嚴(yán)若冰，白利寅

（1.四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610020；2.山東社會科學(xué)院，山東 濟(jì)南 250002）

一、數(shù)字政府改變行政許可證明活動

數(shù)字政府對政府組織、行政程序產(chǎn)生了深刻影響，其中包含了在線行政許可的實(shí)踐。數(shù)字政府背景下的行政許可證明活動較以往發(fā)生變化，包括證明方式、證明內(nèi)容、證據(jù)審查等方面。

（一）我國的數(shù)字政府與在線行政許可

數(shù)字政府是通過新一代信息技術(shù)重塑政府內(nèi)部組織架構(gòu)、運(yùn)作程序和管理服務(wù)的現(xiàn)代化治理模式，對行政組織法、行政程序法等一系列法律問題有重要影響。在行政組織上，各地組建大數(shù)據(jù)局、大數(shù)據(jù)發(fā)展局統(tǒng)籌數(shù)字治理，如山東省大數(shù)據(jù)局、四川省大數(shù)據(jù)中心，其業(yè)務(wù)范圍與傳統(tǒng)行政部門存在交叉。在行政程序上，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)自動行政行為，行政程序性權(quán)力面臨被架空的風(fēng)險(xiǎn)[1]。數(shù)字政府在改變政府管理運(yùn)行模式的同時(shí)深刻影響著群眾生活，比如“最多跑一次”“一網(wǎng)通辦”“接訴即辦”等創(chuàng)新實(shí)踐，新冠肺炎疫情防控中發(fā)揮重要作用的健康碼、通信大數(shù)據(jù)行程卡等數(shù)字技術(shù)工具。

我國的數(shù)字政府政策可以追溯到2016 年，“十三五”規(guī)劃（2016—2020 年）提出實(shí)施網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略，加快建設(shè)“數(shù)字中國”。2017年習(xí)近平總書記在中共中央政治局第二次集體學(xué)習(xí)時(shí)的發(fā)言，將建設(shè)“數(shù)字中國”與數(shù)字政府相聯(lián)系，明確了數(shù)字政府是“數(shù)字中國”體系的組成部分。2018 年年底到2019年年初，廣東省、浙江省、湖北省、福建省、廣西壯族自治區(qū)等地密集發(fā)布數(shù)字政府相關(guān)文件，江蘇省、深圳市等地在此后幾年陸續(xù)發(fā)布有關(guān)文件。2022年6 月，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)數(shù)字政府建設(shè)的指導(dǎo)意見》提出“構(gòu)建科學(xué)規(guī)范的數(shù)字政府建設(shè)制度規(guī)則體系”“構(gòu)建開放共享的數(shù)據(jù)資源體系”“構(gòu)建智能集約的平臺支撐體系”等方向性部署，體現(xiàn)了我國今后在數(shù)字政府領(lǐng)域的政策走向①。

行政許可作為“一般禁止的解除”，是行政調(diào)控市場行為、社會行為的制度工具。在建設(shè)數(shù)字政府的背景下，我國建立了以國家政務(wù)服務(wù)平臺為總樞紐的全國一體化在線政務(wù)服務(wù)平臺，要求“政務(wù)服務(wù)事項(xiàng)應(yīng)上盡上”②。各級政府推出了不同程度在線化、自動化的行政許可項(xiàng)目，群眾可以通過在線政務(wù)服務(wù)平臺了解和辦理所需行政許可業(yè)務(wù)。比如國務(wù)院辦公廳主辦的國家政務(wù)服務(wù)平臺，公安部主辦的交通安全綜合服務(wù)管理平臺，具有區(qū)域協(xié)同特色的京津冀一網(wǎng)通辦平臺，地方政府主辦的四川政務(wù)服務(wù)網(wǎng)、浙江政務(wù)服務(wù)網(wǎng)等在線政務(wù)服務(wù)平臺，都具有辦理在線行政許可業(yè)務(wù)的功能。以國家政務(wù)服務(wù)平臺為例，平臺提供了多種在線行政許可業(yè)務(wù)的辦理入口，包括無線電頻率使用許可、法律職業(yè)資格認(rèn)定、取水許可、河道采砂許可等。能夠完全實(shí)現(xiàn)在線辦理，無需相對人到辦事現(xiàn)場的行政許可有無線電頻率使用許可，需要相對人到場一次辦理的行政業(yè)務(wù)有民用爆炸物生產(chǎn)許可，需要相對人到場兩次辦理的有法律職業(yè)資格認(rèn)定[2]。目前，在線行政許可的整體在線程度不高，多為“線上咨詢+線下申請、提交材料”或“線上申請+線下提交材料”的模式，但更高程度在線化的行政許可是數(shù)字政府發(fā)展的必然趨勢。

（二）行政許可中的證明活動發(fā)生變化

在線行政許可提升了行政服務(wù)效能，符合“減少制度性交易成本、增強(qiáng)市場信心”的政策導(dǎo)向，有利于行政降本增效[3]。它也使行政許可程序發(fā)生變化，其中包括行政許可中的證明活動。第一，從證明方式上看，行政許可中在線證明的適用越發(fā)廣泛，比如過去申請人證明自己身份必須本人到場并提供有效證件，現(xiàn)在越來越多地可以選擇線上驗(yàn)證，進(jìn)行人臉識別和指紋識別。第二，從證明的內(nèi)容上看，基于全國一體化政務(wù)大數(shù)據(jù)體系的建設(shè)，行政許可機(jī)關(guān)直接從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中調(diào)取申請人有關(guān)信息的條件越發(fā)成熟，這意味著行政許可申請人需要證明的內(nèi)容減少[2]。在需要證明行政許可申請人的資質(zhì)條件時(shí)，從原先的行政許可申請人需要提供相關(guān)資質(zhì)證明、證書的原件和復(fù)印件等，到申請人可以僅證明自己的身份，由行政機(jī)關(guān)直接從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中調(diào)取相應(yīng)資質(zhì)文件。第三，從證據(jù)的審查上看，有審查程序靈活化和審查方式自動化的趨勢。在審查程序上，證明事項(xiàng)告知承諾制、容缺受理等實(shí)務(wù)創(chuàng)新使審查程序更加靈活③。在審查方式上，出現(xiàn)了部分自動化甚至全自動化的行政許可證據(jù)審查方式，比如天津提出的行政許可“無人審批”項(xiàng)目④。第四，許可申請人的舉證權(quán)利受到削弱。在線行政許可使申請人與行政許可機(jī)關(guān)工作人員直接接觸的機(jī)會減少，申請人對行政許可機(jī)關(guān)的決定存有異議時(shí)，則難以通過面對面的對話表達(dá)觀點(diǎn)、舉示證據(jù)。舉證權(quán)利問題在在線行政處罰領(lǐng)域體現(xiàn)尤為突出，比如在交通行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政相對人在被電子警察抓拍違法后，可以選擇在“交管12123”App上或者前往線下窗口進(jìn)行申訴、申辯，不過暫無法線上提交視頻、聲頻、文字等電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料。第五，電子數(shù)據(jù)在行政許可證據(jù)中的地位上升。數(shù)字政府使行政許可從申請、審核、取得到變更、延期等實(shí)現(xiàn)全過程高度在線化，紙質(zhì)材料和實(shí)物證據(jù)的數(shù)量減少，電子數(shù)據(jù)或?qū)⒊蔀樾姓S可證據(jù)中最重要的證據(jù)種類。此外，在線行政許可中的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)涵也隨著科技發(fā)展得到擴(kuò)展，涉及人工智能、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等前沿技術(shù)的新型電子數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)入數(shù)字治理實(shí)踐。第六，行政許可的案卷從紙質(zhì)形式向電子形式轉(zhuǎn)變。行政許可案卷除了聽證筆錄，還包括行政許可決定所依據(jù)的一切事實(shí)和規(guī)范，以及行政機(jī)關(guān)針對當(dāng)事人每個(gè)主張作出的所有裁定。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于在線政務(wù)服務(wù)的若干規(guī)定》第十二條和第十五條，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將行政行為形成的文件按照檔案管理要求以電子形式歸檔并向檔案部門移交，除另有規(guī)定的，“電子文件不再以紙質(zhì)形式歸檔和移交”⑤。從政策導(dǎo)向看，電子案卷或?qū)⒅鸩饺〈堎|(zhì)案卷。

二、數(shù)字政府背景下現(xiàn)行行政許可證據(jù)規(guī)則落后于實(shí)踐

行政程序證據(jù)規(guī)則指行政行為證明活動中各方當(dāng)事人需要遵守的行為規(guī)則，包括證明對象、證明責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)審查規(guī)則等，不包括行政訴訟證據(jù)規(guī)則。我國行政程序證據(jù)規(guī)則的法律淵源主要包括兩部分：一是分散在各項(xiàng)單行行政法律法規(guī)中，直接規(guī)定的行政程序證據(jù)規(guī)則[4]；二是存在于行政訴訟法律法規(guī)中，通過行政訴訟程序證據(jù)規(guī)范反向作用于行政程序的行政程序證據(jù)規(guī)則。與我國“分散+倒逼”的行政程序證據(jù)規(guī)則立法模式相比，國際上更常見的立法方式是將行政程序證據(jù)規(guī)則規(guī)定在行政程序法中。比如美國、奧地利、葡萄牙等擁有行政程序單行法的國家，在其行政程序法中規(guī)定了行政程序證據(jù)規(guī)則。也許是受到比較法上立法模式的影響，研究行政程序證據(jù)規(guī)則立法的學(xué)者們常將制定我國的行政程序證據(jù)法律規(guī)范與制定行政程序單行法聯(lián)系起來，這或許從側(cè)面反映了行政程序證據(jù)規(guī)則在行政程序法中的重要地位[4-5]。

與行政處罰等對抗性較強(qiáng)、注重證明活動的行政行為相比，行政許可中的證據(jù)規(guī)則相對隱蔽，比如《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四十條規(guī)定了證明標(biāo)準(zhǔn)，第四十六條第三款規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，行政許可法領(lǐng)域則沒有針對這兩項(xiàng)證據(jù)規(guī)則的專門規(guī)范。行政許可中的證明活動主要包括申請人在行政許可申請程序中主張自己滿足取得相應(yīng)許可條件的證明活動，以及申請人、被許可人在行政許可聽證程序中主張自己訴求的證明活動。我國行政許可證據(jù)規(guī)則法律規(guī)范主要存在于《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）及相關(guān)司法解釋，《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）及其他與行政許可有關(guān)的法律中，如《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國拍賣法》等，在符合“分散+倒逼”模式的基礎(chǔ)上，整體還呈現(xiàn)出以《行政訴訟法》《行政許可法》為首的“2+N”模式。

（一）現(xiàn)行行政許可證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容

由于行政許可證據(jù)規(guī)則既有研究距今較久，存在一定分散性，且相關(guān)系統(tǒng)性研究在數(shù)量和體量上存在欠缺，本文將對行政許可證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容進(jìn)行梳理。

1.行政許可舉證責(zé)任規(guī)則

訴訟法上的舉證責(zé)任指訴訟當(dāng)事方在庭審中向法庭提供證據(jù)證明自己主張的責(zé)任，有學(xué)者將其分為三個(gè)部分，分別是提供證據(jù)的行為責(zé)任、說服事實(shí)裁判者的行為責(zé)任以及承擔(dān)不利后果的責(zé)任[6]。證明對象、舉證責(zé)任的主體和分配構(gòu)成舉證責(zé)任規(guī)則的主要內(nèi)容。行政許可證明對象較為明確，一是申請人是否具備該行政許可的申請資格，二是申請人是否符合該行政許可的法定條件。在舉證責(zé)任主體和舉證責(zé)任分配問題上，本文認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是事實(shí)裁判者，申請人是法律上的舉證責(zé)任主體，但是行政機(jī)關(guān)在提出新主張時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。

（1）申請人承擔(dān)主要舉證責(zé)任。從證明的角度看，行政許可活動是申請人向行政機(jī)關(guān)證明自身具有行政許可項(xiàng)目的申請資格、符合法定條件，行政機(jī)關(guān)對申請人提供的證據(jù)進(jìn)行審查判斷、作出決定，并對其從事行政許可活動的有關(guān)情況進(jìn)行監(jiān)督。根據(jù)《行政許可法》第三十一條、第四十九條、第五十條和第六十二條，申請人在申請行政許可、要求變更許可事項(xiàng)、需要延續(xù)許可有效期時(shí)，應(yīng)當(dāng)舉證證明自己具備申請資格、符合法定條件，在獲得行政許可后要舉證證明自己依法從事行政許可事項(xiàng)活動。如申請人舉證不能，將承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。由此可見，申請人是行政許可證明活動中積極主張、承擔(dān)證明責(zé)任的一方，行政機(jī)關(guān)是應(yīng)當(dāng)保持中立的裁判者，行政許可舉證責(zé)任主要由申請人承擔(dān)。

（2）行政機(jī)關(guān)一般不承擔(dān)舉證責(zé)任。既往研究關(guān)注到行政機(jī)關(guān)是否承擔(dān)舉證責(zé)任的問題，有學(xué)者認(rèn)為《行政許可法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)“如拒絕相對人的權(quán)利要求”應(yīng)當(dāng)“說明理由”，這意味著行政機(jī)關(guān)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任[4，7]。然而，說明理由與承擔(dān)舉證責(zé)任或許不能等同。根據(jù)《行政許可法》第三十八條第二款、第五十五條第三款、第七十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在不受理行政許可申請、作出不予行政許可決定時(shí)應(yīng)當(dāng)說明理由。其一，行政機(jī)關(guān)如果不受理申請，只需要履行告知程序，不涉及證明活動。其二，行政機(jī)關(guān)因作出不予行政許可決定向申請人說明理由，是由于申請人不具備申請資格或不符合法定條件，這里的說明基于申請人提供的證據(jù)材料，是行政機(jī)關(guān)作為事實(shí)裁判者進(jìn)行的解釋行為，而不是一種舉證行為。其三，行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)、檢測、檢疫結(jié)果不予行政許可，應(yīng)當(dāng)說明依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，而技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范作為規(guī)范性文件不屬于證據(jù)材料。因此，行政機(jī)關(guān)說明理由并非舉證，而是質(zhì)證，從《行政許可法》中關(guān)于行政機(jī)關(guān)“說明理由”的規(guī)定不能解釋行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)舉證責(zé)任。

《行政許可法》里可以解釋行政許可程序中行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的條款是第四十八條第四項(xiàng)，該項(xiàng)規(guī)定在舉行聽證時(shí)，審查該行政許可的行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)、理由。盡管在聽證程序中行政機(jī)關(guān)依舊為事實(shí)裁判者，但是該項(xiàng)作為行政機(jī)關(guān)在行政許可過程中應(yīng)當(dāng)舉示證據(jù)的法律依據(jù)，具有重要的程序意義。需要注意的是，這里要區(qū)分審查人員的舉證行為和質(zhì)證行為，審查人員在聽證中舉示、說明申請人提供材料的行為是質(zhì)證行為，舉示行政機(jī)關(guān)新制作證據(jù)的行為才是舉證行為。結(jié)合實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)制作新證據(jù)主要出現(xiàn)在行政許可實(shí)質(zhì)審查和行政許可實(shí)施后的監(jiān)督檢查階段，比如在檢查、檢驗(yàn)、檢測、檢疫中制作的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄等。

《行政訴訟法》第十二條第三項(xiàng)規(guī)定了行政許可機(jī)關(guān)成為行政訴訟被告的三種情形：一是行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請，二是行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，三是申請人或利害關(guān)系人對行政機(jī)關(guān)作出的“有關(guān)行政許可的其他決定不服的”。又結(jié)合《行政訴訟法》第三十四條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)因以上情形而負(fù)有行政訴訟中的舉證責(zé)任。那么回到行政許可程序中，行政機(jī)關(guān)是否也在該三種情況下負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任？答案是基本否定的。第一種情形是行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請，該情形在關(guān)于“說明理由”是否意味著行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的討論中已有結(jié)論，不再贅述。第二種情形是行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，即行政不作為。由于行政許可機(jī)關(guān)的不作為是消極行為，不包含積極的證明活動，因此不涉及舉證責(zé)任問題。第三種情形是申請人或利害關(guān)系人對“行政機(jī)關(guān)作出的其他有關(guān)行政許可的決定不服的”，該情形涉及的情況較為廣泛，比如申請人不服行政機(jī)關(guān)撤銷、撤回行政許可的決定，利害關(guān)系人主張行政許可關(guān)系其重大利益等?；氐叫姓S可程序中，行政機(jī)關(guān)的決定多基于對申請人和利害關(guān)系人證明的審查，因此該情形下行政機(jī)關(guān)一般不需要承擔(dān)行政程序中的舉證責(zé)任。

但是在第三種情形中，申請人或利害關(guān)系人不服的決定如果是行政許可機(jī)關(guān)基于自身主張作出的，那么行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。行政機(jī)關(guān)基于自身主張作出決定的行為主要包括《行政許可法》第八條第二款規(guī)定的變更或撤回已生效行政許可，第六十九條規(guī)定的依職權(quán)撤銷行政許可，以及因公共利益重大損害不予撤銷行政許可。這些是行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)基于新主張舉示證據(jù)的行為，而非作為事實(shí)裁判者審查申請人證據(jù)的行為，也不是到訴訟階段才需要進(jìn)行的舉證行為。比如根據(jù)《行政許可法》第八條第二款，行政機(jī)關(guān)必須證明其變更或撤回已生效行政許可的行為是出于公共利益的需要，如果不是基于相關(guān)法律變化，還要證明相關(guān)客觀情況發(fā)生了重大變化。

綜上，行政機(jī)關(guān)在行政許可程序中一般不承擔(dān)舉證責(zé)任，但存在兩種例外情況：一是依據(jù)《行政許可法》，行政機(jī)關(guān)工作人員在行政許可聽證中應(yīng)當(dāng)舉示新證據(jù)的情況，新證據(jù)一般形成于行政許可實(shí)質(zhì)審查和許可實(shí)施后的監(jiān)督檢查中；二是依據(jù)《行政訴訟法》，行政機(jī)關(guān)基于自身主張作出決定的情況。

2.行政許可舉證權(quán)利規(guī)則

舉證權(quán)利是行政相對人在行政程序中就其主張舉出證據(jù)的權(quán)利，是行政相對人陳述申辯權(quán)的重要組成部分。舉證權(quán)利在比較法研究中較受關(guān)注，是美國行政程序規(guī)則的重要組成部分。根據(jù)美國聯(lián)邦法院在1938 年摩根訴美國案中的判決⑥，以及1946年美國《聯(lián)邦行政程序法》第556條（d）的規(guī)定，當(dāng)事人在行政程序中有提供證據(jù)的權(quán)利。如果行政機(jī)關(guān)拒絕當(dāng)事人提供的有效證據(jù)，將構(gòu)成可以撤銷原裁定的錯(cuò)誤[8]。我國立法對行政程序中舉證權(quán)利的關(guān)注主要集中于行政處罰領(lǐng)域，《行政處罰法》第四十五條明確當(dāng)事人陳述、申辯的權(quán)利中包含提出證據(jù)的權(quán)利。具體而言，行政處罰程序中的舉證權(quán)利是指，當(dāng)事人有權(quán)就其陳述、申辯的主張?zhí)岢鲎C據(jù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取，進(jìn)行復(fù)核，若其主張成立則予以采納[9]。

《行政許可法》明確了申請人和利害關(guān)系人在行政許可審查和聽證階段的舉證權(quán)利?！缎姓S可法》第三十六條規(guī)定申請人和利害關(guān)系人在行政許可申請審查階段有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯；第四十八條第四項(xiàng)規(guī)定申請人和利害關(guān)系人在行政許可聽證中可以提出證據(jù)。也就是說，《行政許可法》第四十八條第四項(xiàng)明確規(guī)定了申請人和利害關(guān)系人在聽證階段的舉證權(quán)利。且由于舉證權(quán)利屬于陳述、申辯權(quán)的重要組成部分，從《行政許可法》第三十六條中可以解釋出申請人和利害關(guān)系人在行政許可審查中也享有舉證權(quán)利。

3.行政許可證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)指證明必須達(dá)到的程度，行政許可證明標(biāo)準(zhǔn)多指申請人證明其具備申請資格或符合法定條件需要達(dá)到的程度。《行政訴訟法》第六十九條要求行政行為應(yīng)當(dāng)“證據(jù)確鑿”，該條款確定了行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)容?！缎姓S可法》沒有直接規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)，但從其關(guān)于行政機(jī)關(guān)審查的規(guī)定上可以找到對應(yīng)觀點(diǎn)。一般認(rèn)為《行政許可法》對證據(jù)的審查有形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩種類型，形式審查僅要求申請材料符合形式規(guī)范，實(shí)質(zhì)審查則需要核實(shí)申請材料反映內(nèi)容的真實(shí)性[10]。與這兩種審查標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)的，即是《行政許可法》要求申請人應(yīng)當(dāng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《行政許可法》第三十二條和第三十四條第一、二款，行政機(jī)關(guān)的形式審查標(biāo)準(zhǔn)可以被歸納為四個(gè)方面：第一，能夠確定申請人真實(shí)身份；第二，申請材料符合種類、數(shù)量上的要求；第三，申請材料內(nèi)容符合形式上的要求；第四，如果申請材料存在易于當(dāng)場更正的瑕疵，如文字錯(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤或其他類似錯(cuò)誤，可以當(dāng)場更正。實(shí)質(zhì)審查主要涉及《行政許可法》第三十四條第三款和第五十六條，有學(xué)者稱它們?yōu)閷?shí)質(zhì)審查的“一般規(guī)定”和“特別規(guī)定”[11]。根據(jù)行政許可項(xiàng)目內(nèi)容的不同，實(shí)質(zhì)審查有聽證、招標(biāo)、拍賣、實(shí)地調(diào)查、檢測和鑒定、考試和考核、評審、公告等不同方式[10]。申請人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其申請項(xiàng)目的要求，在實(shí)質(zhì)上達(dá)到“證據(jù)確鑿”程度的證明。

4.行政許可非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是指裁判者不得采納非法獲取的證據(jù)，不得將非法獲取的證據(jù)作為定案根據(jù)的證據(jù)規(guī)則。由于行政機(jī)關(guān)是行政許可程序的事實(shí)裁決者，行政許可程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則即可表述為：行政機(jī)關(guān)不得采納非法獲取的證據(jù)并將其作為作出行政許可決定的根據(jù)。非法獲取的證據(jù)可能來自申請人、利害關(guān)系人，也可能來自行政機(jī)關(guān)?！缎姓S可法》對證據(jù)資格的要求主要在真實(shí)性方面，第三十一條規(guī)定申請人要為證據(jù)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，但《行政許可法》沒有直接規(guī)定非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除。行政許可非法證據(jù)排除規(guī)則主要來自行政訴訟司法解釋，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》）第五十七條、第五十八條、第六十二條排除了不具備合法性、真實(shí)性的證據(jù)材料和以非法方式獲取的證據(jù)材料在行政訴訟中的適用，比如嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據(jù)，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)，存在嚴(yán)重瑕疵的鑒定意見等⑦。

5.行政許可案卷排他規(guī)則

案卷排他規(guī)則指行政機(jī)關(guān)作出行政決定應(yīng)當(dāng)以案卷所記載的內(nèi)容為根據(jù)，不應(yīng)受到其他因素影響。行政許可案卷排他規(guī)則要求行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定之時(shí)已經(jīng)掌握了足以支持其決定的依據(jù)，否則可能在司法審查中面臨不利后果?！缎姓S可法》對行政許可聽證中的案卷排他制度進(jìn)行了明確規(guī)定，第四十八條要求行政機(jī)關(guān)根據(jù)聽證筆錄作出行政許可決定，但對其他情況下的行政許可案卷排他規(guī)則未作規(guī)范。適用于行政許可全過程的案卷排他規(guī)則在行政訴訟司法解釋中才有所體現(xiàn)。《行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條至第六十一條要求人民法院采納的行政訴訟證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)形成于行政程序過程中，排除了行政程序外證據(jù)材料在行政訴訟中的適用。盡管沒有點(diǎn)明案卷這一支點(diǎn)，但該組規(guī)范與案卷排他規(guī)則有著相似的功能。

（二）數(shù)字政府背景下行政許可證據(jù)規(guī)則存在的問題

數(shù)字政府背景下的行政許可證明活動發(fā)生重要變化，但《行政訴訟法》《行政許可法》等法律所確定的行政許可證據(jù)規(guī)則未作出改變，因此出現(xiàn)行政許可證據(jù)規(guī)則不能完全適應(yīng)實(shí)踐的問題。同時(shí)，行政許可證據(jù)規(guī)則還存在著非法證據(jù)排除規(guī)則、案卷排他規(guī)則不完善等歷史遺留問題。

第一，行政許可舉證責(zé)任主要由申請人承擔(dān)，難以回應(yīng)便民利民、減少制度性交易成本的政策導(dǎo)向。數(shù)字政府建設(shè)完善后，行政許可舉證責(zé)任將有條件向行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移，降低申請人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。建立全國一體化政務(wù)大數(shù)據(jù)體系，優(yōu)化完善各類基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫、業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)庫和相關(guān)專題庫是我國數(shù)字政府建設(shè)的重要方向⑧。如果國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫實(shí)現(xiàn)了對大量較為可靠公民數(shù)據(jù)的存儲和管理，那么申請人只要能夠證明自己的真實(shí)身份，國家機(jī)關(guān)就能據(jù)此調(diào)取相應(yīng)的身份數(shù)據(jù)和資質(zhì)數(shù)據(jù)。從建設(shè)服務(wù)型政府角度出發(fā)，數(shù)字政府給行政許可舉證責(zé)任向行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移提供了條件，即申請人僅需提供申請行政許可的真實(shí)意思表示，證明真實(shí)身份和接受必要資質(zhì)審查，而行政機(jī)關(guān)要就國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中應(yīng)當(dāng)存有的文件、信息承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，申請人、利害關(guān)系人舉證權(quán)利的法律保障不充分，且數(shù)字政府可能對舉證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)造成障礙。立法上，《行政許可法》第三十六條未明確申請人和利害關(guān)系人的陳述申辯權(quán)中包括舉證權(quán)利。實(shí)踐中，數(shù)字政府使行政許可申請人、利害關(guān)系人的舉證權(quán)利受到削減，這種削減主要體現(xiàn)在線上交流使當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)間的溝通成本增加，又因設(shè)計(jì)政務(wù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的相關(guān)業(yè)務(wù)人員缺乏舉證權(quán)利意識而進(jìn)一步放大。在線下的行政許可程序中，當(dāng)事人可以與行政機(jī)關(guān)工作人員面對面交流，自然地進(jìn)行陳述、申辯并舉示相關(guān)證據(jù)，但在線化的行政許可程序減少了當(dāng)事人現(xiàn)場向行政機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行陳述、申辯的機(jī)會。設(shè)想一位申請人在收到不予受理通知后如需陳述、申辯，他或是要到線下政務(wù)服務(wù)中心，或是要通過電話、互聯(lián)網(wǎng)等方式提交意見和材料。如果選擇前者，當(dāng)事人將需要承擔(dān)額外的時(shí)間成本、交通費(fèi)用，同時(shí)由于并非線下的政務(wù)服務(wù)人員直接作出不予受理決定，相對人的陳述、申辯不一定能達(dá)到預(yù)期效果，雙方存在一定溝通成本。如果選擇后者，當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)工作人員同樣面臨著較高的溝通成本問題，且需要當(dāng)事人具備一定的互聯(lián)網(wǎng)能力，能通過網(wǎng)絡(luò)提交意見和證據(jù)材料。在政務(wù)系統(tǒng)設(shè)計(jì)方面，一些在線政務(wù)服務(wù)平臺沒有在醒目處設(shè)置陳述、申辯和舉示證據(jù)的入口，令當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)舉證權(quán)利時(shí)更添負(fù)擔(dān)。

第三，行政許可證明標(biāo)準(zhǔn)較低，難以回應(yīng)群眾對政府背書的信賴。形式審查行政許可事項(xiàng)目前的證明標(biāo)準(zhǔn)是申請人提供的證據(jù)材料在形式上達(dá)到“證據(jù)確鑿”的程度，行政機(jī)關(guān)不對證據(jù)材料內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行審查。雖然行政機(jī)關(guān)并不能以形式審查為理由完全規(guī)避錯(cuò)誤行政許可導(dǎo)致的國家賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，但對于普通群眾而言，行政許可代表國家機(jī)關(guān)背書，行政機(jī)關(guān)不能保證已審核證據(jù)材料的真實(shí)性或許是群眾難以理解的[11]。因此在政務(wù)數(shù)據(jù)管理能力提升的前提下，行政許可證明標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)提高，推動更多的形式審查事項(xiàng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)審查，保證行政許可證據(jù)材料的真實(shí)性。

第四，行政許可非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏行政許可領(lǐng)域的法律依據(jù)，難以保障相關(guān)程序性權(quán)利?！缎姓V訟證據(jù)若干規(guī)定》的非法證據(jù)排除規(guī)則適用于行政訴訟階段，而行政訴訟中行政機(jī)關(guān)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。因此，現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則在一定程度上是以排除行政機(jī)關(guān)舉示的非法證據(jù)為目標(biāo)，與行政許可程序中申請人承擔(dān)主要舉證責(zé)任的情況不相符。橫向?qū)Ρ葋砜?，《行政處罰法》規(guī)定以非法手段取得的證據(jù)不得作為定案根據(jù)，在行政處罰行為階段確定了非法證據(jù)排除的基本規(guī)則。而目前行政許可非法證據(jù)排除的明確依據(jù)僅存在于行政訴訟司法解釋中，不僅法律位階較低，且與行政許可實(shí)踐也不完全適應(yīng)。

第五，行政許可案卷排他規(guī)則面臨著來自立法局限和電子案卷發(fā)展的雙重挑戰(zhàn)。案卷是行政程序的真實(shí)記錄，嚴(yán)格依案卷所載內(nèi)容作出的行政決定能夠較充分地排除金錢、人際關(guān)系等不正當(dāng)因素的影響[12]?！缎姓S可法》規(guī)定了行政許可聽證程序中的案卷排他規(guī)則，但聽證筆錄排他規(guī)則不能與行政許可案卷的排他規(guī)則等同。一方面，聽證程序不是作出行政許可決定的必要條件，多數(shù)行政許可案卷中并沒有聽證筆錄；另一方面，聽證筆錄的配套法律制度本身尚未成熟，存在層次較低、適用范圍有限等問題[13]。另外，在數(shù)字政府背景下，電子案卷或?qū)⒅鸩饺〈堎|(zhì)案卷，如何構(gòu)建以電子案卷為裁決依據(jù)的行政許可案卷排他制度，是需要立法和實(shí)踐共同探索的問題。

三、數(shù)字政府背景下行政許可證據(jù)規(guī)則的重構(gòu)

由于仍存在數(shù)據(jù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)安全等問題，我國的數(shù)字政府建設(shè)將持續(xù)推進(jìn)，國家提出了在2035年基本建成數(shù)字政府的目標(biāo)⑨。這意味著在一段時(shí)間里，我國數(shù)字政府的基本狀況可能還會發(fā)生較大變化。立法雖然具有滯后性，但可以為創(chuàng)新發(fā)展留出一定空間。下面對行政許可證據(jù)規(guī)則重構(gòu)的建議以數(shù)字政府現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，且考慮了未來數(shù)字政府建設(shè)的可能方向，希望為數(shù)字政府背景下行政許可法律規(guī)范的完善提供參考。

（一）行政許可舉證責(zé)任規(guī)則的重構(gòu)

在數(shù)字政府建設(shè)成熟后，立法可以減少行政許可申請人的舉證責(zé)任分配，增加行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任。在數(shù)字政府建成的理想情況下，申請人只需要在提出行政許可申請時(shí)承擔(dān)基礎(chǔ)的身份證明責(zé)任，而后行政機(jī)關(guān)就國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中應(yīng)當(dāng)存有的身份數(shù)據(jù)和資質(zhì)數(shù)據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任。對于國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫尚未掌握的數(shù)據(jù)信息，申請人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果申請人能夠證明已經(jīng)向國家機(jī)關(guān)提交有關(guān)數(shù)據(jù)，但行政機(jī)關(guān)由于系統(tǒng)故障等原因無法提取數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)舉證，則行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證不能的不利后果，推定申請人主張成立。

1.申請人舉證責(zé)任分配減少

《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)數(shù)字政府建設(shè)的指導(dǎo)意見》中提出要“加快建設(shè)全國行政許可管理等信息系統(tǒng)”“加快構(gòu)建全國一體化政務(wù)大數(shù)據(jù)體系”，其中提及的設(shè)施為行政機(jī)關(guān)直接從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中調(diào)取所需數(shù)據(jù)提供了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫上的支持⑩。當(dāng)行政許可相關(guān)信息系統(tǒng)和國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫建設(shè)完備后，行政許可機(jī)關(guān)將有條件以較低成本調(diào)取行政許可相關(guān)的數(shù)據(jù)和信息。行政許可舉證責(zé)任分配或可從申請人承擔(dān)主要舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)向申請人僅就身份承擔(dān)基礎(chǔ)舉證責(zé)任。如果行政許可項(xiàng)目需要的證據(jù)尚未被國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫掌握，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任，但該證據(jù)在舉證完成后視為被國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫掌握，行政機(jī)關(guān)在后續(xù)其他行政行為中不得要求當(dāng)事人重復(fù)舉證。

申請人對身份承擔(dān)證明責(zé)任的有關(guān)技術(shù)已經(jīng)在現(xiàn)有的在線行政許可程序中得到應(yīng)用。以國家政務(wù)服務(wù)平臺為例，申請人在使用在線行政許可服務(wù)時(shí)就已經(jīng)完成了對自己身份的初步證明。注冊和使用國家政務(wù)服務(wù)平臺時(shí)，用戶需要輸入姓名、身份證號碼、手機(jī)號碼，在完成手機(jī)號碼的驗(yàn)證后方能成為平臺的注冊用戶。在這一過程中，用戶已經(jīng)通過提供姓名、身份證號碼以及實(shí)名制的手機(jī)號碼完成了初步身份證明。賬號注冊后，用戶在辦理業(yè)務(wù)前還需要進(jìn)行賬號的實(shí)名化認(rèn)證，包括證件檢測認(rèn)證和人臉識別認(rèn)證兩種方式。證件檢測認(rèn)證需要上傳身份證或同類型證件的正反面掃描件，為初級實(shí)名認(rèn)證，被平臺稱為“三級實(shí)名”；人臉識別認(rèn)證通過人臉識別和動態(tài)手勢技術(shù)等在更高水平上核實(shí)用戶身份，被稱為“四級實(shí)名”。用戶需要完成人臉識別“四級認(rèn)證”，才能夠進(jìn)入國家政務(wù)服務(wù)平臺的行政許可申請頁面。也就是說，目前申請人啟動在線申請行政許可的最低標(biāo)準(zhǔn)是提供姓名、身份證號碼、手機(jī)號碼、身份證（或同類證件）正反面掃描件、人臉識別信息。在承擔(dān)以上舉證責(zé)任的前提下，申請人方能在線申請行政許可。包含人臉識別等生物信息密碼的身份證明方式可能會在實(shí)踐中面臨爭議，但是多數(shù)行政許可具有身份從屬性，與特定申請人綁定，落實(shí)身份舉證責(zé)任是順利開展在線行政許可的重要基礎(chǔ)。因此，本文認(rèn)為，國家政務(wù)服務(wù)平臺目前采用的身份舉證方式較符合實(shí)際需求，或不宜進(jìn)一步簡化。

2.行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任分配增加

增加行政許可機(jī)關(guān)舉證責(zé)任既有數(shù)字政府提供的物質(zhì)基礎(chǔ)，還有國家收集公民個(gè)人信息行為產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)。一方面，在理想的數(shù)字政府環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)可以高效地從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中調(diào)取數(shù)據(jù)材料以支持行政許可申請人的主張，這也符合建設(shè)服務(wù)型政府的要求。另一方面，國家是接受公民個(gè)人信息權(quán)利讓渡的“數(shù)據(jù)儲存者”，國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫的建立意味著社會公民通過日常生活中的多次授權(quán)，將部分個(gè)人信息權(quán)利讓渡給國家機(jī)關(guān)。相應(yīng)地，國家機(jī)關(guān)則應(yīng)承擔(dān)妥善保管、合理運(yùn)用公民數(shù)據(jù)信息的義務(wù)。因此，立法可以要求行政機(jī)關(guān)對國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中應(yīng)當(dāng)掌握的數(shù)據(jù)信息承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)公民作為申請人提出行政許可申請時(shí)，國家機(jī)關(guān)對于此前已經(jīng)收集過的信息數(shù)據(jù)不應(yīng)要求申請人重復(fù)提供。

可能會有這樣的反對意見：申請人在提出行政許可之前向國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫提供數(shù)據(jù)信息的行為本質(zhì)上是承擔(dān)舉證責(zé)任，行政機(jī)關(guān)從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中調(diào)取數(shù)據(jù)信息的行為是一種質(zhì)證行為，而非承擔(dān)舉證責(zé)任的行為。但是，第一，公民在日常生活中向國家機(jī)關(guān)提供個(gè)人數(shù)據(jù)信息幾乎是一種難以回避的義務(wù)，并不是自愿承擔(dān)舉證不能后果就能選擇放棄的舉證責(zé)任。第二，公民向國家機(jī)關(guān)讓渡個(gè)人信息權(quán)利在時(shí)間上一般早于申請行政許可，讓渡行為是一種事實(shí)行為，并不以行政證明活動為目的。第三，在本文構(gòu)想的行政許可舉證責(zé)任規(guī)則中，行政機(jī)關(guān)需要承擔(dān)舉證不能的不利后果。如果申請人能夠舉出自己此前已向國家機(jī)關(guān)提供有關(guān)數(shù)據(jù)信息的初步證據(jù)，但行政機(jī)關(guān)未能成功調(diào)取相應(yīng)數(shù)據(jù)信息，則推定申請人的主張成立。因此，本文認(rèn)為行政機(jī)關(guān)從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫這一“證據(jù)池”中調(diào)取證據(jù)的行為是積極的舉證行為，而不是質(zhì)證行為。

（二）行政許可舉證權(quán)利規(guī)則的重構(gòu)

行政許可舉證權(quán)利規(guī)則是行政許可證據(jù)規(guī)則中較容易被忽視的部分，卻具有重要的程序意義。行政許可舉證權(quán)利規(guī)則的重構(gòu)可以從明確權(quán)利依據(jù)和順應(yīng)數(shù)字政府兩方面入手。

從既有法律依據(jù)來看，《行政許可法》第三十六條規(guī)定了申請人、利害關(guān)系人在審查階段的陳述申辯權(quán)，《行政許可法》第四十八條第四項(xiàng)規(guī)定了申請人、利害關(guān)系人在聽證階段的舉證權(quán)利。與舉證權(quán)利規(guī)范的有限性相比，當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)舉證權(quán)利的需求與行政機(jī)關(guān)拒絕當(dāng)事人主張的行為對應(yīng)，貫穿于行政許可程序的全過程。雖然陳述申辯權(quán)中可以解釋出舉證權(quán)利，但是當(dāng)前立法對行政許可舉證權(quán)利的保障仍不明確。因此，立法可以考慮在需要著重關(guān)注的程序節(jié)點(diǎn)明確當(dāng)事人的舉證權(quán)利，主要包括行政機(jī)關(guān)作出不予受理、不予許可、不予變更、不予延續(xù)等各項(xiàng)拒絕當(dāng)事人主張決定的節(jié)點(diǎn)。

數(shù)字政府給行政許可申請人、利害關(guān)系人在實(shí)現(xiàn)舉證權(quán)利方面帶來的困難集中在兩個(gè)方面：一是在線行政許可程序使當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)工作人員的溝通成本增加；二是面向用戶的政務(wù)系統(tǒng)在設(shè)計(jì)時(shí)未考慮到當(dāng)事人舉證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需求。前一個(gè)問題的解決主要依賴政務(wù)服務(wù)模式的創(chuàng)新，而面對后一個(gè)問題，立法可以要求在線政務(wù)平臺在不予受理、不予許可、不予變更、不予延續(xù)等關(guān)鍵程序節(jié)點(diǎn)為當(dāng)事人設(shè)置便捷的陳述、申辯渠道。陳述、申辯網(wǎng)頁應(yīng)提供包括文字、圖片、語音等在內(nèi)多種格式的電子數(shù)據(jù)、視聽資料的舉證途徑，并以醒目標(biāo)識提醒相對人有權(quán)舉證。另外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)回應(yīng)當(dāng)事人以在線方式舉示的證據(jù)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)審核并決定是否采納證據(jù)及意見，及時(shí)向當(dāng)事人進(jìn)行反饋。

（三）行政許可證明標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

本文認(rèn)為，行政許可證明標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)主要在于提高形式審查行政許可項(xiàng)目的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體而言是將目前的形式審查項(xiàng)目按照審查難度，分為簡單行政許可項(xiàng)目和復(fù)雜行政許可項(xiàng)目。簡單項(xiàng)目采取自動審查方式，適用不要求真實(shí)性的形式“證據(jù)確鑿”標(biāo)準(zhǔn)；復(fù)雜項(xiàng)目保留人工審查方式，要求審查證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，適用更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

行政許可審查實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)較高程度的自動行政行為，如天津市提出的52項(xiàng)“無人審批”行政許可?。有學(xué)者認(rèn)為這種“無人審批”相當(dāng)于“全自動行政決定”，應(yīng)僅適用于簡單行政許可事項(xiàng)，對于復(fù)雜事項(xiàng)則要保留行政機(jī)關(guān)及其工作人員的決定權(quán)[14]。本文支持這一判斷，建議對簡單的形式審查行政許可項(xiàng)目采用自動審查方法，適用形式“證據(jù)確鑿”標(biāo)準(zhǔn)，一般不對真實(shí)性作要求。自動審查將審查中的簡單重復(fù)工作更多地交給機(jī)器，讓行政機(jī)關(guān)工作人員的精力可以放到更重要的項(xiàng)目審查上。存在一定復(fù)雜性的形式審查行政許可項(xiàng)目，可以逐步從形式“證據(jù)確鑿”標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)“證據(jù)確鑿”標(biāo)準(zhǔn)，要求行政機(jī)關(guān)對證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性進(jìn)行審查。

自動行政許可審查是一種創(chuàng)新的行政管理方式，其合法性或許會受到一定質(zhì)疑。不過在形式審查行政許可項(xiàng)目中，行政機(jī)關(guān)的裁量空間本就非常有限。行政機(jī)關(guān)工作人員需要根據(jù)明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)申請材料在形式和數(shù)量上符合法律要求，這是一種結(jié)果較為確定、過程較為簡單的比對工作。在準(zhǔn)確識別申請條件的基礎(chǔ)上，由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)自動完成對簡單行政許可項(xiàng)目的審查，審查結(jié)果不會與正確的人工審查結(jié)果有所不同。因此，本文認(rèn)為，在簡單形式審查行政許可項(xiàng)目中適用自動審查不存在合法性障礙。

判斷某個(gè)形式審查行政許可項(xiàng)目是否適合采用自動審查時(shí)，主要看該項(xiàng)目所需證據(jù)材料能否從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中直接調(diào)取。行政許可形式審查的要點(diǎn)有四：（1）申請人身份是否真實(shí)；（2）申請材料的種類、數(shù)量是否齊全；（3）申請材料的具體形式是否符合要求；（4）申請材料是否存在可以易于當(dāng)場更正的瑕疵。在自動審查的語境下，以上審查要點(diǎn)對應(yīng)的方法分別是：第一，通過人臉識別等生物識別技術(shù)驗(yàn)證申請人身份；第二，通過數(shù)據(jù)庫比對判斷申請材料是否符合種類、數(shù)量要求；第三，通過人工智能的自然語言處理技術(shù)（NLP）和圖像處理技術(shù)判斷申請材料是否在內(nèi)容上符合形式要求，是否存在可以當(dāng)場更正的瑕疵。其中，生物識別技術(shù)和數(shù)據(jù)庫比對較為成熟，人工智能中的自然語言處理和圖像處理技術(shù)尚在發(fā)展，應(yīng)用門檻較高。這意味著，行政許可形式審查自動化的障礙主要在于第三階段通過人工智能技術(shù)識別申請材料具體形式。而國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中直接調(diào)取的材料多由國家機(jī)關(guān)依法制成，或經(jīng)過國家機(jī)關(guān)認(rèn)定，若無明顯錯(cuò)誤則可以被認(rèn)定為真實(shí)、合法。也就是說，對于從國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫直接調(diào)取的申請材料，不用通過人工智能技術(shù)識別比對，一般可以推定其具有真實(shí)性和合法性。一項(xiàng)行政許可項(xiàng)目需要的申請材料在國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中可以直接調(diào)取的比例越高，越適宜使用自動審查方式。

用國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫可靠性來跳過人工智能技術(shù)依賴的方案存在兩處難點(diǎn)：一是需要考慮政務(wù)數(shù)據(jù)安全和政府部門數(shù)據(jù)互通的實(shí)際情況。目前我國行政機(jī)關(guān)之間的數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)尚未完全打通，自動審查的行政許可項(xiàng)目設(shè)置要考慮到不同行政部門之間數(shù)據(jù)溝通的實(shí)際情況，比如公安部門、稅務(wù)部門與其他行政機(jī)關(guān)之間的數(shù)據(jù)系統(tǒng)多不相通。二是需要考慮國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫材料存在錯(cuò)誤疏漏的可能性。國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)材料總量龐大，且地區(qū)間的數(shù)字化程度存在差距，從概率上看很難避免數(shù)據(jù)存在錯(cuò)漏的可能。不過由于形式“證據(jù)確鑿”證明標(biāo)準(zhǔn)的容錯(cuò)性較高，一定程度的數(shù)據(jù)質(zhì)量問題尚在行政許可形式審查的容錯(cuò)范圍內(nèi)。此外，由于用于比對的國家政務(wù)數(shù)據(jù)庫可靠性較高，雖然適用的證明標(biāo)準(zhǔn)只對證據(jù)材料有形式上的要求，自動審查也能較好保證證據(jù)材料的真實(shí)性和合法性。

（四）行政許可非法證據(jù)排除規(guī)則的重構(gòu)

行政許可非法證據(jù)排除規(guī)則重構(gòu)的重點(diǎn)在于構(gòu)建符合行政許可需求的專門性非法證據(jù)排除規(guī)則，而不是將其籠統(tǒng)納入行政訴訟和其他行政行為的領(lǐng)域。橫向參照其他行政行為法關(guān)于非法證據(jù)排除的立法實(shí)踐，非法證據(jù)排除規(guī)則在行政處罰、行政執(zhí)法等領(lǐng)域均有體現(xiàn)，立法層次有法律，也有部分規(guī)章，如《行政處罰法》第四十六條第三款，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二十七條等?。因此，在《行政許可法》或《行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》中規(guī)定行政許可非法證據(jù)排除規(guī)則都較符合立法習(xí)慣。

行政許可領(lǐng)域排除非法證據(jù)的范圍設(shè)置可以從現(xiàn)行法律出發(fā)，結(jié)合行政許可程序中非法取證的實(shí)際情況?！缎姓S可法》第六十九條規(guī)定了可以撤銷行政許可的情形，其中涉及的非法證據(jù)與應(yīng)當(dāng)被排除的非法證據(jù)存在重合。第六十九條第一款規(guī)定了行政機(jī)關(guān)行為違法導(dǎo)致的可撤銷行政行為，涉及的非法證據(jù)包括行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守形成的證據(jù)，行政機(jī)關(guān)超越法定職權(quán)、違反法定程序獲取的證據(jù)等。第六十九條第二款規(guī)定了被許可人行為違法導(dǎo)致的可撤銷行政行為，涉及的非法證據(jù)包括其以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)。從現(xiàn)行的行政許可舉證責(zé)任分配規(guī)則來看，申請人、利害關(guān)系人非法獲取證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)階段可能多在申請獲取行政許可和申請變更、延續(xù)行政許可的階段，行政許可機(jī)關(guān)非法獲取證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)階段主要在行政許可實(shí)質(zhì)審查和行政許可實(shí)施后的監(jiān)督檢查階段。因此，行政許可非法證據(jù)排除規(guī)則在主體上需要兼顧申請人（被許可人）、利害關(guān)系人、行政機(jī)關(guān)及其工作人員，在適用階段上貫穿行政許可從申請、審批到延續(xù)、監(jiān)督檢查的全過程，在具體排除的非法證據(jù)內(nèi)容上可以參照《行政許可法》第六十九條的規(guī)定。

（五）行政許可案卷排他規(guī)則的重構(gòu)

行政許可案卷排他規(guī)則的重構(gòu)需要回應(yīng)兩方面問題。第一，構(gòu)建行政許可全過程中的案卷排他規(guī)則?，F(xiàn)行法律僅規(guī)定了行政許可聽證程序中的案卷排他規(guī)則，但這與全過程的行政許可案卷排他規(guī)則無法等同。在數(shù)字政府背景下，行政許可決定者與申請人、利害關(guān)系人之間接觸的機(jī)會更少，行政許可案卷排他制度意味著行政機(jī)關(guān)作出行政許可決定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)案卷所記載內(nèi)容，有利于凸顯行政許可程序的公正性，降低爭議風(fēng)險(xiǎn)。第二，構(gòu)建以電子案卷為支點(diǎn)的行政許可案卷排他規(guī)則。數(shù)字政府使案卷形態(tài)從紙質(zhì)案卷和實(shí)體案卷轉(zhuǎn)向電子案卷，也就是說，行政許可案卷將越來越多地以電子數(shù)據(jù)形態(tài)存在。從證據(jù)角度看，與電子數(shù)據(jù)容易被篡改的一般印象不同，有學(xué)者指出由于技術(shù)上的復(fù)雜性和系統(tǒng)性，如果在審查時(shí)遵循系統(tǒng)性原理、電子痕跡原理和虛擬場原理，電子數(shù)據(jù)往往具有良好的真實(shí)性保障[15]。除此之外，區(qū)塊鏈技術(shù)的推廣運(yùn)用和數(shù)字審計(jì)系統(tǒng)的建設(shè)保證了在線政務(wù)過程信息的全面留存，也有利于提高電子案卷的可靠性。因此，在數(shù)字政府環(huán)境下建立以電子案卷為支點(diǎn)的行政許可案卷排他規(guī)則，或許比傳統(tǒng)情況下更具可操作性。

注釋：

①⑨⑩《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)數(shù)字政府建設(shè)的指導(dǎo)意見》，國發(fā)〔2022〕14號。

②《國務(wù)院關(guān)于加快推進(jìn)全國一體化在線政務(wù)服務(wù)平臺建設(shè)的指導(dǎo)意見》，國發(fā)〔2018〕27號。

③《開展證明事項(xiàng)告知承諾制試點(diǎn)工作方案》，司發(fā)通〔2019〕54號。

④?《天津市承諾制標(biāo)準(zhǔn)化智能化便利化審批制度改革實(shí)施方案》，津黨辦發(fā)〔2018〕28號。

⑤《國務(wù)院關(guān)于在線政務(wù)服務(wù)的若干規(guī)定》，國令第716號。

⑥Morgan v. United States，304 U. S. 1，18（1938）.

⑦⑧《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，法釋〔2002〕21號。

?《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，公安部令第160號。