biāo)的使用”進(jìn)行定義。三者之間，“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖是通過使用對(duì)象和使用方式實(shí)現(xiàn)可視化，前者是判定商標(biāo)使用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，后兩者是具體的判斷對(duì)象。而能否使理性消費(fèi)者感知到經(jīng)營者的使用意圖是商標(biāo)使用行為成立的關(guān)鍵。

圖1 傳播行為維度下的商標(biāo)使用行為

首先，經(jīng)營者是否具有“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖是判斷商標(biāo)使用行為的核心標(biāo)準(zhǔn)。商品信息的傳播主要包括以口頭傳播為主的非文字符號(hào)形式，和以商標(biāo)使用為主的文字符號(hào)形式。在早期的交易市場(chǎng)中，經(jīng)營者與消費(fèi)者是通過面對(duì)面的方式來傳播商品信息并完成交易。工業(yè)革命之后，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步與交易市場(chǎng)的持續(xù)擴(kuò)張，遠(yuǎn)程交易逐漸成為主要貿(mào)易形式，口頭傳播的弊端日漸凸顯。在這種情況下，經(jīng)營者迫切需要找到一種可以打破時(shí)空界限的新途徑，來向消費(fèi)者表明商品的來源。商標(biāo)能夠起到減少交流成本和簡化購物過程的作用。此后至今，商標(biāo)使用行為成為經(jīng)營者用于傳播商品信息的主要途徑。可見，“用于識(shí)別商品來源的目的”是商標(biāo)使用行為的核心要件。為此，立法者反復(fù)斟酌，一度在修訂案中采用過“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用的行為”的表述，31. 2011年公布的《商標(biāo)法》(修訂草案征求意見稿)第51 條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指為生產(chǎn)、經(jīng)營目的將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用的行為。但最終還是在《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)“用于識(shí)別商品來源”的目的要件予以認(rèn)可。這一點(diǎn)也可以在《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》得到證實(shí)。32. 參見郎勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第95 頁。此舉成功地將諸如在地圖上標(biāo)注各種美食的商標(biāo)等此類不具有指示商品來源（地圖）目的的行為排除在外。33. 參見袁曙宏主編：《商標(biāo)法與商標(biāo)法實(shí)施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第57 頁。與此同時(shí)，為避免產(chǎn)生歧義，立法者還對(duì)第48 條的官方譯文進(jìn)行了修改，將“用于識(shí)別商品來源”中的“用于”由此前的“in order to”34. “The use of trademarks as stipulated in this Law refers to the affixation of trademarks to commodities, commodity packaging or containers, as well as commodity exchange documents or the use of trademarks in advertisements, exhibitions, and for other commercial activities, in order to identify the source of the goods.” 轉(zhuǎn)引自董炳和：《論商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用——商標(biāo)法第四十八條的解釋方法》，https://mp.weixin.qq.com/s/jAwpxALmGKVzxVVsZRd_kA, 訪問日期：2022年8 月29 日。改譯為“for the purpose of”35. “For the purpose of this Law, the use of trademarks shall refer to the use of trademarks on goods, the packaging or containers of goods and the transaction documents of goods, as well as the use of trademarks for advertising, exhibition and other commercial activities for the purpose of identifying the sources of goods.”參見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）法規(guī)數(shù)據(jù)庫，https://wipolex.wipo.int/en/text/579988, 最后訪問日期：2022年9 月6 日。，進(jìn)一步明確該術(shù)語是對(duì)經(jīng)營者主觀意圖的規(guī)定。

其次，“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖可以通過使用對(duì)象即商標(biāo)標(biāo)志來進(jìn)行可視化的判斷。商標(biāo)所攜帶的“意義”（商品信息）是通過“同型結(jié)構(gòu)”即經(jīng)營者所使用的標(biāo)志來傳遞的。36. 參見易健雄、蒲奕：《“信息”與知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第2 期，第26頁。既然商標(biāo)標(biāo)志是傳播行為的客體，那么商標(biāo)標(biāo)志的設(shè)計(jì)事關(guān)傳播內(nèi)容，會(huì)對(duì)后續(xù)有效傳遞商品信息產(chǎn)生影響。一般來說，那些特點(diǎn)鮮明、容易記憶的商標(biāo)標(biāo)志更易吸引消費(fèi)者的注意。包括商標(biāo)在內(nèi)的標(biāo)志都具有三種不同維度的“意義”，分別是意圖意義（也稱為“傳播者的意義”）、文本意義（也稱為“標(biāo)志的本體意義”）和解釋意義（也稱為“受傳者的意義”）：意圖意義是行為人締造和使用標(biāo)志的主觀想法；意圖意義表現(xiàn)于標(biāo)志，在文本意義中實(shí)現(xiàn)具體化。37. 參見趙毅衡：《符號(hào)學(xué)原理與推演》，南京大學(xué)出版社2011年版，第50-53 頁；郭慶光：《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第41 頁。如果意圖意義沒有在標(biāo)志的文本意義中實(shí)現(xiàn)，“識(shí)別商品來源”就只是經(jīng)營者的一廂情愿；如果標(biāo)志的文本意義體現(xiàn)了意圖意義，那么“識(shí)別商品來源”在商標(biāo)中就具有追溯可能性。由是觀之，商標(biāo)的固有顯著性是商標(biāo)標(biāo)志文本意義的直接體現(xiàn)。根據(jù)“商標(biāo)五分法”，經(jīng)營者設(shè)計(jì)的商標(biāo)以其固有顯著性為分類標(biāo)準(zhǔn)，從高到低可以劃分為臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)、暗示商標(biāo)、描述性詞匯和通用名稱五類。在“商品信息爆炸”的時(shí)代，商標(biāo)標(biāo)志的固有顯著性越高，消費(fèi)者越會(huì)將之作為某一產(chǎn)品出處的證明，而不會(huì)理解為是對(duì)其所附著產(chǎn)品的描述或裝飾。38. See Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol.51:3, p.621 (2004).因此，高固有顯著性的商標(biāo)標(biāo)志更易被消費(fèi)者感知到“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖。

但是，并非所有的商標(biāo)標(biāo)志都具有較高的固有顯著性，商標(biāo)的使用方式也可以作為“用于識(shí)別商品來源”可視化的判斷對(duì)象之一。傳播行為必須具有發(fā)散性，39. 劉然主編：《現(xiàn)代漢語辭?！?，遼海出版社2003年版，第150 頁。消費(fèi)者無法接觸到商標(biāo)的使用方式難以稱之為“傳播”，故不構(gòu)成商標(biāo)使用行為。經(jīng)營者無論采用何種方式，都應(yīng)當(dāng)通過商標(biāo)將商品信息送達(dá)到潛在的消費(fèi)者。40. See Mishawaka Rubber & (and) Woolen Manufacturing Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203 (1942).其一，行為人必須實(shí)際實(shí)施第四十八條前半段規(guī)定的使用商標(biāo)的行為方式，做到“主動(dòng)使用”。前述傳播行為的機(jī)理表明，傳播者只有實(shí)施自我表達(dá)才能向外界傳遞內(nèi)心的意圖。商標(biāo)使用行為人應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地去表達(dá)傳遞商品來源的意圖，所以商標(biāo)使用行為必須是積極、主動(dòng)的，而不能是消極、被動(dòng)的。41. 參見李士林：《論商標(biāo)使用與不使用的界定》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2012年第4 期，第50 頁。其二，商標(biāo)使用行為必須發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，做到“商業(yè)使用”。在封閉環(huán)境下試圖實(shí)施傳播行為是徒勞無獲的，商標(biāo)的使用方式只有發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中才具有商標(biāo)使用行為的法律意義。對(duì)于商業(yè)活動(dòng)范圍的理解，有廣義和狹義之分。廣義上的“商業(yè)活動(dòng)”泛指一切與商品交易有關(guān)的行為，包括買賣活動(dòng)、商品流通以及其他經(jīng)濟(jì)行為等都屬于商業(yè)活動(dòng)的范疇。相比之下，狹義上的“商業(yè)活動(dòng)”是指“必須影響或可能影響所有人的商標(biāo)的功能之一”。42. See Arsenal Football Club plc v. Mattbew Reed, Case C-206/01 (2003), para. 40, 42.本文認(rèn)為，只要使用場(chǎng)所在市場(chǎng)具有流通可能性就符合“商業(yè)活動(dòng)”的要求。換言之，商品的實(shí)際銷售以及實(shí)際銷售前的商業(yè)環(huán)節(jié)都屬于“商業(yè)活動(dòng)”的范疇。如果商標(biāo)不能在市場(chǎng)流通，消費(fèi)者不可能感知到商標(biāo)的存在。諸如將標(biāo)志使用在合同、發(fā)票等內(nèi)部文件的行為，由于商標(biāo)未實(shí)際進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域，這些使用方式都屬于物理貼附行為。其三，商標(biāo)的使用方式應(yīng)當(dāng)使消費(fèi)者在面對(duì)商品時(shí)感知到商標(biāo)的存在，做到“公開使用”。傳播行為的實(shí)現(xiàn)與傳播者選擇的傳播方式密切相關(guān)，如果自我表達(dá)的方式無法被一般人感知，那么傳播行為未實(shí)際發(fā)生。早在2009年的“輝瑞案”43. 參見最高人民法院(2009)民申字第268 號(hào)民事裁定書。中，最高人民法院就指出消費(fèi)者在選擇商品的時(shí)候，不可能看到被包裝在不透明錫紙內(nèi)的商標(biāo)，這種不可見的使用方式不構(gòu)成商標(biāo)使用行為。其四，商標(biāo)需要置于商品的合適位置，使理性消費(fèi)者能夠認(rèn)識(shí)到該標(biāo)志是商標(biāo)，做到“突出使用”。否則，即便標(biāo)志是在公開狀態(tài)下使用，也無法體現(xiàn)“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖。美國學(xué)者通過修改某一描述性商標(biāo)的使用位置、大小和顏色，在消費(fèi)者群體中進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示：同一商標(biāo)在不同使用方式下，會(huì)出現(xiàn)截然不同的感知結(jié)果；標(biāo)志在商品中所處的位置及其大小和顏色越醒目，被認(rèn)為是商標(biāo)使用行為的可能性就越大。44. See Thomas R. Lee, Eric D. DeRosia & Glenn L. Christensen, An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness, Arizona State Law Journal, Vol.86:3, p.1097-1100 (2009).因此，商標(biāo)標(biāo)志具體使用的背景、位置、方式、大小和顏色會(huì)影響使用意圖的感知。45. See Mantra Group Pty Ltd v Tailly Pty Ltd., (No 2) [2010] FCA 291, para. 50值得一提的是，突出使用同樣也是辨別商標(biāo)描述性使用和指示性使用的重要標(biāo)準(zhǔn)。不過，根據(jù)“是”與“非”的邏輯關(guān)系，“商標(biāo)使用行為”的對(duì)立面是“非商標(biāo)使用行為”，而描述性使用和指示性使用等商標(biāo)正當(dāng)使用行為不完全與非商標(biāo)使用行為的范圍重合。換言之，我國《商標(biāo)法》第五十九條第一款對(duì)商標(biāo)描述性使用的規(guī)定只是列舉一種非商標(biāo)使用行為的典型方式，不是所有的非商標(biāo)使用行為都是商標(biāo)的描述性使用。46. 參見凌宗亮：《商標(biāo)性使用在侵權(quán)訴訟中的作用及其認(rèn)定》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第9 期，第79 頁。總之，我們不能簡單認(rèn)為只要具有第四十八條前半段規(guī)定的“物理貼附”或“觀念貼附”這兩類使用方式就構(gòu)成商標(biāo)使用行為，而應(yīng)當(dāng)遵循“用沒用－在哪用－怎么用”的判斷邏輯，具體從“主動(dòng)使用、商業(yè)使用、公開使用以及突出使用”四個(gè)方面依次判斷“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖。凡是不能同時(shí)滿足全部要求的行為方式均不屬于商標(biāo)使用行為，所以諸如非傳播行為，以及“非用于識(shí)別商品來源”的傳播行為，都不是商標(biāo)使用行為。

最后，“用于識(shí)別商品來源”的判斷適用“合理人”或“一般人”的擬制人標(biāo)準(zhǔn)，47. 參見孔祥俊：《論我國商標(biāo)司法的八個(gè)關(guān)系——紀(jì)念<商標(biāo)法>頒布30 周年》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第7 期，第19-20 頁。判斷主體是理性消費(fèi)者。包括商標(biāo)使用行為在內(nèi)的各類傳播行為能否成立都由其特定的受眾進(jìn)行判斷。關(guān)于商標(biāo)使用行為的判斷主體，理論界現(xiàn)有四種方案可供選擇：（1）相關(guān)消費(fèi)者，例如我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第六條規(guī)定商標(biāo)使用行為須“足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”；（2）相關(guān)公眾，我國《商標(biāo)法》在第三次修法過程中曾考慮過以相關(guān)公眾作為商標(biāo)使用行為的判斷主體；48. 2009年4 月28 日公布的《商標(biāo)法》(第三次修改草案)第60 條第1 款規(guī)定：商標(biāo)的使用是指在商業(yè)活動(dòng)中，將商標(biāo)用于以下情形，使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)。參見張偉君：《〈商標(biāo)法〉關(guān)于“商標(biāo)的使用”定義條款由來、含義及其評(píng)價(jià)》，載《今日財(cái)富(中國知識(shí)產(chǎn)權(quán))》2016年第4 期，第51 頁。（3）理性消費(fèi)者，有學(xué)者指出商標(biāo)使用行為的本質(zhì)決定其必須采用理性消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)；49. 參見袁鋒：《論商標(biāo)侵權(quán)性使用——兼論我國<商標(biāo)法>第48 條的理解與適用》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第11期，第16 頁。（4）商標(biāo)使用者，有觀點(diǎn)指出“使用者”在商標(biāo)使用制度中居于軸心位置。50. See Ilanah Simon Fhima, Embellishment: Trade Mark Use Triumph or Decorative Disaster, European Intellectual Property Review, Vol.28:6, p.321-328 (2006).其中，第四種方案最易排除?！渡虡?biāo)法》第四十八條之所以在《商標(biāo)法實(shí)施條例》（2002年版）第三條的基礎(chǔ)上，對(duì)“商標(biāo)的使用”附加“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖，實(shí)質(zhì)上是要求經(jīng)營者的使用必須向消費(fèi)者傳遞商品來源的信息，51. 參見林秋萍：《質(zhì)疑商標(biāo)使用的識(shí)別作用——對(duì)〈商標(biāo)法〉第48 條的思考及建議》，載《中華商標(biāo)》2017年第8期，第81 頁。以確?！跋M(fèi)者認(rèn)識(shí)到經(jīng)營者是為了指示商品來源而使用商標(biāo)”。52. 參見張德芬：《商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第9 期，第4 頁。在剩余的方案中，（1）與（2）的差別是：商標(biāo)法中的“公眾”還包括“經(jīng)營者”，“消費(fèi)者”只是“公眾”的主體類型之一。53. 參見周賀微：《商標(biāo)法中“相關(guān)公眾”的適用研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第11 期，第45 頁。與前兩者相比，理性消費(fèi)者不受到“相關(guān)”一詞的修飾，無需考慮與商標(biāo)或商品類別的關(guān)系度，54. 參見李永明、劉筱童：《商標(biāo)法中“相關(guān)公眾”的范圍界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期，第104 頁。故消費(fèi)者的主體范圍遠(yuǎn)大于（1）與（2）。本文贊成將“理性消費(fèi)者”作為“用于識(shí)別商品來源”的判斷主體。這是因?yàn)榉蓪?duì)于“一般人”的要求通常來自品質(zhì)和能力方面，55. 楊志利：《論合同解釋上的主客觀主義與理性人標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2014年第5 期，第56 頁。以及“具有一般的智力、技能與處事能力以及社會(huì)中一般人所擁有的經(jīng)驗(yàn)見識(shí)和邏輯推理能力”。56. 蔣文玉：《理性人標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)行為中的適用研究》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第12 期，第57 頁。除非存在特殊要求，“一般人”的構(gòu)造過程中通常不會(huì)考慮主體的知識(shí)因素和地域因素?！跋嚓P(guān)公眾”在主體范圍上不但包括經(jīng)營者，還與“相關(guān)消費(fèi)者”一樣都對(duì)判斷主體的認(rèn)知水平即“相關(guān)商品類別的知識(shí)儲(chǔ)備”提出了較高要求。57. 參見周賀微：《商標(biāo)法中“相關(guān)公眾”的適用研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第11 期，第46-47 頁。但是，“用于識(shí)別商品來源”的判斷只看消費(fèi)者能否在標(biāo)志的使用方式中感受到商標(biāo)的存在，不要求消費(fèi)者對(duì)商品有著較高的熟悉度。因此，選擇范圍更為廣泛的“理性消費(fèi)者”作為判斷主體更為適宜。

綜上所述，如果參照“AIDA”原則，那么廣告宣傳或者商品銷售一般會(huì)經(jīng)歷Attention（引起注意）、Interest（發(fā)生興趣）、Desire（產(chǎn)生欲望）、Action（促成行動(dòng)）等四個(gè)階段，而對(duì)其中商標(biāo)使用行為的考察，應(yīng)當(dāng)停留在使理性消費(fèi)者感知到商標(biāo)存在的“引起注意”階段，而不包括以相關(guān)公眾作為判斷主體的后三個(gè)階段。

（二）傳播過程維度下的“商標(biāo)確權(quán)性/侵權(quán)性使用”

“人際傳播”是個(gè)人與個(gè)人之間的信息傳播活動(dòng)，包括從“準(zhǔn)備”到“實(shí)施”再到“作用于某一受傳者心理”的過程。58. 參見郭慶光：《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第61-71 頁。其中，傳播者和受傳者作為參與傳播的兩個(gè)主體分列信源與信宿。一次完整的人際傳播主要包括“傳播者的自我表達(dá)”以及“受傳者的自我認(rèn)知”兩個(gè)階段。如前所述，自我表達(dá)需要建立在自我認(rèn)知的基礎(chǔ)之上，具體指?jìng)鞑フ邽閷?nèi)心的傳播意圖表露于他人而實(shí)施的具體活動(dòng)，通常以“傳播行為”來代之；自我認(rèn)知是受傳者對(duì)新信息作出認(rèn)識(shí)、推理和判斷的反應(yīng)，同時(shí)還可能會(huì)引起受傳者心理、態(tài)度的變化以致最終做出“反饋”行為，通常以“傳播效果”來代之。59. 參見郭慶光：《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第71-77，172 頁。對(duì)于二者的關(guān)系，傳播行為是在受傳者中產(chǎn)生傳播效果的前提，但是無法控制和預(yù)知傳播效果。相比之下，前述行為心理學(xué)完全抹殺受傳者自我認(rèn)知的能力，認(rèn)為“刺激”與“反應(yīng)”是一體兩面的關(guān)系，受傳者只能被動(dòng)接受傳播者灌輸?shù)母鞣N思想，所以行為的兩項(xiàng)構(gòu)成要素是“刺激”和“反應(yīng)”。如今，“刺激－反應(yīng)”理論已經(jīng)受到廣泛的質(zhì)疑，傳播行為與傳播效果不能采取機(jī)械化的處理方式。商標(biāo)使用行為與商標(biāo)使用效果同樣如此。

商標(biāo)使用與人際傳播的過程具有相似性。商標(biāo)使用的信源可以理解為商品的經(jīng)營者，信宿可以理解為市場(chǎng)中的消費(fèi)者，二者都具有主觀能動(dòng)性以及自我認(rèn)知的能力。這是與前述狹義信息論視角下的商標(biāo)使用忽視消費(fèi)者個(gè)體解釋信息的最大不同。狹義信息論只是在方法論層面解決了信息傳遞的有效性和可靠性，但卻在認(rèn)識(shí)論層面舍棄了一切帶有主觀價(jià)值判斷的成分。因此，從第一性意義上來說，商標(biāo)使用的全過程不是商品信息從經(jīng)營者傳遞給消費(fèi)者的機(jī)械通信，60. 參見王太平：《論商標(biāo)法中消費(fèi)者的地位》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5 期，第42 頁。而是“傳播行為→傳播內(nèi)容→傳播效果”的傳播鏈，表現(xiàn)為商品信息的動(dòng)態(tài)傳播過程。61. 參見倪朱亮、劉媛：《商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑》，載李雨峰主編:《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第195 頁；王芳：《Trips 協(xié)定下注冊(cè)商標(biāo)的使用要求》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第72 頁?；谏鲜龇治觯虡?biāo)使用行為與使用效果在第一性的實(shí)然狀態(tài)下具有區(qū)分性。但是，作為第二性的產(chǎn)物，法律具有擬制性與應(yīng)然性。一個(gè)需要思考的問題是：商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用行為”是指人際傳播原理中的傳播行為，還是說通過法律擬制為“人際傳播”即一種過程性行為更合適？后一種觀點(diǎn)下，使用效果也是商標(biāo)使用行為的判斷條件之一，行為與效果表現(xiàn)為“不二分”的關(guān)系。

本文認(rèn)為，商標(biāo)法中不存在將商標(biāo)使用行為與使用效果擬制為一體的解釋空間。一方面，商標(biāo)使用行為與使用效果之間是“有因或有果”的關(guān)系。具體而言，消費(fèi)者正確“識(shí)別商品來源”是商標(biāo)使用效果的真實(shí)表達(dá)，這往往需要滿足兩個(gè)條件才能實(shí)現(xiàn)：其一，經(jīng)營者要在商標(biāo)標(biāo)志與商品之間建立聯(lián)系；其二，消費(fèi)者要切實(shí)認(rèn)識(shí)到存在這樣一種聯(lián)系。62. 參見鄭其斌：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版，第125 頁。由是觀之，經(jīng)營者使用商標(biāo)的行為只是消費(fèi)者識(shí)別商品來源的前提與基礎(chǔ)。單憑借經(jīng)營者個(gè)人的努力不可能取得識(shí)別品來源的效果，只有經(jīng)營者與消費(fèi)者在不斷的互動(dòng)中達(dá)成認(rèn)知上的共識(shí)，才能促使商標(biāo)具有識(shí)別功能。63. 參見楊靜：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中地域性原則的重構(gòu)——基于中美實(shí)踐的比較》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第3 期，第72 頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)使用行為需要包含使用效果，恰恰是因?yàn)樯虡?biāo)使用行為具有商標(biāo)生成的意義。64. 參見劉維：《論商標(biāo)使用行為的獨(dú)立性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6 期，第66 頁。該觀點(diǎn)存在一個(gè)邏輯誤區(qū)。因?yàn)樯虡?biāo)使用行為只有實(shí)際產(chǎn)生了識(shí)別商品來源的效果，才能夠促使商標(biāo)真正生成，而不是說為了確保商標(biāo)能夠生成，商標(biāo)使用行為必須包含效果要素。因此，商標(biāo)識(shí)別效果是使用行為在滿足一定條件后取得的必然結(jié)果。至于所需條件能否滿足，則完全取決于經(jīng)營者使用商標(biāo)的方式、時(shí)間以及場(chǎng)所等能否使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)到商品的出處。

圖2 人際傳播過程維度下的商標(biāo)確權(quán)性使用/侵權(quán)性使用

另一方面，商標(biāo)使用效果在商標(biāo)法中具有多重法律表達(dá)。由于在不同語境下，商標(biāo)使用效果背后的法理邏輯存在不同，所以各個(gè)條款對(duì)使用效果“有與無”和“多與少”的要求并不一致。例如，我國《商標(biāo)法》正是出于這個(gè)原因，而以多項(xiàng)條款來分別調(diào)整不同情形之下?lián)屪⑺宋醋?cè)商標(biāo)的行為。首先，《商標(biāo)法》第十三條第二款未對(duì)特定關(guān)系作出要求，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾作為認(rèn)知主體，故該條款對(duì)商標(biāo)使用行為的效果要求程度最高，需達(dá)到為相關(guān)公眾熟知的程度；相比之下，第十五條第一款和第二款對(duì)特定關(guān)系人之間搶注行為的調(diào)整，其中第十五條第一款對(duì)特定關(guān)系的要求最為嚴(yán)格，僅限于代理、代表關(guān)系，故對(duì)商標(biāo)使用的效果要求也最低，甚至不要求已經(jīng)實(shí)際使用，而第十五條第二款對(duì)特定關(guān)系的要求次之，可以是合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或其他特定關(guān)系，其對(duì)商標(biāo)使用效果的要求措辭僅為“在先使用”；最后，《商標(biāo)法》第三十二條在規(guī)定“禁止搶注”時(shí)要求使用效果必須達(dá)到“一定影響”的程度，即要求“為一定數(shù)量的相關(guān)公眾所知曉”。65. 參見周麗婷：《<商標(biāo)法>第15 條第2 款的司法認(rèn)定》，載《法律適用(司法案例)》2018年第12 期，第68 頁。如果按照商標(biāo)使用效果的程度要求對(duì)上述條款進(jìn)行排序，那么第十三條第一款與第十五條第一款將位于首尾，而第三十二條后段和第十五條第二款對(duì)商標(biāo)使用的要求居于上述兩個(gè)條款之間。66. 參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73 行初1441 號(hào)行政判決書。由是觀之，商標(biāo)使用的類型化經(jīng)過修正可以表述為商標(biāo)使用效果的類型化。基于法律的形式理性，同一術(shù)語的概念在同一法律文本中應(yīng)該盡可能保持一致。67. 參見王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第381-382 頁。而由于《商標(biāo)法》很難從中提取出商標(biāo)使用效果的共性表達(dá)式，所以第四十八條只能從傳播行為的維度定義商標(biāo)使用行為，其本身是無法設(shè)置效果要件的。

事實(shí)上，傳播過程維度下的“商標(biāo)使用”有別于傳播行為維度下的“商標(biāo)使用行為”，更宜將之理解為理論界通常所述的“類型化的商標(biāo)使用”，即商標(biāo)確權(quán)性使用和商標(biāo)侵權(quán)性使用。盡管當(dāng)前“商標(biāo)使用的類型化處理”造成了商標(biāo)使用行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多元化，但是類型化的分析思維仍有可取之處?？梢哉f，這一觀念已經(jīng)注意到了商標(biāo)使用行為具有唯一性，以及商標(biāo)使用效果具有多樣性的概念特征。具體而言，“類型化的商標(biāo)使用”可以拆分為“‘一般+特殊’的兩步走”判斷思路：第一步，基于第48 條的一般性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定商標(biāo)使用行為；第二步，基于《商標(biāo)法》其他條款對(duì)商標(biāo)使用效果的規(guī)定，在第一步的基礎(chǔ)上判斷商標(biāo)使用行為屬于何種語境下的商標(biāo)使用。因此，第四十八條一般不會(huì)單獨(dú)適用，更多是作為前置條件，與其他條款配套使用。比如說，適用第四十八條與第五十七條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)要求的“混淆可能性”共同用于判斷商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)性使用。商標(biāo)確權(quán)性使用與商標(biāo)侵權(quán)性使用是商標(biāo)使用行為經(jīng)過商標(biāo)法對(duì)其使用效果評(píng)價(jià)后被賦予不同法律意義的結(jié)果，在“商標(biāo)授權(quán)確權(quán)”以及“商標(biāo)侵權(quán)判定”中各自發(fā)揮作用。

綜上所述，“商標(biāo)使用行為”以及“商標(biāo)確權(quán)性使用”和“商標(biāo)侵權(quán)性使用”是完全不同的概念，前者是傳播行為維度下的商標(biāo)使用，后兩者是傳播過程維度下的商標(biāo)使用。

（三）傳播系統(tǒng)維度下的“商標(biāo)使用制度體系”

傳播系統(tǒng)是由各個(gè)相互聯(lián)系、相互作用的傳播過程共同組成的復(fù)合體。68. 郭慶光：《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第48 頁。同理，系統(tǒng)維度下的商標(biāo)使用不單指某一商標(biāo)使用行為或者商標(biāo)使用過程，而是泛指商標(biāo)法中有關(guān)商標(biāo)使用的全部規(guī)定。商標(biāo)法作為一個(gè)法律規(guī)范上的閉合系統(tǒng)，應(yīng)通過立法或者合理的解釋來實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)制度的體系化，法律體系化的一般規(guī)則可以應(yīng)用其中。69. 參見劉鐵光：《商標(biāo)法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》，法律出版社2017年版，第1 頁。考慮到立法會(huì)產(chǎn)生不必要的成本問題，本文經(jīng)權(quán)衡后選用后一種路徑來構(gòu)建商標(biāo)使用的制度體系。而以“體系化”為核心立場(chǎng)的法教義學(xué)遵循法律解釋的實(shí)踐方法，70. 參見凌斌：《什么是法教義學(xué)：一個(gè)法哲學(xué)追問》，載《中外法學(xué)》2015年第1 期，第226-231 頁。將法律文本作為研究的基礎(chǔ)，尊崇法條和既有的法秩序，71. 參見侯猛：《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，載《法商研究》2014年第5 期，第76 頁?？梢詾轶w系化地解釋我國《商標(biāo)法》中有關(guān)商標(biāo)使用的規(guī)定提供幫助。

1. 商標(biāo)使用行為是制度體系的起點(diǎn)

商標(biāo)使用行為將生產(chǎn)者、競(jìng)爭者與消費(fèi)者聯(lián)系在一起，在三者之間搭建起權(quán)利義務(wù)關(guān)系。首先，商標(biāo)的形成源于持續(xù)的商標(biāo)使用行為。馳名商標(biāo)的持有人以及在先使用且有一定影響的商標(biāo)持有人，可以憑借商標(biāo)使用行為獲得的商標(biāo)知名度來享有商標(biāo)權(quán)，進(jìn)而通過商標(biāo)權(quán)的禁用效力去制止他人搶注以及禁止他人使用其商標(biāo)。其次，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)需要商標(biāo)使用行為來維持。商標(biāo)權(quán)的取得在各國的立法模式中主要有兩種方式：一是使用取得，二是注冊(cè)取得。無論采用注冊(cè)主義的立法模式還是采用使用主義的立法模式，都必須通過商標(biāo)使用行為來維持權(quán)利的效力，否則恐會(huì)面臨商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。最后，商標(biāo)使用行為是引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)的前提。商標(biāo)侵權(quán)性使用必須以“其他經(jīng)營者未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自使用注冊(cè)商標(biāo)”的行為作為前提，未構(gòu)成商標(biāo)使用的行為方式，一定不會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)性使用的發(fā)生?？傊?，如果說法律關(guān)系是啟動(dòng)法律保護(hù)的必要前提，那么商標(biāo)使用行為則是建立商標(biāo)法律關(guān)系的引擎。72. 參見付繼存：《商標(biāo)法的價(jià)值構(gòu)造研究：以商標(biāo)權(quán)的價(jià)值與形式為中心》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第161頁。

2. 商標(biāo)使用效果是制度體系的終點(diǎn)

從功能主義的視角來看，商標(biāo)法關(guān)注的是行為產(chǎn)生的使用效果，即商標(biāo)使用行為是否有效地改變了商標(biāo)在消費(fèi)者心中的含義。73. See Aloe Creme Laboratories, Inc. v. Milsan, Inc., 423 F. 2d 845 (5th Cir.1970).首先，顯著性決定商標(biāo)的形成。任何一個(gè)商標(biāo)都需要經(jīng)歷一個(gè)逐步獲得顯著性的過程。74. 參見彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第141 頁。與作品的獨(dú)創(chuàng)性、發(fā)明創(chuàng)造的新穎性、創(chuàng)造性存在不同，商標(biāo)權(quán)的確認(rèn)不以使用行為作出新的貢獻(xiàn)為前提，只需在相關(guān)消費(fèi)者中產(chǎn)生應(yīng)有的商標(biāo)使用效果。其次，顯著性決定商標(biāo)的存廢。顯著性是一個(gè)不斷變化的動(dòng)態(tài)效果，既可能從無到有、由弱變強(qiáng)，也可能從有到無、由強(qiáng)變?nèi)酰?5. 參見張玉敏：《注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度體系化解讀》，載《中國法學(xué)》2015年第1 期，第226 頁。這些變化完全“取決于消費(fèi)大眾對(duì)商標(biāo)之信賴與愛好”。76. 曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第131 頁。我國《商標(biāo)法》第四十九條第二款將“通用名稱”以及“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”作為商標(biāo)撤銷的兩項(xiàng)事由。其中，通用名稱是因商標(biāo)顯著性的退化和喪失所導(dǎo)致的一種客觀表現(xiàn)，是對(duì)商標(biāo)使用效果現(xiàn)狀的真實(shí)反映；而“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”是通過商標(biāo)權(quán)人不具有“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖，來推定注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)喪失顯著性。此外，混淆可能性決定商標(biāo)使用行為是否侵權(quán)。商標(biāo)侵權(quán)性使用的判斷首先要看行為人是否未經(jīng)許可實(shí)施了使用行為，具體包括使用的商標(biāo)標(biāo)志及商品類別“相同或近（類）似”的判斷，最終是看商標(biāo)使用行為是否產(chǎn)生混淆可能性?？傊?，商標(biāo)法中諸如“顯著性”“商譽(yù)”“通用名稱”等眾多概念都是“建立在消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)認(rèn)知和聯(lián)想的基礎(chǔ)上”，而對(duì)于“混淆”“誤認(rèn)”和“淡化”的判斷也完全取決于消費(fèi)者的認(rèn)知。77. 參見彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第113 頁。

3. 商標(biāo)確權(quán)性/侵權(quán)性使用是制度體系的基本單位

縱觀國際公約和各國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)使用的立法模式包括“總分式”和“分散式”兩種。第一種“總分式”的立法模式是先在總則或起到類似作用的章節(jié)中對(duì)商標(biāo)使用行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，而后又在商標(biāo)確權(quán)與商標(biāo)侵權(quán)語境下對(duì)其商標(biāo)使用效果進(jìn)行補(bǔ)充。除我國《商標(biāo)法》以外，我國臺(tái)灣地區(qū)以及美國和日本也都采取這種立法模式。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”總則第六條明確規(guī)定了商標(biāo)使用的概念，而且這一概念同樣適用于商標(biāo)確權(quán)性使用與商標(biāo)侵權(quán)性使用。78. 參見我國臺(tái)灣地區(qū)智慧財(cái)產(chǎn)主管部門編?。骸渡虡?biāo)法逐條釋義》，2013年版，第10 頁。對(duì)此，我國臺(tái)灣學(xué)者指出商標(biāo)維持語境下的商標(biāo)使用只需具有識(shí)別功能，而商標(biāo)侵權(quán)語境下的商標(biāo)使用還必須產(chǎn)生不當(dāng)影響，即“商標(biāo)法”第六十八條規(guī)定的“混淆誤認(rèn)之虞”。79. 參見黃銘杰：《「商標(biāo)使用」規(guī)范之現(xiàn)在與未來》，元照出版有限公司2015年版，第94-95 頁。除此之外，美國《蘭漢姆法》在第四十五條將商標(biāo)使用定義為“在商業(yè)中使用”之后，又在第十四條以及第三十二條就商標(biāo)維持以及商標(biāo)侵權(quán)語境下的商標(biāo)使用情形進(jìn)行了規(guī)定。而日本《商標(biāo)法》首先在第二條第三款明確規(guī)定了商標(biāo)使用的概念，后又分別在第50條第一款以及第三十七條分別規(guī)定了“注冊(cè)商標(biāo)不使用的撤銷”以及八種“侵犯商標(biāo)權(quán)的行為”。值得一提的是，日本《商標(biāo)法》第三十七條并未提及混淆可能性的問題，這種狀況與中國2013年《商標(biāo)法》修訂以前的狀況極為相似。但是，在司法實(shí)踐的某些案件中，日本法院還是在討論商標(biāo)近似與否、商品類似與否的基礎(chǔ)上討論了消費(fèi)者混淆。80. 參見李明德、閆文軍：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2020年版，第728 頁。

第二種“分散式”的立法模式是直接在散落的章節(jié)或條款中依據(jù)具體語境對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行規(guī)定。例如，TRIPS 協(xié)定在第十六條和十九條，對(duì)商標(biāo)使用導(dǎo)致的侵權(quán)行為以及商標(biāo)維持對(duì)商標(biāo)使用提出的要求分別做出規(guī)定。此外，英國、德國是從維持商標(biāo)權(quán)和侵害商標(biāo)權(quán)的角度，采用不同的定義方式對(duì)兩種語境下的商標(biāo)使用行為進(jìn)行差異化規(guī)定：對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)性使用行為，采用列舉式的定義方法，明確規(guī)定具體的侵害方式；對(duì)于維持商標(biāo)權(quán)的使用行為，采用概括式的定義方法，明確規(guī)定界定標(biāo)準(zhǔn)即必須“真正使用”商標(biāo)。法國《商標(biāo)法》首先在第二章“商標(biāo)權(quán)利的取得”第L. 711-2 條規(guī)定顯著性可以通過商標(biāo)使用獲得，其次在第三章“注冊(cè)賦予的權(quán)利”第L. 713-3 條將“可能在公眾意識(shí)中造成混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)的要件，最后在第四章“商標(biāo)權(quán)利的移轉(zhuǎn)和滅失”第L. 714-5 條中對(duì)商標(biāo)維持語境下的商標(biāo)使用作出規(guī)定。

上述兩種立法模式都可以證明商標(biāo)使用制度體系的基本單位是“類型化的商標(biāo)使用”，即由商標(biāo)確權(quán)性使用與商標(biāo)侵權(quán)性使用構(gòu)成。從內(nèi)容上看，各國有關(guān)商標(biāo)使用的立法表述均可以拆分為“使用+效果”的結(jié)構(gòu)。其中，“使用”即為經(jīng)營者使用商標(biāo)的行為方式和行為意圖，立法者將其規(guī)定在第一種立法模式的總則章節(jié)，或者在第二種立法模式中不作具體解釋；而“效果”在商標(biāo)法中具有多樣性，兩種立法模式會(huì)根據(jù)所處語境的不同，時(shí)而表述為“混淆”，時(shí)而表述為“顯著”。整體來看，兩種立法模式都保持商標(biāo)確權(quán)性使用和商標(biāo)侵權(quán)性使用的體系結(jié)構(gòu)，只是由于“商標(biāo)積極使用（即‘商標(biāo)確權(quán)性使用’）和商標(biāo)侵權(quán)使用的行為表現(xiàn)在總體上應(yīng)該是一致的”，81. 張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2 期，第38 頁。故第一種立法模式單獨(dú)提取出“使用（行為）”這一公因式，對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，這也是兩種立法模式的不同之處。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在未特別說明語境的情況下，商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”特指?jìng)鞑バ袨榫S度下的商標(biāo)使用行為，其概念理解和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)因語境改變而發(fā)生變化。而商標(biāo)使用的“DNA屬性”82. See Jeremy Phillips & Ilanah Simon, Conclusion: What Use is Use, in Jeremy Phillips & Ilanah Simon, Trade Mark Use, America: Oxford University Press, 2005.和“變色龍屬性”83. See Blue Bell, Inc. v. Farah Mfg. Co., 508 F. 2d 1260 (5th Cir.1975).都是對(duì)傳播過程維度下商標(biāo)確權(quán)性/侵權(quán)性使用的描述。前者是指“類型化的商標(biāo)使用”作為商標(biāo)使用制度體系的基本單位，從商標(biāo)的產(chǎn)生到商標(biāo)的死亡，從權(quán)利的維持到權(quán)利的保護(hù)，貫穿商標(biāo)法始終；84. 參見杜穎：《社會(huì)進(jìn)步與商標(biāo)觀念：商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來》，北京大學(xué)出版社2012年版，第12 頁。后者是指商標(biāo)使用效果的多元化使得“類型化的商標(biāo)使用”，具有商標(biāo)確權(quán)性和商標(biāo)侵權(quán)性使用等非唯一的表現(xiàn)形式。

4. 商標(biāo)權(quán)是制度體系閉合的樞紐

商標(biāo)使用行為是商標(biāo)權(quán)的基本內(nèi)涵。商標(biāo)權(quán)的效力從“使用”與“禁用”兩個(gè)方面來理解已經(jīng)成為理論界的共識(shí)。商標(biāo)使用權(quán)是從積極權(quán)利方面確認(rèn)注冊(cè)人使用商標(biāo)的范圍，而商標(biāo)禁用權(quán)是從消極權(quán)利方面規(guī)定控制第三人行為的范圍。二者的內(nèi)容與效力都是有關(guān)商標(biāo)使用行為的權(quán)利，或者是商標(biāo)權(quán)人自行使用和許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)，或者是商標(biāo)權(quán)人禁止他人使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或相似的標(biāo)志。

商標(biāo)使用效果決定商標(biāo)權(quán)的外延?；煜赡苄圆坏钦J(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的主要依據(jù)，還是商標(biāo)注冊(cè)審查的重要尺度。85. 參見彭學(xué)龍：《論“混淆可能性”——兼評(píng)<中華人民共和國商標(biāo)法修改草稿>(征求意見稿)》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2008年第1 期，第130 頁。其一，商標(biāo)禁用權(quán)的范圍依照混淆可能性來確定，這一點(diǎn)無需再做過多解釋。其二，商標(biāo)使用權(quán)的范圍受限是為了避免產(chǎn)生混淆效果。我國《商標(biāo)法》第五十六條也明確規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。這是因?yàn)椤案淖冏?cè)商標(biāo)顯著性特征的非規(guī)范使用行為，不視為是對(duì)已授權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)的使用”，86. 參見孔慶兵：《案件分析：注冊(cè)商標(biāo)非規(guī)范使用的侵權(quán)認(rèn)定》，https://mp.weixin.qq.com/s/hfPZB3N1pSkgG81qEi5kHg, 最后訪問日期：2022年10 月24 日。其法律效果相當(dāng)于使用一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)。我國是采用注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的國家，每一次商標(biāo)申請(qǐng)都需要經(jīng)過嚴(yán)格的審核才能完成注冊(cè)。如果經(jīng)營者的商標(biāo)使用行為超出了核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品范圍，在未完成變更申請(qǐng)的情況下，仍存有引發(fā)混淆效果的可能。為避免這種情況的發(fā)生，權(quán)利人只能在注冊(cè)范圍內(nèi)使用商標(biāo)。因此，商標(biāo)使用行為在商標(biāo)使用權(quán)中的范圍遠(yuǎn)小于商標(biāo)禁用權(quán)，不及于近似商標(biāo)或相同商標(biāo)在類似商品上的使用。

四、商標(biāo)使用行為與使用效果二分的判斷思路

基于上文分析，在司法實(shí)踐中處理商標(biāo)使用的問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分判斷商標(biāo)使用行為以及商標(biāo)確權(quán)性使用和商標(biāo)侵權(quán)性使用，在前者與后兩者之間形成邏輯遞進(jìn)的判斷次序。本文認(rèn)為，商標(biāo)使用行為與使用效果二分的認(rèn)定思路是實(shí)現(xiàn)這一目的的有效途徑?！岸址ā保ɑ颉皟煞址ā保┑谋硎鲈谏虡?biāo)法領(lǐng)域并不陌生，尤其是在商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要件上，商標(biāo)使用的認(rèn)定與混淆可能性的判斷已經(jīng)成為并重的兩項(xiàng)步驟。但需要指出的是，本文所言“二分”具有三層含義：第一，商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要素及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)考慮商標(biāo)使用效果，使得《商標(biāo)法》第四十八條之“用于識(shí)別商品來源”回歸到主觀意圖的立法本意；第二，商標(biāo)使用行為具有先決性地位，需要進(jìn)行優(yōu)先判斷；第三，商標(biāo)侵權(quán)性使用仍然遵循“商標(biāo)使用行為+混淆可能性”判斷邏輯。

（一）商標(biāo)使用行為與使用效果獨(dú)立判斷

目前，消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)的適用致使商標(biāo)使用行為與使用效果不二分的現(xiàn)象非常普遍，尤其表現(xiàn)在商標(biāo)侵權(quán)的判定上。盡管商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷無論是采用“二要件說”87. “二要件”為“‘商標(biāo)使用行為’+‘混淆可能性’”。參見李士林：《商標(biāo)使用：商標(biāo)侵權(quán)先決條件的檢視與設(shè)定》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第5 期，第145-146 頁。還是“四要件說”88. “四要件”為“‘商標(biāo)使用行為’+‘商標(biāo)相同或近似’+‘商品相同或類似’+‘混淆可能性’”。參見蔣萬來：《商標(biāo)使用的恰當(dāng)定位與概念厘清》，載《政法論壇》2016年第3 期，第179 頁。，商標(biāo)使用行為與混淆可能性都具有獨(dú)立的要件地位，但是這種字面上的獨(dú)立性未真正實(shí)現(xiàn)概念上的分離。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中一般會(huì)將使用效果納入到商標(biāo)使用行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，導(dǎo)致效果要件在商標(biāo)使用行為與混淆可能性中重復(fù)判斷，最終出現(xiàn)“凡是構(gòu)成商標(biāo)使用行為的一定存在混淆可能性，凡是不構(gòu)成商標(biāo)使用行為的一定不存在混淆可能性”的現(xiàn)象。在司法實(shí)踐中處理商標(biāo)使用的相關(guān)問題時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持商標(biāo)使用行為與使用效果相互獨(dú)立的判斷思路，具體理由如下：

第一，法理邏輯以及現(xiàn)行立法模式下的應(yīng)然選擇?；谏虡?biāo)使用行為的唯一性與使用效果的多元化屬性，如果把二者共同擬制于“商標(biāo)使用”的概念之下，則不符合商標(biāo)法的內(nèi)在原理，還會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)使用行為在商標(biāo)法中具有多重含義。為此，我國《商標(biāo)法》采用統(tǒng)一規(guī)定商標(biāo)使用行為、分條款規(guī)定商標(biāo)使用效果的立法模式。以第四十八條作為唯一依據(jù)，適用行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)，通過觀察使用對(duì)象和使用方式來確定行為人是否具有“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖，是判斷商標(biāo)使用行為的正確路徑。而商標(biāo)使用效果是商標(biāo)確權(quán)性使用和商標(biāo)侵權(quán)性使用的判斷因素，不應(yīng)在判斷商標(biāo)使用行為的階段來考慮。因此，鑒于現(xiàn)下流行的消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)更關(guān)注商標(biāo)使用的行為結(jié)果而非行為方式，從而導(dǎo)致《商標(biāo)法》第四十八條淪為空設(shè)，故不宜繼續(xù)用以判斷商標(biāo)使用行為。

第二，使用行為與使用效果在判斷因素上存在顯著差異。例如，只有同時(shí)滿足“在先使用”和“有一定影響”的要求，才屬于《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的禁止搶注之情形。兩項(xiàng)要求之間是并列關(guān)系，“在先使用”是針對(duì)經(jīng)營者的主觀行為要求，而“有一定影響”是針對(duì)消費(fèi)者群體的客觀效果要求，二者之間不存在必然的聯(lián)系，需要分別進(jìn)行分析。89. 參見劉書瓊：《何認(rèn)定<商標(biāo)法>第31 條中的商標(biāo)“使用”——兼評(píng)“陸虎”商標(biāo)糾紛案》，載《中華商標(biāo)》2011年第8 期，第51 頁。而對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)性使用，有觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)使用行為的認(rèn)定無法脫離混淆可能性的論述，90. 參見趙旭：《商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)前提的反思》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第9 期，第68-69 頁。所以商標(biāo)侵權(quán)性使用在混淆可能性之外加入商標(biāo)使用行為的判斷，表面上看會(huì)起到過濾功能從而提高案件審理的效率，但事實(shí)上可能會(huì)引發(fā)商標(biāo)使用行為與混淆可能性的沖突。91. 參見姚鶴徽：《商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中“商標(biāo)使用”地位之反思與重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5 期，第150-151 頁。然而，商標(biāo)使用行為與混淆可能性的判斷因素存在明顯的差異。依據(jù)最高人民法院頒布的司法解釋，判斷商標(biāo)使用行為是否會(huì)導(dǎo)致混淆可能性，需要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，具體考慮標(biāo)識(shí)是否相同或者近似，兩種商品是否相同或者類似，注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度，兩種商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等方面是否相同或者易使消費(fèi)者認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系。92. 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10 條。對(duì)此，美國第二巡回上訴法院在Polaroid Corp. v. Polarad Elecs. Corp.案93. See Polaroid Corp. v. Polarad Elecs. Corp., 287 F.2d 495 (2nd Cir. 1961).中，也對(duì)混淆可能性的認(rèn)定要素做出了細(xì)化的規(guī)定，包括：（1）注冊(cè)商標(biāo)的顯著性；（2）商標(biāo)標(biāo)志的近似度；（3）相關(guān)市場(chǎng)；（4）侵權(quán)人的商標(biāo)；（5）實(shí)際混淆；（6）侵權(quán)產(chǎn)品的質(zhì)量；（7）相關(guān)公眾。由是觀之，混淆可能性的判斷并不涉及行為人的主觀意圖，這與《商標(biāo)法》第48 條以行為人的使用意圖作為判斷商標(biāo)使用行為的核心標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)。概言之，商標(biāo)使用行為的判斷適用行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)，僅著眼于被控侵權(quán)人使用商標(biāo)的方式，站在理性消費(fèi)者的視角來判斷行為人的主觀意圖；而混淆可能性適用消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)，其判斷過程更為復(fù)雜，需要合理推測(cè)相關(guān)公眾的心理狀態(tài)。

第三，具有適用可行性。我國既有判例已經(jīng)體現(xiàn)了商標(biāo)使用行為與使用效果分離的理念。在“‘SPEEDO’引發(fā)的兩起涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”94. 參見浙江省高級(jí)人民法院(2014)浙知終字第24，25 號(hào)民事判決書。中，一審法院認(rèn)為定牌加工本質(zhì)上是商品銷售，屬于商標(biāo)使用行為，而后又從相關(guān)公眾的角度指出加工商的行為會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，嚴(yán)格遵循商標(biāo)使用行為與使用效果二分的裁判思路；隨后，二審法院支持了一審法院在認(rèn)定商標(biāo)使用行為時(shí)適用行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)的做法，指出“商標(biāo)使用是一種客觀存在的行為，不應(yīng)因?yàn)槭褂萌说牟煌蛱幱诓煌纳a(chǎn)、流通環(huán)節(jié)而作不同的評(píng)價(jià)”，仍未將效果因素納入到商標(biāo)使用的認(rèn)定過程。此外，針對(duì)定牌加工行為能否使在先使用人獲得在先商號(hào)權(quán)的問題，北京市高級(jí)人民法院曾在2017年的“‘YAKIMA’產(chǎn)品定牌加工案”95. 參見北京市高級(jí)人民法院(2017)京行終978 號(hào)民事判決書。中指出，在先權(quán)利包括商號(hào)權(quán)益，但商號(hào)獲得保護(hù)的權(quán)益基礎(chǔ)是在中國大陸使用并具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉，定牌加工行為不能使涉案商號(hào)在中國大陸相關(guān)公眾中具有一定影響。盡管法院以此否定了未在國內(nèi)市場(chǎng)流通的定牌加工產(chǎn)品在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商標(biāo)使用效果的可能性，但同時(shí)也在裁判文書中明確了定牌加工行為可以視為商標(biāo)使用行為。綜合來看，本案中法院對(duì)于定牌加工行為的態(tài)度可以歸納為：定牌加工行為是一種商標(biāo)使用行為，但是無法在我國產(chǎn)生商標(biāo)使用效果。這是一種典型的商標(biāo)使用行為與使用效果二分的裁判思路。

第四，不會(huì)導(dǎo)致法律效果與社會(huì)效果背道而馳。司法裁判需要追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。從表面上看，適用二分思路會(huì)使得商標(biāo)使用行為的判斷陷入一種“行為主義”的思維邏輯。盡管這種以行為主義為指導(dǎo)所取得的裁判結(jié)果更符合形式正義，但難免會(huì)面臨其社會(huì)效果是否具有實(shí)質(zhì)正義的質(zhì)疑。96. 參見鄧宏光：《為商標(biāo)被動(dòng)使用行為正名》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第7 期，第14 頁。因?yàn)閷?shí)踐中很可能會(huì)出現(xiàn)當(dāng)商標(biāo)使用人意欲用于識(shí)別商品來源，但卻未能實(shí)現(xiàn)此目的；或者面對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的指控，行為人抗辯自己根本不具有商標(biāo)使用的行為意圖的情況。然而，任何涉及行為人主觀意圖判斷的情形都會(huì)面臨這一困境，這不是適用行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定商標(biāo)使用行為時(shí)才出現(xiàn)的獨(dú)有問題，民法上行為人主觀過錯(cuò)的判斷就是很好的例證。法教義學(xué)下的“行為與效果相互獨(dú)立”只需要解決《商標(biāo)法》第48 條在實(shí)踐中能否體現(xiàn)法律規(guī)定的有效性。而如何處理行為人“內(nèi)心意圖”與“表現(xiàn)意圖”不一致的情況，則取決于行為意圖的法律判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，“行為與效果相互獨(dú)立”的設(shè)想本身不會(huì)導(dǎo)致法律效果與社會(huì)效果的背離。

（二）商標(biāo)使用行為是判斷使用效果的前提

在商標(biāo)使用行為與使用效果的判斷次序上，理論界存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)使用行為與使用效果的判斷是一種并列關(guān)系，不存在絕對(duì)的先后順序；97. 參見呂炳斌：《商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的地位與認(rèn)定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第77 頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)使用行為是判斷使用效果的先決條件，商標(biāo)侵權(quán)性使用的判斷必須以存在商標(biāo)使用行為作為首要前提。98. 參見袁鋒：《論商標(biāo)侵權(quán)性使用——兼論我國<商標(biāo)法>第48 條的理解與適用》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第11期，第11-14 頁。本文支持后一種觀點(diǎn)。

首先，根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定可得，商標(biāo)使用行為是判斷商標(biāo)確權(quán)性使用的前提條件?！渡虡?biāo)法》第十一條第二款為原本不滿足注冊(cè)條件的標(biāo)志提供了救濟(jì)途徑，第十一條第一款中規(guī)定的那些“不具有顯著性的商標(biāo)”經(jīng)過“使用”之后，取得顯著特征的可以申請(qǐng)注冊(cè)。根據(jù)商標(biāo)法的基本原理，在使用人未申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前，同時(shí)滿足上述兩條款要求的商標(biāo)標(biāo)志都屬于未注冊(cè)商標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為在這種情況下，商標(biāo)使用行為已經(jīng)被隱含在顯著性的判斷中，無需再單獨(dú)判斷主張權(quán)利的主體是否存在商標(biāo)使用行為。99. 參見劉鐵光：《商標(biāo)法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》，法律出版社2017年版，第107 頁。然而，如果申請(qǐng)人無法證明自己存在商標(biāo)使用行為，那么商標(biāo)行政主管部門必然不會(huì)同意其注冊(cè)申請(qǐng)。一旦執(zhí)意以顯著性作為唯一的注冊(cè)依據(jù)，很有可能會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)搶注的行為，最終導(dǎo)致真正的未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人以第三十二條為依據(jù)提出異議。第十三條第二款規(guī)定的“未注冊(cè)馳名商標(biāo)”也可以依據(jù)上述解釋路徑得出同樣的結(jié)論。與前述條款不同的是，現(xiàn)行的規(guī)范性文件未對(duì)第四十九條“連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)”中的使用效果進(jìn)行解釋。此時(shí)，如果不以第四十八條為依據(jù)來區(qū)分商標(biāo)使用行為與象征性使用商標(biāo)的行為，商標(biāo)確權(quán)性使用的判斷將失去其應(yīng)有之義。同理可得，盡管第三十一條所述“同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)”中的“使用在先”未明確使用效果，但如果“使用”不符合第四十八條的規(guī)定，則不滿足優(yōu)先注冊(cè)的條件。

其次，盡管商標(biāo)使用行為是判斷混淆可能性以及成立商標(biāo)侵權(quán)性使用的前提條件已經(jīng)在《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第三條中以立法形式明確，100. 參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒布的《<商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)>理解與適用》第3 條。但是實(shí)踐中仍然存在一些適用問題需要解決，而且理論界的諸多質(zhì)疑也需要回應(yīng)。如前所述，實(shí)踐中商標(biāo)侵權(quán)性使用的判斷已經(jīng)淪為商標(biāo)使用行為一定會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)。從結(jié)論的得出過程來看，以相關(guān)公眾的感知作為切入點(diǎn)來判斷商標(biāo)使用，實(shí)則采用了一種結(jié)果倒推行為的邏輯思路，與混淆可能性的判斷如出一轍。一旦被控侵權(quán)人在相同或類似的產(chǎn)品上貼附與注冊(cè)商標(biāo)相同或相似標(biāo)志的行為被認(rèn)定為商標(biāo)使用行為，其必然會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆?；蛟S是受到這種適用邏輯或結(jié)論的影響，有學(xué)者指出商標(biāo)使用行為與混淆可能性不存在因果關(guān)系，可以顛倒二者的判斷順序。101. 參見趙旭：《商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)前提的反思》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第9 期，第68-69 頁。這種邏輯關(guān)系上的混亂仍是商標(biāo)使用行為與使用效果未分離造成的，與其說商標(biāo)使用行為的先決性不能成立，不如說商標(biāo)使用行為的獨(dú)立性受到了質(zhì)疑。從理論上來說，具有獨(dú)立地位的商標(biāo)使用行為與商標(biāo)侵權(quán)性使用的關(guān)系存在三種情況：其一，構(gòu)成商標(biāo)使用行為且侵犯商標(biāo)權(quán)；其二，構(gòu)成商標(biāo)使用行為但未侵犯商標(biāo)權(quán)；其三，未構(gòu)成商標(biāo)使用行為，不存在構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)性使用的可能?；煜赡苄允锹?lián)系商標(biāo)使用行為與商標(biāo)侵權(quán)性使用的紐帶，只有使用行為“容易導(dǎo)致混淆”，才能認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)存在。作為商標(biāo)侵權(quán)性使用的必備要件，商標(biāo)使用行為與混淆可能性之間是必要不充分的關(guān)系。102. 參見張書青：《商標(biāo)侵權(quán)四要件之間的邏輯關(guān)系》，載《人民司法(案例)》2018年第17 期，第84 頁。換言之，存在商標(biāo)使用行為不一定就存在混淆可能性，但是混淆可能性必須以存在商標(biāo)使用行為作為前提。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)使用行為的先決性，可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中大量不構(gòu)成商標(biāo)使用行為卻造成混淆可能性的使用人逃脫商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定。103. 參見姚鶴徽：《商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中“商標(biāo)使用”地位之反思與重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5 期，第150-151 頁。需要指出的是，商標(biāo)使用行為的先決性只在判斷商標(biāo)侵權(quán)性使用時(shí)才具有意義，不宜在商標(biāo)侵權(quán)判定中泛談商標(biāo)使用的“安全閥”或“看門人”104. See Uli Widmaier, Use, Liability, and the Structure of Trademark Law, Hofstra Law Review, Vol.33:2, p.603-607 (2004).屬性。這是因?yàn)椋环矫嫔虡?biāo)侵權(quán)性使用只是《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定的六種商標(biāo)侵權(quán)行為之一，并非所有的商標(biāo)侵權(quán)行為都遵循“商標(biāo)使用行為+混淆可能性”的判斷邏輯；另一方面混淆的產(chǎn)生不止源于商標(biāo)使用行為，還可能產(chǎn)生于商品裝潢、商品名稱等錯(cuò)誤的使用，需要適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第六條對(duì)此類行為進(jìn)行規(guī)制。因此，只有在判斷商標(biāo)侵權(quán)性使用時(shí)，堅(jiān)持商標(biāo)使用行為的先決性才具有意義。

五、結(jié)語

“商標(biāo)使用”是商標(biāo)法律制度中的一個(gè)關(guān)鍵性概念。目前，司法實(shí)踐中更傾向適用消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定商標(biāo)使用，而理論界也普遍認(rèn)可商標(biāo)使用的構(gòu)成要素中包括消費(fèi)者的認(rèn)知效果。由此就造成了商標(biāo)使用的理解與認(rèn)定出現(xiàn)了行為與效果不分離的情況，但是這種解釋路徑與現(xiàn)行《商標(biāo)法》中的相關(guān)規(guī)定并不相符。本文從傳播行為、傳播過程和傳播系統(tǒng)三個(gè)維度分析商標(biāo)使用，意在揭示商標(biāo)使用在商標(biāo)法中的三重意義。其中，傳播行為維度下的商標(biāo)使用行為由《商標(biāo)法》第四十八條明確規(guī)定，特指通過主動(dòng)使用、商業(yè)使用、公開使用以及突出使用具備固有顯著性的商標(biāo)標(biāo)志，來向理性消費(fèi)者傳遞“用于識(shí)別商品來源”的使用意圖的行為。傳播過程維度下的商標(biāo)使用過程不但要從經(jīng)營者角度考察商標(biāo)使用行為，還要從消費(fèi)者角度考察商標(biāo)使用效果，其在商標(biāo)法中明確指向商標(biāo)確權(quán)性使用和商標(biāo)侵權(quán)性使用。二者都是在商標(biāo)使用行為的基礎(chǔ)上，附加多元化的商標(biāo)使用效果后形成的新概念，同時(shí)也是傳播系統(tǒng)維度下商標(biāo)使用制度體系的基本單位。在具體構(gòu)成上，完整的商標(biāo)使用制度體系包括第四十八條定義的商標(biāo)使用行為，以及其他條款定義的商標(biāo)使用效果?；谝陨戏治?，本文建議在司法實(shí)踐中遵循“商標(biāo)使用行為與使用效果二分的思路”來處理商標(biāo)使用的問題，分別適用行為人主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)與消費(fèi)者識(shí)別效果標(biāo)準(zhǔn)，來區(qū)分判斷商標(biāo)使用行為以及商標(biāo)確權(quán)性使用和商標(biāo)侵權(quán)性使用，肯定前者在此類問題中的先決性地位，從而在前者與后兩者之間形成邏輯遞進(jìn)的判斷次序。